El derecho de retención en el Código Civil argentino

RECOPILACIÓN Y ORDENAMIENTO DE LA BIBLIOGRAFÍA Y ALGUNOS COMENTARIOS A CARGO DE: MANUEL JARDEL RIVERO Y HORNOS.-

Arts. del Código Civil que comprende la figura, además de los citados para casos particulares y especiales:

ARTICULO 3.939.- El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa.

ARTICULO 3.940.- Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda ajena a la cosa detenida, haya nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella.

ARTICULO 3.941.- El derecho de retención es indivisible. Puede ser ejercido por la totalidad del crédito sobre cada parte de la cosa que forma el objeto.

ARTICULO 3.942.- El derecho de retención no impide que otros acreedores embarguen la casa retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste sea acreedor.

*ARTICULO 3.943.- El derecho de retención se extingue por la entrega o abandono voluntario de la cosa sobre que podía ejercerse, y no renace aunque la misma cosa volviese por otro título a entrar en su poder.

El juez podrá autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente. Modificado por: Ley 17.711 Art.1 ((B.O. 26-04-68). Ultimo párrafo incorporado por inciso 144). A partir del 01-07-68 por art. 7)

ARTICULO 3.944.- Cuando el que retiene la cosa ha sido desposeído de ella contra su voluntad por el propietario o por un tercero, puede reclamar la restitución por las acciones concedidas en este código al poseedor desposeído.

ARTICULO 3.945.- Cuando la cosa mueble afectada al derecho de retención ha pasado a poder de un tercero, poseedor de buena fe, la restitución de ella no puede ser demandada sino en el caso de haber sido perdida o robada.

*ARTICULO 3.946.- El derecho de retención no impide el ejercicio de los privilegios generales. El derecho de retención prevalece sobre los privilegios especiales ,inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los créditos privilegiados. El derecho de retención o la garantía otorgada en sustitución,

subsiste en caso de concurso o quiebra.

Modificado por: Ley 17.711 Art.1 ((B.O. 26-04-68). Segundo y tercer párrafos incorporados por inciso 145). A partir del 01-07-68 por art. 7. )

Prólogo

EN CARÁCTER DE PRÓLOGO UN PEQUEÑO HOMENAJE AL DR. DALMACIO VELEZ SARFIELD (Luis Moisset de Espanés)

Esta norma es la primera del Tit. II, Sección II del Libro IV, y resulta conveniente recordar que nuestro Código Civil ha sido quizás el primero en legislar de manera orgánica sobre el llamado "derecho de retención", dedicándole todo un título, ya que el código francés y las legislaciones de él contemporáneas, que lo tomaron como modelo, sólo contenían disposiciones aisladas que concedían al acreedor en casos especiales la facultad de retener. Sobre la base de esas normas dispersas la doctrina se había esforzado en construir una teoría completa del derecho de retención y Vélez Sársfield aprovechó esa elaboración teórica para traducirla en reglas de derecho positivo que incorporó a nuestro Código Civil.

El temperamento adoptado por nuestro codificador constituye un acierto evidente; con posterioridad otros cuerpos legales han seguido un camino similar, pudiendo mencionarse en especial el Código Civil alemán de 1900, que con toda justicia es considerado un modelo de técnica legislativa2.

No sólo es un acierto metodológico de Vélez el haber sistematizado el derecho de retención, sino que -si analizamos el contenido de las normas que él proyectó- advertimos una vez más su sagacidad jurídica, pues cuando debió elegir una solución entre las varias que se discutían en la doctrina o jurisprudencia francesa, supo decidirse por la que acabaría imponiéndose con el transcurso del tiempo3.

Pues bien, la originalidad del legislador puede reflejarse no solamente en el contenido de las normas, sino también en los aspectos metodológicos de su obra.

2. El B.G.B. dedica al derecho de retención los artículos 273 y 274, que se encuentran en la Sección Primera del Libro Segundo, sección que trata del contenido de las relaciones obligatorias.

3. Algunas decisiones muy recientes de la Corte de Casación francesa, han llegado recién ahora a unificar la jurisprudencia, estableciendo -como lo hiciera Vélez Sársfield hace 100 años, al redactar el Código- que si el objeto retenido sale voluntariamente de poder del acreedor, el derecho de retención se extingue y

no puede renacer aunque vuelva otra vez a sus manos, por cualquier causa.

Antecedentes históricos del Instituto

• El derecho de retención, "la exceptio non adimpleti contractus" y la "exceptio doli" tienen un origen común. La exceptio doli fue concedida por el pretor al poseedor de una cosa de otro que, de buena fe, había hecho gastos en ella y la había mejorado de valor. "Si por un error de hecho he entrado a poseer como propio un inmueble ajeno y de buena fe he edificado en él y fuese reivindicado por el propietario, tendría que restituírselo. Mas como no he ajustado contrato alguno con el dueño, ni puedo invocar su mandato, ni ha mediado un hecho asimilado a esta figura como la gestión de negocios, desde que yo entendía administrar un negocio propio, perdida que fuese mi posesión quedaba por las leyes romanas destituido de toda acción para ser indemnizado por él. Comprendido el pretor la injusticia de este resultado, habría, por equidad según algunos, y por vía de protección de la buena fe, según otros, insertado en la fórmula de la reivindicación una excepción de dolo en virtud de la cual no quedaría el poseedor obligado a restituirle el inmueble sin haber sido previamente indemnizado de los gastos o del mayor valor de la cosa. Tales serían los pañales del derecho de retención" (De Gásperi-Morello, Acuña Anzorena).

• Luis Misset de Espanés no explica: Los países de hispanoamérica tienen una tradición jurídica común, que hunde sus raíces en el Derecho castellano, y la Legislación de Indias, lo que ha permitido al maestro Castán Tobeñas hablar de la existencia de una familia de derecho hispanoamericana.

• Es cierto que con posterioridad a la emancipación, y como una reacción contra la sujeción a que se encontraron sometidas las colonias, los codificadores americanos en un primer momento pretendieron romper todo vínculo de vasallaje y volvieron su mirada hacia el Código Napoleón, llegando incluso a adoptarlo en una traducción casi literal, como sucedió con el primer Código civil de Bolivia.

• Superada esa etapa, los dos grandes codificadores de América del Sur, Andrés Bello y Dalmacio Vélez Sársfield, elaboraron trabajos de marcada originalidad legislativa, en los que se amalgamaban una buena sistemática en la distribución de materias, la recepción de las mas modernas doctrinas del derecho occidental, junto con el respeto por instituciones de probada eficacia y añeja tradición.

• El Código de Chile ejerció marcada influencia en los países de la vertiente del Pacífico, ya que fue adoptado casi sin retoques por muchos de ellos, y por su parte Paraguay puso en vigencia de manera integral el Código Civil argentino.

• Lamentablemente con el correr de los años, los legisladores nacionales, enfrentados con la necesidad de modernizar sus Códigos, olvidaron con frecuencia los trabajos que de manera paralela se realizaban en otros países de América, cuyo ejemplo podía resultar de suma utilidad por la comunidad de intereses y la similitud de las condiciones sociales que debían regularse.

• El mismo Espanés (en el año 1967), en otro artículo que se mencionará al final de estos apuntes manifiesta: Esta norma es la primera del Tit. II, Sección II del Libro IV, y resulta conveniente recordar que nuestro Código Civil ha sido quizás el primero en legislar de manera orgánica sobre el llamado "derecho de retención", dedicándole todo un título, ya que el código francés y las legislaciones de él contemporáneas, que lo tomaron como modelo, sólo contenían disposiciones aisladas que concedían al acreedor en casos especiales la facultad de retener. Sobre la base de esas normas dispersas la doctrina se había esforzado en construir una teoría completa del derecho de retención y Vélez Sársfield aprovechó esa elaboración teórica para traducirla en reglas de derecho positivo que incorporó a nuestro Código Civil.

• Un autor colombiano explica los antecedentes de esta figura jurídica: El Ius Retentionis como se conocía en derecho romano, y como menciona López de Haro (1921), se inicia con la vigencia del derecho estricto, donde se da el nacimiento de las obligaciones personales, de modo que si el deudor incumplía la obligación, el acreedor podía apoderarse de él y llevarlo ante los tribunales.

• La doctrina chilena expone al respecto: Nadie discute la importancia de esta parcela del derecho donde aparece con nitidez cómo los hechos van antes que el derecho. La dispersión legislativa en la materia responde a la presión de los mercados que con mayor innovación han ido creando diversas formas de asegurar los créditos, sin que concurra una política global para afrontar el dilema (Ver el libro, AA.VV, Garantías reales inmobiliarias en Europa, Marcial Pons, Madrid-Barcelona 2006, 615 pp.). En Chile, incluso, recientemente se reformó la prenda en la denominada ley de capitales (En Chile esta reforma fue comentada por Ríos Labbé, Sebastián, 2006. "La reforma del derecho de garantías en Francia. Puesta al día necesaria y fracaso parcial de una reforma de conjunto", Revista Chilena de Derecho Privado, n° 7, p. 89 y ss. Sobre el derecho de retención en particular en clave comparativa, p. 97 y 98, y nota n° 31; más reciente, Caprile Biermann, Bruno, "La reforma al derecho de cauciones en Francia: perspectivas para un devenir en Chile", en Estudios de Derecho civil III, Jornadas nacionales de derecho civil, editor Alejandro Guzmán Brito Valparaíso, Legal Publishing, Santiago, 2008, p. 531 y ss.) En particular, la nota n°7, p. 533., con las ingentes críticas por falta de prolijidad, coherencia y eficacia. (Elorriaga de Bonis, Fabián, "La prenda de créditos nominativos en la nueva normativa de la prenda sin desplazamiento", editor Carlos Pizarra Wilson, en Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas de Derecho Civil, Legal Publishing, Santiago, 2009, en prensa.

Concepto

• También en esta materia al igual que en la relativa a los privilegios, el Codificador consideró conveniente proporcionar una definición . El concepto dado en el artículo 3939 se completa con la nota al artículo 1547, donde se afirma que el derecho de retención es "el derecho de rehusar la entrega de una cosa que poseemos por otro, hasta ser pagado por aquel a quien la cosa pertenece o le es debida, de una obligación de que nos es deudor, por razón de esa misma cosa" (Tº sobre Privilegios, Prescripción y Aplicación de las leyes – Directores: Aída Kemelmajer de Carlucci, Claudio Kiper y Felix A. Trigo Represas – Derecho de Retención: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci (arts. 3939 a 3946)).

• Un doctrinario colombiano ha expuesto: El derecho de retención ha sido definido como aquel tendiente a garantizar el cumplimiento de una obligación, a través de la tenencia por parte del acreedor, de bienes que pertenecen al deudor.

Algunos autores como Borda (1959), lo conciben como una medida de seguridad, tendiente a que el poseedor de cosa ajena pueda conservarla hasta que se le pague lo debido. Por otro lado, Cardona (1993) lo define como una acción que tiene el demandado, donde se le faculta para retener la cosa que está obligado a entregar a otro, hasta que no se le pague lo que se le debe en razón de un crédito vinculado con la misma obligación de restituir.

Por su parte, Rojina (1987) establece el derecho de retención como una de las acciones protectoras del acreedor, de igual forma que las acciones de simulación, pauliana y oblicua, para garantizar un posible incumplimiento.

• Alberto J. Buere y Elena I. Highton, en su Código Civil Comentado, T. 6B, nos proporcionan el siguiente concepto: Consiste el derecho de retención en un remedio que tiene el acreedor frente al deudor para decidir a éste a pagar lo que debe (Llambías, Tratado de derecho civi, Obligaciones, ed. 1973, p. 895) o, dicho de otra manera, es una garantía por la que el acreedor que detente o posea un bien perteneciente al deudor, pueda rehusar a desprenderse del mismo hasta tanto no haya sido pagado (Carbonier, Jean, Derecho Civil, trad. Por Manuel María Zorrilla Ruiz, ed. 1971, T II-II, pag. 673).-

El derecho de retención es la situación de ventaja, excepcional y legal, de que gozan algunos acreedores autorizados a conservar la detentación no viciosa de una cosa corporal, en principio ajena, hasta el pago total o afianzamiento de lo que se les adeuda civilmente en concepto de mejoras, adelantos, gastos, trabajos, reparaciones o daños derivados de la misma, o de créditos independientes que la cosa garante, por aquél a quien la misma pertenece o les es debida, o por aquél para quien fue manufacturada (Camaño Rosa, Derecho de retención, ed. 1941, ps. 14 y 15).-

• Cuando la mencionada autora nos da una definición legal del instituto nos expone lo siguiente: El art 3999 del Cód. Civil en comentario, define el concepto como la facultad que le corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ellas hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa. También en la nota al art. 1547 Vélez define al al derecho de retención como "el derecho de rehusar la entrega de una cosa que poseemos por otro, hasta ser pagados por aquel a quien la cosa pertenece o le es debido, de una obligación de que no es deudor, por razón de la misma cosa".

La nota del codificador al art. 3999 expresa que la retención es el ejercicio de un derecho natural que nos permite mantenernos en el estado en que legítimamente nos encontramos.

• El Dr. Luis F. P. Leiva Fernández, Derecho de Retención, luego de criticar el concepto vertido por la mayoría de los autores, cita a Giorgi (Teoría de las Obligaciones, t. II, pág. 430, 431), quien expresa: Esta regla, en verdad no tiene otro valor, más que el de prohibir a quien quiera actuar un derecho discutido, ejercitarlo por arbitrio suyo, con las propias fuerzas, si para conseguir el objeto tiene necesidad de alterar el estado de hecho, poniendo manos en las personas o en las cosas ajenas. Pero el poseedor no tiene necesidad de hacer esto. El estado de hecho está en su favor. Las cosas del deudor están ya en su poder. Él no hace más que quedarse inactivo, oponiendo a las demandas del deudor una causa de oposición. Si la justicia de esta oposición se discute el juez decidirá.-

Luego, el citado doctrinario (Leiva Fernández), nos proporciona su propio concepto que es el siguiente: 1) En los supuestos de retención anómala –arts. 1547 y 2223, Cód. Civil- el fundamento es la justicia privada admitida en el Código Civil. 2) Los supuestos de ejercicio de la facultad de retención prevista en el art. 3999 y ss. del Cód. Civil, tienen por fundamento que el legislador ha considerado de equidad admitir que el acreedor provea por su propia voluntad lo conducente a la realización de la justicia pública.

Naturaleza jurídica

• La facultad de retener nace de la ley y no del acuerdo de las partes. El derecho de retención es independiente de la voluntad del deudor;

existe siempre que se den los presupuestos o requisitos que el ordenamiento jurídico menciona.

Sin embargo, a diferencia de los privilegios y de los derechos reales ,el carácter legal se plasma de modo "genérico y flexible" (Pizarro-Vallespinos), y no a la manera de "numerus clausus"; por eso, procede no sólo en los casos enunciados en el Código Civil (locación, mandato, depósito, posesión, anticresis, etc.) sino en todos aquellos en los cuales el cumplimiento de una obligación a cargo del retenedor fue la ocasión para que naciera la deuda aneja a la cosa retenida y se dan los demás requisitos exigidos por la ley. (Kemelmajer de Carlucci, obra citada).-

• Haighton (obra citada) no expone: Existen serias discusiones doctrinarias respecto a la naturaleza jurídica del derecho de retención.

El derecho de retención es una de las figuras jurídicas más difíciles de construir, al punto que ha sido concebido como excepción procesal, derecho personal con oponibilidad a terceros, derecho mixto, derecho especial, derecho potestativo, cuasicontrato, derecho real obligatorio, derecho de prenda, calidad inherente al crédito, medida precautoria o embargo o secuestro privado, etc. (S.C. Mendoza, 26/6/90, LL, 1990-E-195).

• Otros autores (Fernández: Tratado de la Hipoteca, la prenda y demàs privilegios, t II, p. 361, Baudry-Lcantinerie – De Loynes, Trité théorique at practique de droit civil) piensan que el derecho de retención es asimilable a una medida precautoria y, más específicamente, que es un embargo privado (Acuña, La curiosa trayectoria del derecho de retención. Su naturaleza jurídica, LL, 141-962; idem, Dispares interpretaciones jurisprudenciales sobre el derecho de rentención, LL, 1975-D-483 considera que es una figura distinta al derecho real, que vive en perfecta colisión con él y perturba el ejercicio de los derechos que emergen de la posesión y de la propiedad, oponiéndose, con señalada severidad, al ejercicio de los derechos reales; que el derecho de retención impide el disfrute de la cosa, es una traba a todo fin económico; que es como el perro del hortelano, que "no come ni deja comer al amo"). Se entiende así que el derecho de retención en definitiva, constituye una medida de seguridad y de garantía de quien lo ejerce, asimilable a las medidas cautelares (CNCiv., Sala F, 15/10/80, ED, 93-587).

• La autora citada (Haighton) expone: Consideramos, por nuestra parte, que es una calidad accesoria de los derechos personales; en efecto, no es inherente a la cosa, ni tiene ius preferendi ni ius persequendi como los derechos reales, el derecho personal es el crédito que, en algunos casos, dadas ciertas condiciones o requisitos, da a su titular la facultad de retener la cosa. Es cierto que no puede ejercerse el derecho de retención por vía de acción, pues la retención es un hecho, y frente al pedido de restitución o entrega de la cosa, puede hacerse valer como excepción o defensa, pero la forma de oponerlo no le da propiamente esa naturaleza jurídica, ya que se trata de una institución del Derecho sustancial. Tampoco creemos que pueda asimilarse a una medida precautoria, pues simplemente trata de mantenerse el acreedor en una situación de hecho, no decretada ni ordenada por juez alguno, y no necesita de contracautela para ser ejercido.-

• Carlos Pizarro Wilson (doctrinario chileno) en su trabajo "El derecho de retención una garantía bajo sospecha" nos explica: Consagrar un principio de retención no debiera tener por objetivo dilucidar los fervientes, y quizá un tanto inútiles debates, sobre la naturaleza jurídica del derecho de retención; pero sería una buena ocasión para delinear con claridad el régimen legal de la institución, teniendo en vista una mayor eficacia de esta garantía a favor del retenedor. De esta manera, es cierto, podrá sacrificarse la calificación exacta del derecho de retención, la cual ya sabemos nunca ha quedado zanjada. No podrá dilucidarse si debemos considerarlo un derecho personal o un derecho real, o una simple forma de ejecución procesal. De hecho, el debate acerca de la calificación del derecho de retención ha cedido a una visión más pragmática del mismo. El profesor Simler, quien comentando la reforma al derecho de garantías francés, con una radical sinceridad fáctica, plantea que debiera entenderse la retención como "una situación de hecho a la cual la ley le reconoce bajo el cumplimiento de ciertas condiciones efectos de derecho que, en la práctica, son cercanos a una garantía".

• La opinión más aceptada es la que entiende el derecho de retención como una figura jurídica idónea para evitar que quien resulta beneficiado por la actividad de otro (sea conservando, mejorando o generando una cosa para aquél) obtenga ese beneficio sin satisfacer previamente a quien lo produjo. "La regulación general del derecho de retención del Código Civil argentino presupone que nadie debe enriquecerse a costa de otro por lo que todo aquel que hace gastos necesarios sobre la cosa de otro tiene derecho a retenerla hasta tanto se le pague, salvo que una disposición legal o convencional indique lo contrario" (S.C.J. de Mendoza, sala I, 15-12-89, L.L. 1990-E-213). En el caso, el tercerista que invocaba el derecho de retención había pagado al acreedor prendario cancelando el gravamen (Lafaille, Pizarro-Vallespinos).

Derecho comparado (15)

El maestro Luis Moisset de Espanés, al que sólo seguiremos, como lo hemos expuesto, en beneficio de lo necesariamente breve que quiero dar a este trabajo, hace comparaciones con códigos civiles de otras nacionalidades:

• El Código alemán y otros códigos europeos.

El Código civil alemán, sancionado en 1896 y en vigencia desde el primero de enero de

1900, es decir casi tres décadas después de nuestro Código civil, dedica al derecho de etención los artículos 273 y 274, que se encuentran en el Libro Segundo, Sección Primera, al tratar del contenido de las relaciones obligatorias.

• El B.G.B., que sin duda es un verdadero modelo de técnica legislativa, ha sentido también la necesidad de sistematizar el derecho de retención como facultad propia de algunas relaciones obligatorias, en las que existe el deber de restituir una cosa, pero se cuenta con un crédito nacido en razón de esa misma cosa. No existe un título especial dedicado a la figura, como en nuestro Código, pero se ha superado la etapa de una legislación inorgánica y se han generalizado los requisitos exigidos para poder ejercitar la facultad de retener.

• Se advierte, sí, un avance con respecto a nuestro derecho, pues se contempla expresamente a posibilidad de reclamar que se sustituya la retención otorgando una garantía, aunque se hace la aclaración de que no serán suficientes las garantías personales.

Otro aspecto de interés que debe señalarse es que en el derecho germano cuando se trata de comerciantes no se exige la conexión entre crédito y cosa para que pueda ejercitarse la retención(16).

• Código civil suizo.

El Código civil suizo de 1907 sigue el camino de sistematizar la facultad de retener, pero lhace dentro del capítulo destinado a la prenda mobiliaria(17). Se exige conexión entre crédito y cosa, salvo en el caso de los comerciantes. en el cual se estima que es suficiente conexión el que la posesión de la cosa y el crédito resulte de sus relaciones de negocios(18). El primer inciso del artículo 898 consagra de manera indirecta la posibilidad de sustituir el derecho de retención por garantía suficiente.

• Código griego

El Código civil griego de 1941(19), como la mayor parte de la codificación del siglo XX sufrió una notoria influencia del Código alemán.

Con relación al tema que nos ocupa vemos que ha seguido también el camino de sistematizar el derecho de retención dentro del Libro Segundo, destinado a las obligaciones(20), dedicándole los artículos 325 a 329.

Posiblemente las peculiaridades más notables son el que se destaca que no puede ejercitarse el derecho de retención en aquellos casos en que no correspondería la compensación (ver artículo 327), y la aclaración de que si el retenedor es condenado a devolver la cosa, lo será bajo condición de que el acreedor a la cosa cumpla simultáneamente la prestación que debe (artículo 329).

• Código polaco.

En Polonia, durante la década del 30, al adoptarse un Código de las Obligaciones, se hizo notar la influencia germánica y se sistematizó la facultad de retener, dedicando al tema un capítulo integrado por los artículos 218 y 219.

Después de la Segunda Guerra Mundial, cuando Polonia entró en la órbita de los países

socialistas, el Código de las Obligaciones fue sustituído por el Código civil, sancionado en 1964 y en vigencia desde el primero de enero de 1965.

Encontramos allí el artículo 461, ubicado en el título que trata de la ejecución de las obligaciones y de los efectos de su inejecución(21).

Influencia del Código argentino sobre la legislación moderna.

Por razones de espacio y tiempo nos limitaremos a señalar los casos en que el Código civil argentino ha influido claramente sobre la sistematización del derecho de retención, o el contenido dado a las normas destinadas a regular esta figura, dejando para otra oportunidad un análisis más detenido de los dispositivos adoptados en cada uno de los países que mencionamos.

• Paraguay.

Nos referimos a Paraguay en primer lugar porque es bien sabido que adoptó el Código de Vélez, que se mantuvo en vigencia durante algo más de un siglo, hasta su reemplazo por el nuevo Código, que entró en vigencia el primero de enero de 1987.

El Anteproyecto de DE GASPERI dedicó al derecho de retención un título(22) de la Sección IV del Libro IV, destinado a las Sucesiones(23), procurando conjugar las normas del viejo Código de Vélez, con los antecedentes de reformas en Argentina (Anteproyecto de Bibiloni y Proyecto de 1936), con las doctrinas alemanas.

La Comisión de Codificación ha preferido ubicar el tema en el Libro Tercero, que trata de los contratos y otras fuentes de obligaciones, como título VII (artículos 1826 a 1832)(24).

Como aporte de interés puede señalarse el de la publicidad registral que debe darse a la retención de inmuebles (artículo 1827, segundo párrafo).

En general se conserva una marcada influencia de la sistematización de la figura que realizó don Dalmacio Vélez Sársfield.

• Perú 1936 y Perú 1984.

El Código peruano de 1936, inspirándose en la legislación argentina, reunió en un título las normas relativas al derecho de retención, dentro de una sección destinada a los derechos de garantía(25). En la Exposición de Motivos se decía que al establecer una fórmula general para el derecho de retención, se adoptada una solución equivalente "a la empleada por el Código argentino en su artículo 3939".

Las Actas de la Comisión resultan de interés, pues dan cuenta de un amplio debate sobre el tema, en la que intervinieron especialmente los señores Olaechea, Calle y Solf sosteniendo que entre la solución germana que concede ampliamente el derecho de retención a los comerciantes, sin exigir el requisito de la conexidad, y la solución argentina, se inclinaban por esta última.

• El nuevo Código peruano de 1984 conserva, en esta materia, la misma línea de pensamiento(26), manteniendo la redacción de la mayor parte de las normas del anterior cuerpo legal, pero incluyendo algunas novedades en los artículos 1127, 1128 y 1130, como ser la relativa a la necesidad de dar publicidad registral al derecho de retención para que pueda oponerse a terceros, y reforzando la regla de la conexidad en el artículo 1123.

• Portugal 1967.

El viejo Código del Marqués de Seabra, de 1867, al igual que el modelo francés, legislaba inorgánicamente el derecho de retención.

Al comenzar los trabajos preparatorios del nuevo Código el profesor Vaz Serra publicó un documentado artículo en el Boletín do Ministerio da Iustia (27), que culminaba con un proyecto de articulado que es el que luego ha pasado de manera casi íntegra al Código actual(28). En ese trabajo, luego de reproducir las normas del Código civil argentino(29), hace referencia a ellas en varias oportunidades.

El nuevo Código ha ubicado el derecho de retención en una Sección del Capítulo VI (garantías especiales de las obligaciones), dentro del Libro Segundo (derecho de las obligaciones)(30).

• Proyecto colombiano de Valencia Zea.

En el proyecto colombiano el problema se trata dentro del Libro Segundo, destinado a los derechos reales, como capítulo VII (artículos 386 y 387) del Título VI (desmembraciones de la propiedad).

En realidad en este caso la única nota de influencia de nuestro Código se vincula con el

hecho de que se ha dedicado un título específico a la figura, pero el contenido de las soluciones no se inspira en el Código de Vélez.

• Conclusiones.

1) Existe una moderna tendencia a fijar con carácter general las condiciones de ejercicio del derecho de retención.

2) El primer Código civil que procedió de esta manera ha sido el argentino, que dedicó un título a la figura.

3) Varios códigos americanos se han inspirado de manera directa en las soluciones adoptadas por el Código civil argentino.

____________

NOTAS

(15) En los códigos que agrupamos en este apartado no puede afirmarse que haya ejercido influencia el Código de Vélez, pero existe una coincidencia de pensamiento sobre la necesidad de legislar sistemáticamente y de manera general el problema del derecho de retención.

(16) Ver artículo 369 del Código alemán.

(17) Artículos 895 a 898 del Código civil suizo.

(18) Inciso 2 del artículo 895, Código civil suizo.

(19) La ley disponía su entrada en vigencia el primero de julio de 1941, pero en esa fecha sólo pudo ser aplicado fuera del territorio griego, por las autoridades en el exilio, pues el país se encontraba ocupado por Alemania. Adquirió plena vigencia a partir del 23 de febrero de 1946.

(20) Se ocupa del derecho de retención en el primer capítulo, destinándole varios artículos que reproducimos, tomándolos de la versión francesa de Pierre Mamopoulos, por ser un material generalmente poco accesible en nuestro medio. Código griego, 1941: "Art. 325.- Si el deudor posee contra el acreedor un crédito exigible, conexo a su deuda, tiene derecho, salvo que exista disposición en contrario, de rehusar la prestación hasta que el acreedor ejecute la obligación que le incumbe".

"Art. 326.- Posee especialmente el derecho de retención aquel que está obligado a restituir una cosa, en razón de las mejoras efectuadas en ella, o en razón del perjuicio que ha sufrido a causa de ella".

"Art. 327.- No existe derecho de retención frente a créditos respecto a los cuales no es

oponible la compensación".

"Art. 328.- El acreedor puede evitar el derecho de retención suministrando garantía. No se admiten las cauciones personales como garantía".

"Art. 329.- Si el deudor demandado en justicia por el acreedor, opone el derecho de retención, la condena del deudor a efectuar la prestación se pronunciará bajo condición de que el acreedor ejecute simultáneamente la obligación que le incumbe". (21) Título VII del Libro Tercero, que trata de las Obligaciones.

El mencionado artículo dispone: "Art. 461.- 1.- El que está obligado a entregar la cosa de otro, puede retenerla hasta que se le satisfagan o garanticen las pretensiones que le

corresponden por el reembolso de las mejoras sobre la cosa, o la indemnización de daños causados por la cosa (derecho de retención).

2.- La disposición precedente no se aplica cuando la obligación de entregar la cosa resulta de un acto ilícito, o cuando se trata de restituir cosas alquiladas, dadas en arrendamiento o en comodato.

3.- El derecho de retención no funciona en contra de una unidad de organización del Estado.

(22) Artículos 3536 a 3542.

(23) Resulta muy discutible la ubicación metodológica del instituto.

(24) Tampoco resulta convincente la ubicación de la figura.

(25) Todo ello está ubicado en el libro Cuarto, que trata de los derechos reales, Sección

Cuarta (derechos de garantía), Título V (retención).(26) También se trata del derecho de retención en un título (el IV, artículos 1123 a 1131), dentro de la Sección destinada a los derechos de garantía (Sección IV), del Libro que se ocupa de los Derechos Reales (Libro V).

(27) Adriano Paes da Silva VAZ SERRA, "Direito da retençao", Bol. do Min. da Iustiça, N° 65, abril 1957, p. 103 y ss.

(28) Autor y trabajo citados en nota anterior, p. 247 y ss.

(29) Trabajo citado en nota 27, p. 132 y 133.

(30) Código portugués de 1967: Sección VII Art. 754.- Cuando existe.- El deudor que disponga de un crédito contra su acreedor goza del derecho de retención si, estando obligado a entregar cierta cosa, su crédito resultase de gastos hechos por causa de ella, o de daños causados por ella. Art. 755.- Casos especiales.- 1.- Gozan también de derecho de retención: a) El transportador, sobre las cosas transportadas, por el crédito resultante del transporte; b) El posadero, sobre las cosas que las personas alojadas hayan traído a la posada, o los accesorios de ellas, por el crédito de hospedaje;

c) El mandatario, sobre las cosas que le hubieren sido entregadas para la ejecución del mandato, por el crédito resultante de su actividad; d) El gestor de negocios, sobre las cosas que tenga en su poder para la ejecución de la gestión, por el crédito proveniente de ésta; e) El depositario y el comodatario, sobre las cosas que les hubieren sido entregadas en consecuencia de los respectivos contratos, por los créditos de ellos resultantes.

————————

• 2.- Cuando haya transportes sucesivos, pero todos los transportadores se hayan obligado en común, se entenderá que el último retiene las cosas en nombre propio y en nombre de los otros.

Art. 756.- Exclusión del derecho de retención.- No hay derecho de retención:

a) A favor de los que hayan obtenido por medios ilícitos la cosa que deben entregar, desde que en el momento de la adquisición conociesen la ilicitud de ésta;

b) A favor de los que hayan realizado de mala fe las mejoras de las que proviene su crédito;

c) Con relación a las cosas no pignorables;

d) Cuando la otra parte preste garantía suficiente.

Art. 757.- Inexigibilidad e iliquidez del crédito.- 1.- El deudor goza del derecho de

retención incluso antes del vencimiento de su crédito cuando en el ínterin se verifique alguna de las circunstancias que importan la pérdida del beneficio del plazo.

2.- El derecho de retención no depende de la liquidez del crédito del respectivo titular.

Art. 758.- Retención de cosas muebles.- Recayendo el derecho de retención sobre cosa

mueble, el respectivo titular goza de los derechos y está sujeto a las obligaciones del acreedor pignoraticio, salvo en lo que respecta a la substitución o refuerzo de la garantía.

Art. 759.- Retención de cosas inmuebles.- 1.- Recayendo el derecho de retención sobre

cosas inmuebles, el respectivo titular, en cuanto no entregase la cosa retenida, tiene la

facultad de ejecutarla, en los mismos términos en que puede hacerlo el acreedor hipotecario, y de ser pagado con preferencia a los demás acreedores del deudor.

2.- El derecho de retención prevalece en este caso sobre la hipoteca, aunque ésta haya sido registrada anteriormente.

3.- Hasta la entrega de la cosa son aplicables, en cuanto a los derechos y obligaciones del titular de la retención, las reglas de la prenda, con las necesarias adaptaciones.

Art. 760.- Transmisión.- El derecho de retención no es transmisible sin que sea transmitido el crédito que él garantiza.

Art. 761.- Extinción.- El derecho de retención se extingue por las mismas causas por las

que cesa el derecho de hipoteca y también por la entrega de la cosa.

Sistematización del derecho de retención

Siguiendo al maestro cordobés, comprovinciano del codificador y por quien siente una gran admiración, Dr. Luis Moisset de Espanés podemos aclarar un poco las interminables disidencias doctrinales sobre la figura que nos encontramos analizando.

Al respecto ha dicho: El derecho de retención, junto con la "exceptio non adimpleti contractus", y la compensación, son formas de defensa privada que el derecho civil reconoce desde antiguo, pero mientras las dos últimas figuras que hemos mencionado han sido plasmadas en fórmulas genéricas, que aparecen en todas las codificaciones, la facultad de retener no tuvo la misma suerte en el Código civil francés, ni en la generalidad de las codificaciones del siglo XIX que en él se inspiraron, que sólo contienen normas aisladas que conceden esta facultad de manera excepcional al referirse a distintas instituciones.

Doctrina y jurisprudencia, basándose en casos de especie que se encuentran dispersos en dichos cuerpos legales, disputaban sobre su alcance y la posibilidad o no de generalizarlos o aplicarlos a otras hipótesis por vía de una interpretación analógica.

Lo inorgánico del tratamiento dado al tema provocaba discrepancias doctrinarias y, también, soluciones jurisprudenciales contradictorias, aunque tendía a prevalecer el criterio que encontraba en la mayoría de las hipótesis consagradas ciertos elementos comunes, en especial la conexión entre el crédito de que goza el deudor de restituir, y la cosa que debe restituirse.

Es uno de esos puntos que, como decía el codificador en el "Oficio de remisión", "debían ya salir del estado de doctrina y convertirse en leyes"(3), en los que empeñó su esfuerzo y, adelantándose a la evolución legislativa trazó un derrotero que iba a ser luego seguido por las codificaciones más modernas.

Siguiendo principalmente las ideas de Mourlon y los artículos de Rauter en la Revista de

Foelix(1), como así también algunas opiniones de Aubry y Rau, dió forma a un título que carece de antecedentes en la legislación comparada, y constituye un aporte significativo que ha inspirado la tarea de otros legisladores, como lo veremos a continuación(2).