El derecho de retención en el Código Civil argentino (página 2)

Inspirado en las enseñanzas de los mencionados autores, se adelantó al Código civil alemán, y al Código civil suizo, que generalizaron lo relativo al derecho de retención, pero sin dedicarle un título especial (Código civil alemán, art. 273; Código civil suizo, arts. 895 a 898; Código civil polaco, art. 461), y a otros Códigos modernos, que han agrupado las normas vinculadas a este punto en un título o capítulo que las engloba(3). La obra de Dn. Dalmacio Vélez Sársfield es el primer Código civil que no solamente sistematiza los principios generales sobre el "derecho de retención", sino que además les dedica un título especial, y lo hace con tanto acierto que a lo largo de un siglo de vigencia no ha sido necesario proponer prácticamente ningún retoque a esos dispositivos(Recién en 1968 se introdujeron modificaciones a dos de sus artículos, el 3943, al que se agregó un párrafo previendo la posibilidad de sustituir la retención por una garantía suficiente, y el 3946, estableciendo preferencias a favor del retenedor sobre los privilegios especiales e incluso los créditos hipotecarios.), que continúan recibiendo aplicación por nuestros tribunales sin provocar mayores dificultades (Quizás uno de los pocos aspectos que provoca controversias es el de la posibilidad de transmitir el derecho de retención (ver nuestro "Transmisibilidad del derecho de retención", Comercio y Justicia, 2 de octubre de 1967).).

Lo importante, sobre todo, es que a diferencia del Código civil francés y todos los que en él se han inspirado, en lugar de legislar inorgánicamente sobre las hipótesis en las cuáles el titular de un derecho de crédito puede ejercitar retención sobre cosas que debería restituir a su acreedor, el Código civil argentino ha sistematizado la solución fijando de manera estricta las condiciones necesarias para que se pueda ejercer esta facultad, haciendo especial hincapié en la conexidad entre el crédito existente y la cosa que se retiene.

No sólo es un acierto metodológico de Vélez el haber sistematizado el derecho de retención, sino que -si analizamos el contenido de las normas que elaboró- advertimos una vez más su sagacidad jurídica, pues cuando debió elegir una solución entre las varias que se discutían en la doctrina y jurisprudencia francesa, supo decidirse por la que acabaría imponiéndose con el transcurso del tiempo (Algunas decisiones recientes de la Corte de Casación francesa han llegado recién ahora a unificar la jurisprudencia estableciendo -como lo hiciera Vélez Sársfield hace 100 años- que si el objeto retenido sale voluntariamente del poder del acreedor, el derecho de retención se extingue y no puede renacer aunque vuelva otra vez a sus manos, por cualquier causa.).

——————–

(1) La nota original de Dn. Dalmacio Vélez, al mencionar el trabajo de Rauter, cita el año 1842. SEGOVIA, con su prolijidad habitual, al anotar el entonces art. 3941, señala: "léase 1841, tomo 8º", y en las ediciones modernas del Código la nota al actual art. 3939 se publica con esa corrección, que se introdujo en la edición oficial que se publicó después de la llamada "Ley de Fe de Erratas".

Impulsados por la curiosidad hemos consultado la biblioteca del Codificador, que fuera

donada por sus hijos a la Universidad Nacional de Córdoba, y que se conserva, junto con los manuscritos originales del Código, en el templete que por disposición del rector Dr. Sofanor Novillo Corvalán se erigió en la Biblioteca Mayor.

Hemos podido comprobar que Segovia tenía razón, y que el error se origina en el hecho de que al encuadernar esas revistas, en el lomo se ha puesto en letras doradas "1842" a las correspondientes al año 1841, y viceversa.

(2) Ya en alguna oportunidad, al ocuparnos de la "originalidad" en la obra codificadora del cordobés, citamos -entre otros ejemplos- las normas que incluyó sistematizando el derecho de retención (ver nuestro "Las costumbres, la tradición jurídica y la originalidad en el Código de Vélez Sársfield", Revista Notarial, La Plata, Nº 831, p. 315 y ss.; en especial, p.344).

(3) El Código portugués de 1967, dentro del Libro Segundo, destinado a las obligaciones, dedica al derecho de retención la Sección VII (arts. 754 a 761, del Capítulo V (garantía general de las obligaciones).

El Código peruano de 1984 destina al derecho de retención el Título IV (arts. 1123 a 1131) de la Sección Cuarta (derechos reales de garantía), del Libro V (Derechos Reales).

El moderno código paraguayo de 1986 se ocupa del derecho de retención en el Título VII (arts. 1826 a 1832) del Libro Tercero (De los contratos y otras fuentes de obligaciones).

• Funciones del Derecho de Retención:

Siguiendo al doctrinario Leiva Fernández (en obra ya individualizada en este trabajo) podemos establecer que: El derecho de retención cumple dos funciones: coercitiva y cautelar por un lado, "la retención viene a ser el mejor medio coercitivo que tiene la parte demandada para compeler a la otra a pagarle lo que le debe por razón de la cosa que es objeto de la demanda, obligándola a cumplir con la obligación correspondiente" (Llerena); es el "remedio eficaz que tiene el acreedor frente al deudor para decidir a éste a pagar lo que debe" (Llambías).

Por el otro, el derecho de retención configura una cautela del crédito del retenedor; una forma de garantía. "La retención es un caso de autotutela cautelar que se constituye fuera del proceso por el mero hecho, fundado en la voluntad de asegurar su propio derecho, de no entregar el bien ajeno, y que la ley protege" (Podetti).

Caracteres exigidos para su aplicación

La Dra. Kemelmajer de Carlucci, en la obra individualizada menciona los siguientes:

• Accesorio del crédito

Al igual que el privilegio, el derecho de retención es accesorio al crédito Sólo puede retener quien es acreedor..

• Transmisible:

Nadie pone en duda que el derecho de retención es transmisible mortis causa.

Las discusiones versan sobre la transmisión ínter vivos, especialmente porque en esta materia, a diferencia de lo que ocurre con los privilegios, el legislador silenció una norma similar al artículo 3877.

Para algunos autores el derecho de retención es cesible juntamente con el crédito, obviamente siempre y cuando el crédito que le sirve de fuente y que garantiza pueda transmitirse; la cesión debe ir obligatoriamente acompañada de la tradición de la cosa para que aquél no se extinga; se fundan en el carácter accesorio del derecho de retención y en que ningún texto impide esa transferencia, por lo que rigen los artículos 1444 y 1458 (S.T. de Santa Fe, en pleno, 2-11-40, L.L. 20-1044: se trataba de un juicio penal; el tribunal entendió que el incumplimiento de las formas exigidas para la transmisión del crédito podía tener efectos civiles pero no penales) (Mosset Iturraspe, Llambías, Borda).

Una segunda posición, que comparto, completa la anterior; entiende que la cesión del crédito y el derecho de retención es perfectamente válida (arts. 1444 y ss.); la falta de consentimiento del deudor a la cesión del derecho no obsta a la validez y eficacia de dicho acto; sólo impide que el cedente pueda invocar el contrato de cesión para eximirse de la responsabilidad propia por los daños que la cosa pueda experimentar, o

los que deriven de la no restitución cuando se ha operado alguna causal de extinción. No debe verse en el acto de transferencia del crédito y el derecho de retención un supuesto de ejercicio abusivo del derecho.

• Indivisible:

Este carácter implica que el derecho de retención se mantiene sobre la totalidad de la cosa cuando ella es única, o sobre el conjunto de ellas cuando se ejercita sobre cosas distintas, hasta ser pagado de la totalidad del crédito; un pago parcial no apareja la extinción parcial de la facultad de no entregar.

Sin embargo, esta indivisibilidad puede llevar a abusos que pueden ser corregidos a través del artículo 1071, tal como sucede en materia hipotecaria (aplicación analógica del art. 3113).

• No subsidiario:

Para poder ejercer el derecho de retención, el acreedor no tiene la carga de acreditar que no tiene otras vías idóneas para satisfacer su interés; por el contrario, en forma paralela con el ejercicio del derecho de retención, él puede articular cualquiera de los derechos que le reconoce el ordenamiento jurídico (Pizarro-Vallespinos). Así, por ejemplo, se ha resuelto que "el hecho de que los honorarios no abonados

en término puedan ser ejecutados, no obliga al mediador a renunciar a ejercer la retención sobre el instrumento en el que conste el acuerdo" (CNCiv., sala K, 17-3-2000, J.A. 2001-1-634. En el caso, el juez de primera instancia había emplazado a la mediadora interviniente a que presentara al tribunal copia del acta de fracaso de la audiencia; ella invocó el derecho de retención citado en la norma transcripta en el texto. El juez de primera instancia no hizo lugar al derecho de retención).

• Sustituible:

El carácter sustituible del derecho fue incorporado por la ley 17.711 para impedir el ejercicio abusivo del derecho. En este sentido, la norma en análisis se vincula certeramente con el artículo 1071.

El derecho de retención, como todo derecho, debe ser ejercido regularmente, o sea, conforme a las miras tenidas en cuenta por el legislador al momento de su concesión; quien recibió una cubierta para reparar no puede pretender retener el automotor que recibió al solo fin de colocar ese elemento auxiliar. El ejercicio abusivo está sometido

al artículo 1071.

• El autor colombiano al que hacíamos referencia "ut supra" al referirse a los caracteres de la figura analizado lo hace de la siguiente manera:

El derecho analizado presenta las características de accesoriedad, cesibilidad o transmisibilidad, indivisibilidad y legalidad, las cuales se explican a continuación:

Accesoriedad:

Según Jiménez (2006), depende de la existencia de una obligación principal, puesto que nace con la finalidad de dar seguridad a ese crédito, por lo que genera la extinción de la retención junto con el fenecimiento de esa obligación principal. Para los autores Papano, Kiper, Dillon y Causse (1990), el carácter de accesorio se define en el tanto, no podría concebirse la existencia del derecho de retención sin

una obligación de dar, a la cual le sirva de garantía, esto como defensa del retenedor, para protegerse patrimonialmente.

Cesibilidad o transmisibilidad:

El derecho de retención puede ser cedido junto con el crédito que lo originó, a un tercero, por lo que no se podría transmitir prescindiendo del crédito que garantiza. Fueyo (1992), menciona que para cederse, es preciso que se haga junto con el crédito y la posesión material del bien.

Indivisibilidad:

La retención se ejerce sobre la totalidad de las cosas que se retienen o sobre la totalidad del bien, hasta que se cubra el crédito (Jiménez, 2006). Arean (1994) explica lo siguiente: "La cosa retenida y cada parte de ella queda afectada al pago de todo el crédito y cada parte del mismo. Por lo tanto, el retenedor no estará obligado a devolver la cosa hasta que su crédito sea satisfecho" (p.751).

Legalidad:

En Costa Rica, el ejercicio del derecho de retención nace de la ley, por lo que están previstos expresamente los casos en los que se faculta o no su uso.

Su regulación se puede encontrar en el Código Civil, Procesal Civil, Código de

Comercio y la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos.

Requisitos

Para la Dra. Kemelmajer de Carlucci, los requisitos de esta figura jurídica son los siguientes:

• Tenencia o posesión de la cosa. Exclusividad y licitud

Vélez explica en la nota al artículo 1547: "La posesión actual es el antecedente indispensable para el derecho de retención". Dicho en otras palabras, el derecho sólo funciona a través de la detentación material de la cosa.

• Crédito cierto y exigible, líquido o no

La retención, como toda garantía, es un accesorio de una obligación preexistente.

La obligación del deudor puede o no tener origen en un contrato que lo vincule al retenedor; basta un hecho que produzca obligaciones a favor del tenedor, tal como sucede con el poseedor de mala fe.

El crédito debe ser cierto; para ampararse en el derecho de retención se exige probar, prima facie, la existencia del crédito; cualquier duda sobre su existencia basta para impedir la retención.

El crédito debe ser exigible, o sea, no debe estar sometido ni a plazo ni a condición suspensiva. En razón de este requisito, las obligaciones naturales no confieren al acreedor derecho de retención ya que su titular no tiene acción para exigir su cumplimiento (Borda, Pizarro-Vallespinos, Trigo Represas, Boffi Boggero, De Gásperi-Morello, Leiva Fernández).

• Conexidad entre el crédito y la cosa retenida

El requisito de la conexión entre la cosa retenida y el crédito, que el artículo 3940 menciona como "deuda aneja", surge de un conjunto de artículos y notas.

En efecto, el artículo 3939 hace mención a lo que es debido "por razón de esa misma cosa". En la nota, el Codificador dice: "Es preciso […] que haya una deuda por razón de la misma cosa. En cualquiera otra circunstancia, los principios se oponen al ejercicio del derecho de retención, porque el acreedor no puede sin convención, o sin el auxilio de una ley, arrogarse sobre la cosa ajena un derecho real […] No basta que el poseedor de la cosa de otro, tenga un crédito contra el propietario de esta cosa, para que goce el derecho de retenerla; es preciso, además, que su crédito se refiera a la relación existente entre él y el propietario; es decir, que la obligación de éste haya nacido por ocasión de la cosa: que ella sea correlativa a la obligación que tiene el poseedor de restituir la cosa que detiene. Así, tres condiciones son necesarias para el derecho de retención […] 3a, conexión entre la cosa retenida y el crédito del que la retiene" (las cursivas han sido agregadas).

En la nota al artículo 3940, luego de enumerar una serie de casos que dan lugar a la retención, dice: "Resulta, por lo tanto, que siempre que el que hace gastos en una cosa ajena, la mejora, o pone su trabajo y adquiere el derecho de que esas impensas se le paguen, tendrá el derecho de retención; pero no lo tendrá cuando la ley no lo autoriza a cobrarlos".

• Por su parte la Dra. Highton sólo los menciona de la siguiente manera: 1.- Un precepto de la ley genérico o específico; 2.- La tenencia de la cosa; 3.- La existencia de un crédito, líquido o no con tal que el obligado sea el propietario del objeto y que la deuda revista carácter de civil; 4.- La conexividad entre la obligación y la cosa (CNEsp Civ. y Com., Sala I, 13/10/80, ED, 91-488), para luego hacer una referencia de cada uno de ellos, quedándonos, a los efectos de la brevedad de este trabajo y por compartir los mismos, con las explicaciones brindadas por la Dra. Kemelmajer de Carlucci.

A pesar de las diferencias doctrinales que hemos detectado: ¿cómo funciona el Instituto en la práctica?

En un primer momento seguiremos lo expuesto por la Dra. Kemelmajer de Carlucci en la obra individualizada y luego iremos agregando los pensamientos de otros doctrinarios.-

Objeto de la retención. Cosas: embargabilidad – Cosas dentro del comercio – Cosas ajenas

• Para la opinión doctrinal mayoritaria, que comparto, el derecho de retención se ejerce sobre cosas, o sea, objetos materiales susceptibles de tener un valor económico; no pueden ser objeto de retención bienes inmateriales (un derecho, un crédito) (Vásquez, Mosset Iturraspe, Pizarra-Vallespinos, Trigo Represas).

Otros sostienen que también es posible retener objetos incorporales; por ejemplo, títulos de propiedad y otros documentos (Borda).

De hecho, el artículo 1956 dispone que hasta ser "pagado de los adelantos y gastos, y de su retribución o comisión", el mandatario "puede retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores".

Los ejemplos proporcionados por la posición minoritaria no son adecuados: si el crédito no constara por escrito, ejercer cualquier forma de retención sería imposible; si ese documento existe, la retención se ejerce sobre él, que es una cosa. Por lo demás, al parecer, la expresión "retener en su poder" se refiere sólo a las cosas (no es correcto decir "lener un crédito bajo mi poder").

• El derecho de retención se ejerce sobre todo tipo de cosas: mueble o inmueble, registrable o no registrable, fungible o no fungible, consumible o no consumible, fructuaria o no fructuaria, tenga o no un valor en el mercado.

• Para algunos autores, el derecho de retención debería poder ser ejercido sobre cosas inembargables pues la finalidad no es satisfacer el crédito mediante subasta sino constreñir al pago (Leiva Fernández, Vásquez). Para otros, cuya opinión comparto (Mosset Iturraspe, Pizarro-Vallespinos), la cosa debe ser embargable. La inembargabilidad impide la ejecución de los bienes, pero además, los coloca fuera de la garantía o prenda común; en otros términos, impide que sobre ellos pueda ejercerse el poder de agresión del acreedor. Si bien la retención no tiene como finalidad la conversión y el cobro, constituye una manera o modo de agredir; un ataque o una defensa que apunta al cobro; una presión psicológica. Los bienes inembargables son imprescindibles, y de allí que no pueda el deudor ser privado de ellos en forma definitiva (con la venta judicial) ni en forma provisoria (con la retención). Por eso, no pueden ser objeto de privilegios ni de retención, como claramente lo establece el artículo 3878 en texto agregado por ley 12.296

• Para algunos autores, el derecho de retención puede ejercerse sobre cosas alienables o inalienables (Leiva Fernández); en esta tendencia, algunos aclaran que las cosas fuera del comercio pueden ser objeto del derecho de retención salvo que una disposición legal lo impida (Boffi Boggero). Otros exigen que la cosa esté en el comercio

(Mosset Iturraspe; Pizarro-Vallespinos, Vásquez). En mi opinión, nada impide que el derecho de retención se ejerza sobre cosas que son relativamente inenajenables (art. 2338) (por ej., sobre un automotor que es de propiedad de un menor) pero sí sobre las que están fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta (art. 2337) (por ej., sobre una ruta en la que se han realizado tareas de pavimentación) por las mismas razones que no pueden ser objeto de retención las cosas inembargables.

• Deben ser cosas determinadas; se afirma con razón que desde que el derecho de retención se inicia, lo fungible se torna no fungible (Vásquez).

• También se ha sostenido que no se puede retener dinero, pues en tal caso funciona la compensación (Vásquez). En mi opinión, en el caso del dinero será muy difícil acreditar el recaudo de la conexidad entre el crédito y la cosa retenida (ver comentario al art. 3940) y el de la determinación de la cosa, mas si la exigencia se prueba, no hay inconveniente legal en que la cosa retenida sea dinero.

• Aunque el artículo 3939 define el derecho de retención como facultad para conservar una cosa ajena, de lege lata, algunos autores sostienen que, aunque excepcionalmente, es posible la retención sobre cosa propia o parcialmente propia (Llambías, Salvat, Leiva Fernández).

Otros, a quienes adhiero, entienden que el derecho de retención se ejerce sobre cosa ajena (total o parcialmente), pero no sobre cosa totalmente propia (S.T. de Santa Fe, sala I, 30-11-61, L.L. 107-145; conf. CCC de Pergamino, 17-5-94, Jurisprudencia Provincial 1995-11-887). En efecto, los casos de retención sobre cosa propia, uno de ellos enumerado por Vélez en la nota al artículo 3940, no justifican la negación de la regla porque, en algunos casos, no son típicos supuestos de derecho de retención, y en otros, son tan excepcionales que carecen de toda importancia cuantitativa y cualitativa.

La doctrina menciona los siguientes:

– Nudo propietario que hace mejoras sobre la cosa propia que benefician al usufructuario (art. 2891): la situación se asemeja más a la exceptio non adimpleti contractus que al ejercicio del derecho de retención (ver infra N° 13) (Borda, Moisset de Espanés); algunos han sostenido que en el usufructo testamentario no es posible hablar de excepción de incumplimiento, pues no hay contrato (Pizarro-Vallespinos); en mi criterio, la réplica es insuficiente, pues no hay inconveniente en aplicar la excepción

de incumplimiento prevista en el artículo 1201 en forma analógica.

– Locatario que contrata con el propietario-locador para que realice en el inmueble una mejora que es a cargo del inquilino; si el locatario de la cosa no paga lo debido al locador por la realización de la obra, éste, aunque sea el propietario de la obra (pues la hizo, a cargo del inquilino, en su propio inmueble), puede retenerla legitimando su no restitución al locatario. Se advierte fácilmente la excepcionalidad de la situación planteada.

• Contra quién se ejerce

La persona que retiene la cosa es el titular de un derecho de crédito, un acreedor. El deudor de esa relación obligacional a quien se le opone la retención, por lo común, es el dueño de la cosa, el titular del dominio.

Sin embargo, puede ocurrir que el sujeto pasivo de la retención sea una persona distinta del dueño, un tercero a quien el dueño acordó el derecho a poseer, usar o gozar de la cosa (Mosset Iturraspe) (por ej., un comodatario de una máquina agrícola que la hace arreglar).

La cuestión es si el derecho de retención puede ser ejercido aun sin esa especie de "delegación" del propietario. A veces, la respuesta legal es expresa. Así, por ejemplo, el locador puede ejercer privilegio sobre cosas que han sido introducidas en la casa alquilada, aunque no pertenezcan al locatario (ver comentario al art. 3883, N° 4.b); en cambio, sólo puede ejercer derecho de retención sobre cosas que pertenecen

al inquilino (art. 1558, aunque la ley presume iuris tantum que todo lo existente en el predio pertenece al arrendatario).

Otras veces, la ley guarda silencio. Un problema parecido se plantea en el campo de los privilegios especiales (ver comentario al art. 3892, N° 3); los términos de ese debate pueden ser trasladados al derecho de retención. Así, por ejemplo, el adquirente de buena fe de un automóvil robado encarga reparaciones a un mecánico; descubierto el robo, el verdadero dueño reclama al mecánico la entrega del automóvil; en este

supuesto, el dueño de la cosa no es el deudor ya que él no había autorizado el trabajo, y quizás ni siquiera convenga a su interés; si no existe crédito contra él, mal puede existir derecho de retención, ya que éste es un accesorio de aquél. Tampoco podría ejercer el derecho de retención (aunque sí tendría acción para reclamar el cumplimiento) contra quien le encargó el trabajo sin ser dueño de la cosa, porque nada

autoriza a ejercitar la retención sobre un bien que no es del deudor (Llambías). Otra línea doctrinal (Trigo Represas) sostiene que el crédito

por la mano de obra existe contra el verdadero dueño porque el crédito grava la cosa a la manera de las obligaciones propter rem, con prescindencia de quién sea el titular del dominio; en virtud de esa relación con la cosa, deberá soportar la deuda a ella aneja y, consecuentemente, tampoco existe dificultad para reconocer el derecho de retención.

• EN QUE FIGURAS JURÍDICAS PROCEDE

Sin embargo y a pesar de las discrepancias doctrinarias que se han detectado en el presente trabajo, el articulado del Código, y, posiblemente, para despejar dudas, expresamente reconoce el derecho de retención en los siguientes casos:

En este capítulo seguimos la determinación efectuada por Elena I. Haghton en la obra individualizada en este trabajo.

• Compraventa:

El comprador con pacto de retroventa puede oponerse a devolver la cosa al vendedor que hace uso de su derecho de recuperarla, hasta ser pagado de los gastos y mejoras (art. 1384 del Cód. Civil). Indudablemente estimamos que los gastos y mejoras tienen que ser las útiles y que no hayan sido en beneficio del comprador.

• Locación de cosas:

El derecho de retención juega de diversas maneras a favor de cada una de las partes.-

1.- El locador, para seguridad del pago del precio, puede retener todos los frutos existentes en la cosa arrendada y todos los objetos con que halle amueblada (art. 1558 del Cód. Civil). En realidad no "retiene" porque no tiene: puede impedir su retiro.

2.- El locatario tiene derecho de retención sobre la cosa arrendada, hasta ser pagado del valor de las mejoras y gastos a cargo del locador (art. 1547 Cód. Civil).

"Debe negarse el derecho de retención al locatario por las mejoras introducidas en la cosa locada, mientras las mismas no hubiesen sido calificadas judicialmente (conf. Salas – Trigo Represas, Código Civil Anotado, T. 2, comentario al art. 1547, nº 1, ps. 258 y 259)" (C.N.Civ., Sala F., 3/2/78, ED, 88-212.

• Mandato:

Hasta que el mandatario sea pagado de los adelantos y gastos, y de su retribución y comisión, puede retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualquiera bienes o valor del mandante que se hallen a su disposición (art. 1956, Cód. Civil).

• Depósito:

El depositario tiene derecho de retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por razón del depósito. No procede por otros conceptos (art. 2218 del Cód. Civil). Asimismo, puede retener el depósito por compensación de una cantidad concurrente que el depositante le daba también por depósito; pero si se hubiese hecho cesión del crédito, el cesionario no puede embargar en poder del depositario la cantidad depositada (art. 2223)

• Posesión:

Dice el codificador en la nota al art. 3940 en comentario que, en general, el que hace mejoras útiles o impensas necesarias en una cosa ajena, que está en su poder, tiene el derecho de retención hasta ser pagado de las impensas útiles y necesarias.

Resultan ineficaces a efectos de generar un crédito que de origen al derecho de retención, las mejoras voluntarias introducidas en el inmueble, como la construcción y explotación de un local comercial, que resultan de exclusiva utilidad para quien las efectuó (Cam. Civ.Com.Lab. y Minas San Fernando del Valle de Catamarca; Cam. Civ. Y Com., 30/5/95, SAIJ, xum. 70030115).

• Condominio:

El condómino que ha realizado gastos para la conservación o reparación de la cosa común tienen derecho a retener la cosa hasta que se verifique el pago de ellos (art. 2686 Cód. Civil). Como lo indica Vélez en la nota al art. 3940, el propietario que hubiese hecho los gastos de conservación o reparación de la cosa común, puede retenerla hasta que los condóminos le paguen los gastos hechos en proporción del condominio que tenga en la cosa.

• Usufructo:

Expresa el codificador en la nota al art. 3940 en comentario que el nudo propietario que haga en la cosa sometida al usufructo las reparaciones que son a cargo del usufructuario, puede retener la cosa fructuaria hasta que los gastos le sean pagados.

• Tenencia:

Con carácter general, se dispone que si para conservar la cosa el tenedor hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendrá derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor (art. 2466 del C.C.).

• INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCION

(Kemelmajer de Carlucci, obra citada)

Este carácter implica que el derecho de retención se mantiene sobre la totalidad de la cosa cuando ella es única, o sobre el conjunto de ellas cuando se ejercita sobre cosas distintas, hasta ser pagado de la totalidad del crédito; un pago parcial no apareja la extinción parcial de la facultad de no entregar.

Sin embargo, esta indivisibilidad puede llevar a abusos que pueden ser corregidos a través del artículo 1071, tal como sucede en materia hipotecaria (aplicación analógica del art. 3113).

• EL DERECHO DE RETENCIÓN Y LOS OTROS ACREEDORES

El artículo, como tantos otros del Código Civil, intenta dar respuesta a un debate doctrinal existente en Francia. Una vez más, Vélez Sárfield inclina la balanza a favor de la tesis sostenida por Mourlon y, consecuentemente, establece la oponibilidad del derecho de retención a los otros acreedores del deudor.

La cosa sigue en dominio del deudor; de ahí que los acreedores de ese deudor, propietario de la cosa retenida, pueden embargarla e, incluso, secuestrarla. En este último caso, la designación del depositario judicial puede recaer en el mismo acreedor retenedor o en un tercero.

De esta norma se extrae que la cosa retenida puede ser subastada por otros acreedores del propietario de la cosa, y que el retenedor percibirá su crédito sobre el precio. En otros términos, opera el principio de subrogación real y, por ende, la garantía del retenedor se traslada al precio obtenido. Esta posición, que pudo encontrar escollos antes de la ley 17.711, tiene hoy fuerte apoyo en el artículo 3943 que admite, expresamente, la sustitución del derecho de retención por otra garantía.

Insuficiencia del precio obtenido en la subasta para pagar al acreedor retenedor

Los otros acreedores pueden embargar y subastar, mas debe pagarse primeramente al retenedor.

La pregunta es qué sucede cuando el monto obtenido en la subasta es insuficiente para satisfacer el crédito del retenedor.

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias aplican literalmente el artículo: el retenedor no puede oponerse a que la cosa sea subastada, pero puede negarse a entregar la cosa mientras no sea totalmente desinteresado (CCC de Santa Fe, sala I, 14-12-99, L.L. Litoral 2000-1108). En este sentido se afirma: "La venta judicial no podrá hacerse por menos de la suma por la cual se retiene, importe que, por lo normal, constituirá la base de la subasta. De salir a la venta sin lograrse aquella cantidad, será el tercero adquirente, en la medida en que quiera

obtener la entrega de la cosa, el que deberá desinteresar al retenedor.

Si paga un plus, una suma que supere o exceda el monto de la venta, se volverá, pordicha cantidad, acreedor del propietario de la cosa vendida" (Mosset Iturraspe).

Para otra posición, que sostengo, pese a lo que parece surgir del texto legal, el retenedor no puede oponerse ni a la aprobación del remate, ni a la entrega de la cosa al adquirente, pues su derecho se ha trasladado al precio y su derecho de preferencia se agota con ella (S.C.J. de Mendoza, sala I, 26-6-90, L.L. 1990-E-195 y D.J. 1991-1-439). Esta solución se funda en las siguientes razones:

a) El artículo 3942 no puede interpretarse y aplicarse aisladamente.

Toda interpretación razonable debe ser sistemática, pues el Código no es un conjunto de disposiciones desarticuladas sino un todo orgánico. La interpretación aislada y textual del artículo 3942 lleva a situaciones inadmisibles por antieconómicas, antijurídicas, ilógicas y contrarias a la equidad.

b) No es posible acordar al retener un derecho superior al que tienen acreedores con garantía real indiscutida, como son el acreedor hipotecario y prendario cuya preferencia se extingue al agotarse el asiento (art. 3196).

c) La interpretación estrictamente gramatical y aislada llevaría a hacer prevalecer al retenedor sobre los gastos de justicia, solución que configura un despropósito, pues gracias a la actividad judicial el retenedor finalmente cobrará su crédito (art. 3900).

d) Si fuese necesario satisfacer íntegramente el crédito del retenedor, podría ocurrir que el bien retenido quedara perpetuamente inmovilizado a pesar de sucesivos remates.

Atribuciones del retenedor

(Leiva Fernández: obra citada)

• Mantener la relación real con la cosa retenida

Este es el verdadero contenido de la facultad de retención. Tanto que las demás atribuciones son meras consecuencias de ella.

• Mantener la relación real con los frutos de la cosa retenida – su imputación al credito

Constituye un error frecuente sostener que en materia de retención de frutos siguen la suerte del principal porque se les aplica las reglas de la accesoriedad. Los frutos sólo son accesorio mientras están pendientes, es decir, no percibidos.-

• Efectuar mejoras necesarias – "Quid" de la realización de mejoras útiles

Entendemos por mejora necesaria a aquella que si no se efectúa la cosa no puede ser conservada (art. 591 del C.C.). Por su parte debe entenderse por mejora útil la que resulta de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa.

La calidad de tenedor obliga al retenedor a conservar la cosa. Mas, como la preservación del objeto retenido atañe a la subsistencia de su garantía, efectuar mejoras necesarias constituye una atribución conducente al ejercicio de la facultad de retención.-

• Mantener la relación real en garantía del pago de gastos de conservación – Art. 2466 del C.C.

Como en esencia el retenedor es poseedor –tanto que la naturaleza jurídica del instituto se subsume en la relación real con la cosa- puede, como cualquier otro ejercer la facultad de retención por los gastos efectuados en razón de la cosa misma ya retenida por otro crédito anterior, el originario.

• Ejercer acciones contra el propietario o un tercero para matener o recobrar la relación real – El retenedor carece "iure proprio" de acciones petitorias

La facultad de retención sólo consiste en amparar por un nuevo título otorgado por la ley la manutención de una relación real preexistente, en garantía de un crédito originario en razón de la cosa. Sostuvimos que frente al intento de desapoderamiento efectuado por vía judicial, el retenedor cuenta con una excepción, y si el intento se consuma por vía fáctica, dispone de acciones posesorias.-

• Sea la cosa retenida mueble o inmueble

Previo a la sanción de la Ley 17.711 el art. 2488 del Cód. Civil prohibía la aplicación de esta figura a las cosas muebles. Con posterioridad. Con posterioridad a la sanción de la mencionada norma legal, se ha modificado el artículo del Cód. Civil identificado y se ha extendido el alcance de las acciones posesorias a las cosas muebles.-

• Se lo protege ante la desposesión – Acción posesoria de recobrar la relación real – Artículo 3944 del Código Civil

• Supuesto de una cosa mueble en poder de un tercero – Artículo 3945 del Código Civil

Con referencia a la redacción del artículo citado el mismo ha sido tomado de Aubry et Rau (Cours, T. III, pág. 120, nº 256 b).

• Se lo protege ante la turbación – Acción posesoria de mantener la relación real

Ante la letra del art. 3944 –que se refiere al "desposeído"-, se juzgó que no competía al retenedor meramente turbado en su relación real el ejercicio de la acción posesoria de mantener (Lafaille: D. civil, T. VI, vol I, p. 742-743, nº 816, aunque en su Curso adoptó la contraria tal como lo advierte en su nota 171).

• Puede ejercer la defensa extrajudicial por mano propia

Este medio de defensa extrajudicial es extensivo a toda relación real, incluso a la yuxtaposición. Con mayor razón lo puede emplear el tenedor interesado que es retenedor (Conf. Acuña Anzorena).

• Ejecutar judicialmente su crédito sobre el producido de otro bien o del retenido – Consecuencias – Verdadero fundamento de esta atribución

El ejercicio de la facultad de retención no priva al retenedor de la posibilidad de ejecutar su crédito sobre la cosa, embargándola y subastándola, tal como lo hacer cualquier acreedor.

Es que en realidad esta facultad no es consecuencia de ser retenedor, sino de ser acreedor y la tiene, ejerza o no la retención (Conf. Viñas Mey, El derecho de retención). De tal suerte, puede ejercerse sobre la cosa retenida o sobre cualquier otra del patrimonio del deudor (Conf. Guillouard, Traités, pág. 422, nº 107).

No obstante, la situación del retenedor resulta peculiar porque si opta por la ejecución de su crédito sobre la misma cosa, pierde la facultad de retención. Así reza la parte pertinente de la nota al art. 3939 con cita de Mourlon.

• Ejercer el privilegio que importa la facultad cuando se opone judicialmente

En muchas oportunidades anteriores afirmamos que la facultad de retención no es un privilegio sino que "tiene" un privilegio.

Corresponde por ello al retenedor turbado en su relación real la acción posesoria de mantener de los arts. 2487, 2495, 2496 y 2497, parte 1ª del Código Civil, caracterizada con las pautas de los arts. 2473 y 2481 del mismo cuerpo legal, situación que no es compartida por el doctrinario Trigo Represas.

• Asegurar la cosa retenida – Ley 17.418

El retenedor puede querer asegurar la conservación de la cosa retenida en los términos previstos por la Ley 17.418. Puede así el retenedor contratar por sí o por cuenta del propietario, poniéndose el mismo como beneficiario.

• Obtener la satisfacción de su crédito en el caso que un tercero ejecute su derecho sobre la cosa retenida – Art. 3942 del C.C.

Expresamos que si el retenedor ejecutaba su crédito sobre la cosa retenida perdía su calidad de tal, aunque obtenía la preferencia del primer embargante.

Pero si es un tercero acreedor del mismo deudor quien ejecuta su crédito sobre la cosa retenida, el retenedor tiene la atribución de no entregarla hasta tanto quien resulte adjudicatario le satisfaga el importe de su crédito.

• Controlar la sustitución judicial de la facultad de retención por una garantía suficiente

Como la garantía que resulta suficiente a criterio del juez, puede resultar insatisfactoria para el retenedor –a los efectos del tema que ahora nos ocupa- debe señalarse que el pedido del deudor debe tramitar por vía incidental (art. 175 del Cód. de Proc. Civil y Comercial de la Nación), es decir con intervención del retenedor, quien podrá recurrir la medida (Conf. Morello – Passi Lanza – Sosa – Berizonce, Cód. Procesales, T. VII, p. 5).

• Entregar la cosa a quien la reclame, o abandonar la relación real perdiendo la garantía – Art. 3943 del C.C.

Como no es obligatorio ejercer la facultad de retención, aún cuando se esté en condiciones de hacerlo, el retenedor siempre tiene la posibilidad de renunciar al ejercicio de su garantía.

• El retenedor no está facultado a reclamar el pago de una retribución por el cuidado de la cosa

Como el ejercicio de la facultad de retención se realiza en beneficio del acreedor, no puede pretender retribución alguna por la guarda de la cosa. Tampoco podrá reclamar del deudor el pago de gastos efectuados en tal concepto.

• El retenedor no esta facultado a prescribir adquisitivamente la cosa retenida

Para adquirir el dominio inmobiliario –u otro derecho real- por prescripción adquisitiva se requiere, conforme al art. 3948, que se trate de poseedor animus domini. En materia mobiliaria rige para el supuesto de posesión de buena fe, según lo dispuesto por el art. 3948.

Según la Dra. Kemelmajer de Carlucci:

• Objeto de la retención. Cosas: embargabilidad. Cosas dentro del comercio. Cosas ajenas

Para la opinión doctrinal mayoritaria, que comparto, el derecho de retención se ejerce sobre cosas, o sea, objetos materiales susceptibles de tener un valor económico; no pueden ser objeto de retención bienes inmateriales (un derecho, un crédito) (Vásquez, Mosset Iturraspe, Pizarra-Vallespinos, Trigo Represas).

Otros sostienen que también es posible retener objetos incorporales; por ejemplo, títulos de propiedad y otros documentos (Borda).

De hecho, el artículo 1956 dispone que hasta ser "pagado de los adelantos y gastos, y de su retribución o comisión", el mandatario "puede retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores".

Los ejemplos proporcionados por la posición minoritaria no son adecuados: si el crédito no constara por escrito, ejercer cualquier forma de retención sería imposible; si ese documento existe, la retención se ejerce sobre él, que es una cosa. Por lo demás, al parecer, la expresión "retener en su poder" se refiere sólo a las cosas (no es correcto decir "tener un crédito bajo mi poder").

b) El derecho de retención se ejerce sobre todo tipo de cosas: mueble o inmueble, registrable o no registrable, fungible o no fungible, consumible o no consumible, fructuaria o no fructuaria, tenga o no un valor en el mercado.

c) Para algunos autores, el derecho de retención debería poder ser ejercido sobre cosas inembargables pues la finalidad no es satisfacer el crédito mediante subasta sino constreñir al pago (Leiva Fernández, Vásquez). Para otros, cuya opinión comparto (Mosset Iturraspe, Pizarro-Vallespinos), la cosa debe ser embargable. La inembargabilidad impide la ejecución de los bienes, pero además, los coloca fuera de la garantía o prenda común; en otros términos, impide que sobre ellos pueda ejercerse el poder de agresión del acreedor. Si bien la retención no tiene como finalidad la conversión y el cobro, constituye una manera o modo de agredir; un ataque o una defensa que apunta al cobro; una presión psicológica. Los bienes inembargables son imprescindibles, y de allí que no pueda el deudor ser privado de ellos en forma definitiva (con la venta judicial) ni en forma provisoria (con la retención). Por eso, no pueden ser objeto de privilegios ni de retención, como claramente lo establece el artículo 3878 en texto agregado por ley 12.296.

d) Para algunos autores, el derecho de retención puede ejercerse sobre cosas alienables o inalienables (Leiva Fernández); en esta tendencia, algunos aclaran que las cosas fuera del comercio pueden ser objeto del derecho de retención salvo que una disposición legal lo impida (Boffi Boggero). Otros exigen que la cosa esté en el comercio

(Mosset Iturraspe; Pizarro-Vallespinos, Vásquez). En mi opinión, nada impide que el derecho de retención se ejerza sobre cosas que son relativamente inenajenables (art. 2338) (por ej., sobre un automotor que es de propiedad de un menor) pero sí sobre las que están fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta (art. 2337) (por ej., sobre una ruta en la que se han realizado tareas de pavimentación) por las mismas razones que no pueden ser objeto de retención las cosas inembargables.

e) Deben ser cosas determinadas; se afirma con razón que desde que el derecho de retención se inicia, lo fungible se torna no fungible (Vásquez).

f) También se ha sostenido que no se puede retener dinero, pues en tal caso funciona la compensación (Vásquez). En mi opinión, en el caso del dinero será muy difícil acreditar el recaudo de la conexidad entre el crédito y la cosa retenida (ver comentario al art. 3940) y el de la determinación de la cosa, mas si la exigencia se prueba, no hay

inconveniente legal en que la cosa retenida sea dinero.

g) Aunque el artículo 3939 define el derecho de retención como facultad para conservar una cosa ajena, de lege lata, algunos autores sostienen que, aunque excepcionalmente, es posible la retención sobre cosa propia o parcialmente propia (Llambías, Salvat, Leiva Fernández).

Otros, a quienes adhiero, entienden que el derecho de retención se ejerce sobre cosa ajena (total o parcialmente), pero no sobre cosa totalmente propia (S.T. de Santa Fe, sala I, 30-11-61, L.L. 107-145; conf. CCC de Pergamino, 17-5-94, Jurisprudencia Provincial 1995-11-887). En efecto, los casos de retención sobre cosa propia, uno de ellos enumerado por Vélez en la nota al artículo 3940, no justifican la negación de la regla porque, en algunos casos, no son típicos supuestos de derecho de retención, y en otros, son tan excepcionales que carecen de toda importancia cuantitativa y cualitativa.

La doctrina menciona los siguientes:

– Nudo propietario que hace mejoras sobre la cosa propia que benefician al usufructuario (art. 2891): la situación se asemeja más a la exceptio non adimpleti contractus que al ejercicio del derecho de retención (Borda, Moisset de Espanés); algunos han sostenido que en el usufructo testamentario no es posible hablar de excepción de incumplimiento, pues no hay contrato (Pizarro-Vallespinos); en mi criterio, la réplica es insuficiente, pues no hay inconveniente en aplicar la excepción

de incumplimiento prevista en el artículo 1201 en forma analógica.

– Locatario que contrata con el propietario-locador para que realice en el inmueble una mejora que es a cargo del inquilino; si el locatario de la cosa no paga lo debido al locador por la realización de la obra, éste, aunque sea el propietario de la obra (pues la

hizo, a cargo del inquilino, en su propio inmueble), puede retenerla legitimando su no restitución al locatario. Se advierte fácilmente la excepcionalidad de la situación planteada.

• CONTRA QUIÉN SE EJERCE

La persona que retiene la cosa es el titular de un derecho de crédito, un acreedor. El deudor de esa relación obligacional a quien se le opone la retención, por lo común, es el dueño de la cosa, el titular del dominio.

Sin embargo, puede ocurrir que el sujeto pasivo de la retención sea una persona distinta del dueño, un tercero a quien el dueño acordó el derecho a poseer, usar o gozar de la cosa (Mosset Iturraspe) (por ej., un comodatario de una máquina agrícola que la hace arreglar).

La cuestión es si el derecho de retención puede ser ejercido aun sin esa especie de "delegación" del propietario. A veces, la respuesta legal es expresa. Así, por ejemplo, el locador puede ejercer privilegio sobre cosas que han sido introducidas en la casa alquilada, aunque no pertenezcan al locatario (ver comentario al art. 3883, N° 4.b); en cambio, sólo puede ejercer derecho de retención sobre cosas que pertenecen al inquilino (art. 1558, aunque la ley presume iuris tantum que todo lo existente en el predio pertenece al arrendatario).

Otras veces, la ley guarda silencio. Un problema parecido se plantea en el campo de los privilegios especiales (ver comentario al art. 3892, N° 3); los términos de ese debate pueden ser trasladados al derecho de retención. Así, por ejemplo, el adquirente de buena fe de un automóvil robado encarga reparaciones a un mecánico; descubierto el robo, el verdadero dueño reclama al mecánico la entrega del automóvil; en este supuesto, el dueño de la cosa no es el deudor ya que él no había autorizado el trabajo, y quizás ni siquiera convenga a su interés; si no existe crédito contra él, mal puede existir derecho de retención, ya que éste es un accesorio de aquél. Tampoco podría ejercer el derecho de retención (aunque sí tendría acción para reclamar el cumplimiento) contra quien le encargó el trabajo sin ser dueño de la cosa, porque nada

autoriza a ejercitar la retención sobre un bien que no es del deudor (Llambías). Otra línea doctrinal (Trigo Represas) sostiene que el crédito por la mano de obra existe contra el verdadero dueño porque el crédito grava la cosa a la manera de las obligaciones propter rem, con prescindencia de quién sea el titular del dominio; en virtud de esa relación con la cosa, deberá soportar la deuda a ella aneja y, consecuentemente, tampoco existe dificultad para reconocer el derecho de retención.

Extinción del Derecho de retención

De conformidad a la doctrina expuesta por la Dra. Heihgton, Elena I.

La retención puede extinguirse directa o indirectamente

• Medios Indirectos La referencia es a la extinción del crédito y consecuentemente, de la retención.-

1.- Principio General:

El derecho de retención, al ser accesorio, al ser accesorio de un crédito, se extingue por vía de consecuencia, al extinguirse el crédito garantizado.-

2.- Novación:

El caso de la novación merece un análisis especial por cuanto, en materia de derechos reales de garantía o privilegios, el acreedor puede hacer reserva expresa a fin de mantener el accesorio en seguridad de la nueva obligación que nace en sustitución de la antigua (arts., 803 y 3190 del C.C.)

3.- Prescripción liberatoria

Consideramos, en contra de algunas doctrinas que aducen que al derecho de retención no puede aplicarse la prescripción liberatoria, atento a que el acreedor posee la cosa, que se deben aplicar los plazos normales de prescripción del art. 4023 del C.C., ya que carece de razón de ser el accesorio cuando la deuda ha dejado de ser exigible: tampoco es aceptable que un accesorio rija la suerte del principal: además, el silencio del deudor que no reclama la restitución, no constituye reconocimiento de la deuda (arts. 918 y 919 del C.C.); tampoco la actitud pasiva del acreedor que se limita a tener la cosa implica reclamo alguno.

• Medios Directos Sin haberse extinguido la obligación, puede extinguirse el derecho de retención.

1.- Pago de la deuda por parte del deudor

Si el deudor abona su deuda al retentor o detentador y, por lo tanto se extingue la obligación, éste último deberá devolver la cosa al antiguo deudor.-

2.- Renuncia

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 3943 del C.C. la entrega voluntaria o abandono de la cosa implica renuncia tácita al ejercicio de retención (art. 873 del C.C.). La renuncia expresa también y con mayor razón, extingue este derecho.

3.- Pérdida o destrucción total de la cosa

Es lógico que al no existir el objeto retenido, no hay facultad alguna que pueda ejercerse a pesar de permanecer impaga la deuda. Si la pérdida es parcial, puede retener los restos.-

4.- Confusión

Si la cosa, por cualquier tipo que sea, pasa al dominio del retentor, el derecho se extingue, pues es indispensable que la cosa sea ajena.-

5.- Sustitución por otras garantías

De acuerdo al texto del párr. 2º del art. 3943.el juez podrá autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente. Es así que subsiste la garantía, pero se extingue el derecho de retención.

La ley 17.711 modificó el régimen instituído por el Código de Vélez, dando por un lado más fuerza al derecho de retención (art. 3946) y debilitándolo por otro. Esta posibilidad de sustitución por otras garantías que no se concibe respecto del derecho de retención puro, lo debilita, pues obliga al acreedor a entregar la cosa retenida ante un depósito, hipoteca o fianza que el juez estime suficiente. Importa desnaturalizar el derecho de retención, que implica una simple actitud pasiva de resistencia a la entrega de la cosa hasta ser desinteresado.

6.- Venta de la cosa por otros acreedores

La venta judicial de la cosa por otros acreedores no extingue el derecho de retención pues el adjudicatario debe entregar el precio al retentor hasta la concurrencia de su crédito, en cuyo caso debe estarse al texto del art. 3942 del C.C.

Autor:

Manuel Ernesto Jardel Rivero Y Hornos