La Mediación

El conflicto social es una faceta presente en la existencia humana y no es sorprendente que la mediación aparezca en todos los niveles del funcionamiento social y, en todo tipo de sociedad, pasada o actual.

Kressel y Pruitt[1]describen el proceso de mediación como la intervención de una tercera parte neutral que sirve de ayuda a que dos o más disputantes alcancen un acuerdo en el curso de una negociación.

Según Christopher Moore[2]en su estudio de la historia de la mediación, esta forma de intervención de terceras partes ha sido empleada en casi todas las culturas de todas las regiones del mundo, y en todas las etapas de la historia conocida.

Moore, de manera análoga, entiende la mediación como una ampliación del proceso de negociación, subrayando la actitud imparcial y neutral del mediador.

Cuando un ciudadano está ante un conflicto de dimensión transfronteriza, acudir a la mediación puede ahorrarle mucho tiempo y mucho dinero, tanto en asuntos comerciales, en compraventas y suministros, como en el derecho societario o en la responsabilidad civil y el derecho de seguros. Si el caso fuera de familia, puede además evitar mucho sufrimiento para todas las personas que padecen el conflicto, y especialmente a los hijos.

Para ilustrar una situación en la que el recurrir a un tribunal trae más daños que beneficios, imaginemos una situación en la que una niña y un niño se encuentran un mango.

Ambos lo querían pero no sabían expresar el interés que tenían en el mango. Ante la imposibilidad de lograr un acuerdo, optaron por someter su conflicto al juez más ilustrado, quien después de instruirse en las más sofisticadas y avanzadas teorías jurídicas, decidió el conflicto: Una mitad del mango debería ser de la niña y la otra mitad del niño.

Al recibir la niña su mitad, se comió la cáscara y tiró la pulpa. El niño se comió la pulpa y tiró la cáscara.

¿No hubiese sido mejor si los niños fuesen buenos negociadores o hubiesen contado con un facilitador, la solución al conflicto hubiese consistido en que la niña obtuviese toda la cáscara y el niño toda la pulpa? ¿No fue la decisión del juez fue mala para ambos?

Este fue el espacio del problema, el espacio jurídico. Hay que desaprender el pensar en términos de derecho.

Diversas personas han desempeñado la tarea de mediador en sus esfuerzos para tratar las disputas potencialmente destructoras de sus respectivos grupos.

Aunque sus esfuerzos no están bien documentados, es indudable que, entre otros, los funcionarios medios, el personal de organizaciones no gubernamentales y los oficiales militares encargados de misiones de mantenimiento de la paz, participan en una amplia gama de actuaciones intermediarias.

La práctica de mediación internacional en el terreno político es cada vez más complementada por las actividades de intermediación de numerosos protagonistas del nivel medio y de base de las sociedades aquejadas por conflictos violentos.

Modelos de Mediación

1. Modelo de Harvard

Modelo creado en la Universidad de Harvard (Estados Unidos) hace tres décadas. Define a la Mediación como una negociación colaborativa asistida por un tercero, el conflicto es entendido como un obstáculo para la satisfacción de necesidades e intereses, siendo el objetivo de la Mediación el que las partes trabajen colaborativamente para resolverlos. Se realiza una búsqueda de opciones que beneficien a ambas partes, las que son seleccionadas en base a criterios entendidos como legítimos u objetivos.

El rol del Mediador es controlar la interacción de las partes en el proceso.

El procedimiento es estructurado, aunque con la flexibilidad suficiente para lograr el resultado y se desarrolla en sesiones conjuntas y privadas.

2. Modelo Transformativo de Bush y Folger

Modelo basado en la visión transformadora que tiene el conflicto. De acuerdo a los autores el conflicto surge de preocupaciones, insatisfacciones, tensiones personales que deben verse como oportunidades de crecimiento.

Este modelo se focaliza en el desarrollo de potencial de cambio de las personas al descubrir sus propias habilidades , aunque valora que dentro del proceso se llegue a acuerdos y estos sean satisfactorios para las partes.

El rol del Mediador es el de facilitador del proceso de crecimiento por sobre el control del proceso de Mediación.

3. Modelo Narrativo de Sara Cobb

Este modelo pone énfasis en la comunicación y en la interacción de las partes. Focaliza su trabajo en las narraciones de las personas.

Se basa en que para llegar a acuerdos las partes necesitan transformar el significado de las historias conflictivas, motivo por el cual llegan a Mediación, de tal manera de quedar mejor posicionadas y poder salir de sus planteamientos iniciales.

El rol del Mediador consiste en ayudar a cambiar los estilos de comunicación, de modo que las partes interactúen de manera diferente y por lo tanto se produzcan cambios que permitan llegar a acuerdos.

El Mediador

En un sentido amplio, la función del abogado es la del profesional que presta asesoramiento legal a los ciudadanos, analiza preventivamente los negocios jurídicos en los que su cliente interviene al objeto de evitar posteriores conflictos, le auxilia en la solución de sus controversias jurídicas, defiende sus intereses extrajudicialmente y, finalmente, le defiende ante los Tribunales de Justicia dirigiendo técnicamente su posición en los procesos judiciales en los que se ve obligado a intervenir.

El papel del abogado y el del mediador son muy diferentes. Puede ser un profesional con un gran talante conciliador, puede ser un hábil negociador, pero la función del mediador es diferente.

Un mediador debe poseer la capacidad para comprender las estrategias, el modo de pensar y de emocionarse de las partes de un conflicto. Es decir, cómo organizan y representan las partes sus experiencias y sus expectativas respecto a la materia del conflicto.

El mediador es un tercero neutral e imparcial, lo que significa que las partes le han de reconocer estas cualidades desde el inicio del proceso de mediación, es decir, es una persona en la que ambas deben confiar plenamente, teniendo la certeza de que si se apartan de la mediación esta persona va a desaparecer completamente del conflicto, y nunca va a acudir ante un tribunal para favorecer o perjudicar a ninguno de ellos. Además debe ser un profesional legalmente habilitado, que conozca y se haya entrenado en técnicas de gestión de conflictos.

No debe involucrarse en el contenido del conflicto, pues es la materia sobre la cual las partes deben decidir.

La eficacia del mediador presupone su aceptación de los valores, creencias e integridad de las partes.

En una la mediación son importantes diferentes aspectos de la dinámica como presentación de cada posición por relato de las partes, la expresión de emociones, recapitulación o paráfrasis por el mediador, entrevista e intercambio de información entre las partes, el rol del mediador en el proceso de recolección de datos, identificación de los núcleos del conflicto, estructuración de la discusión, tiempo de las sesiones, causas que justifican las sesiones privadas, principios que rigen las sesiones privadas, cómo se dirige la sesión privada, contenido de la sesión privada, éxito de la sesión privada, falta de acuerdo, acuerdo y sentir de las partes luego de la mediación.

Respecto a la educación y experiencia de los mediadores se observa la jerarquía social del mediador, su oficio, su habilidad natural y adiestramiento, certificación de mediadores, a quiénes debe incorporar un programa de mediación, cómo calificar a quien pretende ayudar a resolver un conflicto. Cómo evaluar la profesionalidad de un mediador, competencia profesional, criterios de entrenamiento, experiencia y desempeño, principales puntos de un programa de entrenamiento e importancia de la técnica.

La Mediación en Venezuela

Los problemas presentes en nuestra sociedad que para nadie son un secreto y el carácter tan violento del crecimiento poblacional que no puede esquivar la administración de justicia en Venezuela, ha conducido a la implementación de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos a nivel jurisdiccional, con el fin por un lado de que los justiciables consigan un mejor acceso a la justicia y por otro que en los diferentes Tribunales los juicios duren poco tiempo, basado en el principio de celeridad y economía procesal inclinándose a su vez a la nueva tendencia del Poder Judicial identificada por ser una justicia moderna y eficaz.

Nuestros legisladores insisten en la necesidad de impulsar estas alternativas como soporte a los mecanismos jurisdiccionales, con la simple tarea de reducir el número de litigios o demandas a los que se enfrentan los organismos encargados de administrar justicia.

Es menester, centrar el punto tratado a lo plasmado en nuestra Carta Magna específicamente en el artículo 258 segundo aparte, donde se establece textualmente "La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos"

Puede afirmarse que se han dado importantes pasos en la dirección correcta de buscar soluciones a la misma.

El paradigma que planteaba la necesidad de una administración de justicia proveedora de seguridad y certidumbre jurídicas se ha revelado realmente insuficiente.

Existen diferentes sistemas que actualmente están siendo utilizados por personas y compañías para solucionar sus diferencias, permitiendo así un ahorro de tiempo y dinero.

En ese sentido un gran número de instituciones pertenecientes al Estado han venido trabajando en base al estudio e implementación sistemática de este nuevo modelo, en la búsqueda de soluciones rápidas y efectivas centradas en la solución de sus conflictos.

Venezuela ha vuelto su mirada hacia la "Solución Alterna de Conflictos" intentando mejorar el acceso a la justicia y controlar los costos de administración del sistema judicial, insertándose de esta manera dentro de la tendencia de los procesos de reforma judicial que vienen desarrollándose en América Latina en las últimas décadas, como lo es la mediación.

La mediación es principalmente un enfoque pacífico, no coercitivo y no vinculante de la gestión de conflictos, en la cual participan libremente las partes involucradas, las cuales mantienen, al mismo tiempo, el control sobre los elementos substanciales del acuerdo.

Por parte del mediador, se espera una cierta imparcialidad, es decir, que no favorezca a una u otra parte y que sea neutro a los resultados que puedan surgir conjuntamente. La identidad del mediador debe suscitar confianza en las partes.

La Mediación, sin embargo, es un procedimiento poco conocido en Venezuela no obstante en los últimos meses se ha despertado gran interés por el tema, realizándose seminarios dictados por profesionales en la materia.

Existe en el país instituciones encargadas de administrar estos procesos de arbitraje, conciliación y mediación tales como el Centro de Arbitraje y Mediación perteneciente a la Cámara de Comercio de Caracas y el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) perteneciente a la Cámara Venezolano Americana. Ambos centros tienen como objetivo el arbitraje, la mediación y la conciliación. En el ámbito internacional, nuestro país es parte de un buen número de acuerdos internacionales que promueven la resolución alternativa de controversias.

Venezuela en Acuerdos Internacionales

– Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (Convención de Nueva York).

– Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de CIADI).

– Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencia y Laudos Extranjeros, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979

– Forma parte también de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, fumada en Panamá el 30 de enero de 1975 (Convención de Panamá); entre otros.

Por otro lado, la Justicia de Paz ideada para resolver conflictos comunitarios, merece especial mención, ya que poco a poco, ha tomado auge, con muy buenos resultados.

La Constitución de 1999 da sustentación expresa en el artículo 258 para que por ley se organice "la justicia de paz en las comunidades".

Fundamento Legal

El Código de Procedimiento Civil prevé tanto la conciliación como el arbitraje.

La Ley Orgánica del Trabajo, regula la Conciliación y Arbitraje como mecanismos para solucionar los conflictos colectivos.

La Ley Sobre el Derecho de Autor (1993), que se refiere al arbitraje institucional ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, es un arbitraje voluntario y se tramita conforme a las previsiones sobre arbitraje del Código de Procedimiento Civil.

La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (1994), prevé el arbitraje como mecanismo de solución de controversias entre particulares y empresas de seguros.

La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (1995), establece la conciliación y el arbitraje como mecanismos voluntarios para la resolución de controversias que se susciten entre consumidores, usuarios y proveedores de servicios, en este caso, corresponde a la parte afectada elegir entre uno u otro mecanismo.

La Ley de Arbitraje Comercial (1.998) conjuntamente con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones las cuales surgen de la necesidad de brindar mayor seguridad jurídica a los inversionistas y la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo(2002).

Además la conciliación está consagrada en otros dispositivos legales tales como en la Ley sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia y en el Código Orgánico Procesal Penal (2001), en el cual ésta es usada como medio para llegar a los acuerdos reparatorios, que sirven como medida compensatoria para el agraviado por parte del agraviante en hechos punibles que afecten bienes materiales, poniendo fin al procedimiento penal.

En la Asamblea Nacional existe un Proyecto aprobado en su primera discusión, de "Ley de Convivencia y Solución de Conflictos en las Comunidades" en la cual se establecen de igual manera los medios alternativos de solución de conflictos a los fines de hacer más armónica la convivencia en la sociedad.

Crea una nueva forma de administrar justicia que produce una ruptura de paradigmas al modelo de administración de justicia que ya conocemos, al encontrarse orientada hacia la conciliación como primer peldaño en la resolución de conflictos interpersonales, vecinales, enrumbándose a la consecución de soluciones aportadas por las partes en conflicto, en búsqueda de la convivencia pacífica. Es uno de los procedimientos alternativos que buscan superar la insuficiencia del sistema de administración de justicia, cuya importancia y utilidad tienen reconocimiento en las sociedades que han comprendido el efecto positivo que se genera al mejorar el ambiente de armonía entre los miembros de la comunidad.

Eficacia

Para evaluar la eficacia de la mediación se recurre a una gran cantidad de indicadores en una abundancia de situaciones distintas: reconciliación entre víctimas y delincuentes, casos de divorcio, causas de menor cuantía, litigios de vecindario, disputas entre propietarios e inquilinos, controversias medioambientales y de políticas públicas.

En cuanto a los resultados se refieren, la proporción de acuerdos obtenidos es un indicador evidente, mientras que las tasas de cumplimiento de dichos acuerdos, así como la satisfacción de los litigantes con ellos, también son elementos importantes. Además, el carácter mismo del acuerdo es de sumo interés puesto que se acostumbra afirmar que la mediación produce un mayor grado de compromiso y un más equitativo reparto de recursos que los procedimientos de adjudicación.

Cabe destacar que es importante apreciar la naturaleza integradora de los acuerdos, es decir, en qué grado se generan resultados que son de tipo "todos ganan" (win-win) en vez de tipo "uno gana, otro pierde" o, incluso, "todos pierden". Kressel y Pruitt subrayan la importancia no sólo de la eficacia sino también de la eficiencia de la mediación. Los indicadores que ilustran este criterio incluyen la rapidez del proceso de acuerdo, el coste de los procedimientos empleados, los ahorros obtenidos gracias a no tener que pagar costosos gastos judiciales y otros estipendios legales.

Finalmente, Kressel y Pruitt también recalcan que el ambiente posdisputa y la relación a largo plazo entre las partes son aspectos que merecen ser valorados a la hora de evaluar la eficacia global de la mediación.

La evaluación y seguimiento de un programa de mediación incluye responsabilidad del mediador para con el programa de mediación, supervisión y evaluación de un programa de mediación, quién evalúa y a quien se evalúa, objetivos de la supervisión y evaluación, especial control en programas de derivación obligatoria a mediación, métodos de evaluación de las cualidades de los medidores, mejoramiento de las cualidades de los mediadores, el acceso a registros y datos para evaluar, mecanismos de control de calidad, el peligro de centrarse en el número de acuerdos logrados, la satisfacción de las partes y su relación con la imagen del mediador, información para la adecuada supervisión y evaluación, seguimiento en los casos en los cuales se llegó a un acuerdo.

Creación de una Ley de Mediación en Venezuela

El Dr. Marcos Carrillo[3]afirma: "Una ley de mediación es un instrumento que ha probado ser efectivo no sólo en Europa y Estados Unidos sino también en la mayoría de los países latinoamericanos. En la actualidad Venezuela es uno de los pocos países de nuestro continente que no posee una ley de mediación, aun cuando ya existen varios proyectos en marcha. Los beneficios de una normativa en este sentido se pueden analizar al menos desde tres puntos de vista: Desde una perspectiva político-social una ley de mediación sería un instrumento muy útil, si bien no el único, para contribuir con la promoción del diálogo y la concertación en la sociedad venezolana, lo que eventualmente se traduciría en una dramática disminución de la exacerbada conflictividad social que sufre actualmente el país. Crear reglas que favorezcan la posibilidad de llegar a acuerdos, de estimular la tolerancia y engendrar moderación se convierte en una excelente herramienta para que una nación recupere el camino hacia la convergencia de esfuerzos y sobre todo hacia la paz social, no sólo en relación a los problemas políticos sino en relación a los más básicos problemas de la vida en comunidad. Por otro lado, una ley con este objeto también contribuye a abrir nuevas puertas de acceso a la justicia en una sociedad donde el acceso al sistema judicial es un privilegio de un reducido porcentaje de la población. En efecto, la flexibilidad de este procedimiento aunada a la posibilidad de utilizar un lenguaje informal y cercano al ciudadano no formado en la ciencia del derecho son elementos que comprobadamente han abierto nuevos caminos para que los menos favorecidos puedan tener un ámbito al que acudir para resolver sus controversias. Finalmente, desde un punto de vista práctico esta Ley es un elemento relevante para la homogeneización de normas sobre procedimiento y ética en la mediación. Ello permitirá una mejor comprensión de la institución y mayor seguridad para el usuario de este medio de resolución de conflictos. En conclusión, una Ley de Mediación tiene un gran sentido en la promoción de los valores de una sociedad democrática tales como el diálogo, el establecimiento de reglas de juego y la tangibilidad."

Evidentemente la promulgación de una Ley beneficiaria la promoción y mercadeo de la misma, ya que al ser publicada en Gaceta Oficial comenzarían a cobrar fuerza las conferencias y los seminarios. La Ley de Mediación debería venir acompañada de programas de capacitación para entrenar a los mediadores y a la comunidad para que se conozca y entienda la figura, su aplicación, y su índole voluntaria.

Derivado de lo anterior, que el esfuerzo que se viene realizando busque introducir y consolidar nuevos mecanismos de solución "no jurisdiccional" de controversias, que ayuden a resolver, algunas de las disputas que plantea nuestra convivencia social; y que además, también ayuden a resolver el problema de la saturación de nuestro sistema de administración de justicia, al liberarlo de una cantidad importante de casos que bien pueden ser resueltos mediante la aplicación de otras vías.

Diferencia entre Mediación y Arbitraje

Las diferencias entre la mediación y el arbitraje surgen del hecho de que, en una mediación, las partes conservan la responsabilidad y el control respecto de la controversia y no transfieren el poder de toma de decisiones al mediador. En términos concretos, ello tiene dos principales consecuencias:

En el arbitraje, el resultado se determina de conformidad con una norma objetiva, la ley aplicable. En la mediación, cualquier resultado se determina por voluntad de las partes.

Por consiguiente, al decidir acerca de un resultado, las partes pueden tomar en cuenta una serie más amplia de normas, y en particular, sus intereses comerciales respectivos. Por ello, se dice con frecuencia que la mediación es un procedimiento basado en intereses, mientras que el arbitraje es un procedimiento basado en derechos. El hecho de tener en cuenta los intereses comerciales también significa que las partes pueden decidir del resultado por referencia a su futura relación más bien que únicamente por referencia a su conducta pasada

Conclusión

Mediar o negociar es algo en que todos hemos participado, participamos y seguiremos participando.

Llevar a cabo un proceso de mediación favorece que se agoten las posibilidades de solución extrajudicial, sin perjudicar en absoluto al derecho de acudir, en cualquier momento, ante los tribunales de justicia, ya que más vale un buen arreglo que un mal pleito.

Actualmente, la práctica de mediación en las sociedades occidentales ha ido creciendo y se aplica en el ámbito interpersonal, desde el divorcio hasta litigios sobre custodia de hijos de parejas que se separan, hasta asuntos laborales, riñas en el área de descanso, litigios entre propietarios e inquilinos, reclamaciones de consumidores, o luchas empresariales entre ejecutivos.

La mediación no es la panacea, pero es un gran paso para mejorar el sistema de administración de justicia.

Reflexión

"El diálogo, como encuentro de los hombres para la tarea común de saber y actuar, se rompe si sus polos (o uno de ellos) pierde la humildad.

¿Cómo puedo dialogar, si alieno la ignorancia, esto es, si la veo siempre en el otro, nunca en mí?

¿Cómo puedo dialogar, si me admito como un hombre diferente, virtuoso por herencia, frente a los otros, meros objetos en quienes no reconozco otros "yo"?

¿Cómo puedo dialogar, si me siento participante de un ghetto de hombres puros, dueños de la verdad y del saber, para quienes todos los que están fuera son "esa gente" o son "nativos inferiores"?"Freire, 1977.

Anexo

El Arte de Negociar, por William Ury[4]

Conciliar intereses, un síntoma de salud

Hay tres grandes modos de resolver un conflicto: sobre la base de los intereses, sobre la base de los derechos y sobre la base del poder. En general, es menos costoso y más satisfactorio reconciliar los intereses de las partes, que determinar quién de ellas tiene el derecho. El proceso más costoso, desde luego, es dilucidar cuál tiene más poder. Los tres métodos tienen un rol apropiado, pero la llave se halla en la proporción.

En una sociedad enferma, la mayoría de las disputas se resuelven en base al poder, muchas en función del derecho, y las menos, conforme a los intereses. En sociedades saludables, la proporción está invertida: la mayor parte de los conflictos se solucionan conciliando intereses -a través de procedimientos como la negociación y la mediación-, algunas disputas se saldan a través del derecho – mediante los mecanismos judiciales -, y las menos se resuelven en base al poder, tal como se ilustra en diagrama.

edu.red

Referencias Bibliográficas

Fisher, Ron. (2001). The Berghof Handbook for Conflict Transformation. "Métodos de intervención de terceras partes". Berghof Research Center for Constructive Conflict Management.
Corte Suprema de Justicia; División de Investigación, Legislación y Publicaciones del Centro Internacional de Estudios Judiciales. (2005). Asunción – Paraguay.
Ury, William; Fisher, Roger y Patton, Bruce M. (2008). Getting Yes! "Obtenga el Sí, El Arte de Negociar Sin Ceder". Gestión 2000.

Referencias Electrónicas

Díaz, Luis Miguel. "Negociar o Mediar, No Litigar".

http://www.mediate.com

Aedo, Paola. Mediadora Familiar. http://serviciochilenodemediacion.bligoo.com
Ortuño, Pascual. "El Papel del Abogado en la Mediación". http://www.abogados.es/portalABOGADOS/home.do

Autor:

Bachiller:

Di Gregorio, Génesis

Profesora:

Claudia Matute

4to año. Sección "02"

edu.red

Universidad de Carabobo

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Escuela de Derecho

Seminario: Medios Alternos para la

Resolución de Conflictos

edu.red

Valencia, 26 de abril de 2012

[1] Kressel y Pruitt, The Mediation of Social Conflict. A special issue of the Journal of Social Issues. (1985).

[2] Christopher Moore, The Mediation Process: Practical Strategies for Resolving Conflict, 2nd ed., (San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1996).

[3] Dr. Marcos Carrillo, abogado, especialista y catedrático en Medios Alternos para la Resolución de Conflictos de la Universidad Católica Andrés Bello.

[4] William Ury. Egresado de la Universidad de Harvard, experto en negociación.