La prueba y los medios de prueba (Argentina)

6.1. Prueba

(Págs. 221 a 227, Tomo I)

6.1.1 Concepto

La noción de prueba no es privativa del Derecho Procesal, sino que campea en casi todas las ramas del derecho. De este modo, la palabra prueba es usada tanto por el Derecho de fondo, como por el Derecho de forma.

La palabra prueba , como la mayoría de las palabras del lenguaje y entre ellas las palabras técnicas del Derecho, presenta una noción difusa. Ello se atribuye a las diferencias en cuanto al alcance de la prueba, a los diferentes momentos en que la misma es considerada (no son lo mismo los elementos de convicción que se necesitan para iniciar un proceso que los que se necesitan para dictar una sentencia) y a la estructura abierta del lenguaje.

Carnelutti, ya había enseñado que "la palabra prueba, como tantas del lenguaje jurídico, no tiene un solo significado; se llama prueba no sólo al objeto que sirve para el conocimiento de un hecho, sino también el conocimiento que este hecho proporciona".

A su turno, Guasp se3 ntencia: "las simples alegaciones procesales no bastan para proporcionar al órgano jurisdiccional el instrumento que éste necesita para la emisión del fallo. El juez, al sentenciar, tiene que contar con datos lógicos que le inspiren el sentido de su decisión, pero no con cualquier clase de datos de este carácter, sino sólo con aquellos que sean o, por lo menos, le parezcan convincentes, respecto a su exactitud y certeza. Tiene que haber, pues una actividad complementaria de la puramente alegatoria, dirigida a proporcionar tal conocimiento, actividad que, junto con la anterior, integra la instrucción del proceso, se denomina prueba".

En una acepción común, la prueba es la acción y el efecto de probar y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación.

También podemos afirmar que en un sentido general y objetivo la prueba judicial es todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho, con lo cual se incluyen los "hechos", los "objetos" y también actividades como la inspección judicial, el dictamen de peritos, la declaración de terceros, la confesión, esto es, la totalidad de los medios que puedan servir de conducto para formar el conocimiento por el juez de la cuestión planteada en cada proceso.

Desde un punto de vista subjetivo y teleológico, se considera a la prueba por su resultado. Se analiza como la convicción que, con ella, se produce en la mente del juez, en referencia a la realidad o verdad de los hechos plasmados en el litigio, bien sea respecto de cada medio en particular o por el conjunto de los aportados al proceso.

Bajo esta tesitura el maestro Couture apunta que, desde el punto de vista de las partes, la prueba es, además, una forma de crear la convicción del magistrado.

Desde un punto rigurosamente procesal podemos decir que prueba judicial es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos.

Para Falcón "la prueba es la demostración en juicio de la ocurrencia de un suceso".

En ajustada síntesis decimos que, probar es la actividad que deberán realizar las partes (actor y demandado) a fin de aportar al proceso los motivos, razones que sustentan sus respectivas pretensiones En esa faena los sujetos procesales utilizarán los medios que la ley establece, con ellos señalaremos en líneas más abajo a los mecanismos o vías procesales señaladas para la producción de la prueba.

El Objeto de Prueba.

(Págs. 227 a 234, T. I)

Objeto de Prueba es todo lo que puede ser probado, en cuanto puede ser reconstruido históricamente en el proceso y abarca los hechos pasados, presentes y futuros, noción de pura objetividad y abstracta que se extiende a todos los campos de la actividad científica e intelectual, no limitada por las pretensiones de las partes.

En general puede decirse que objeto de prueba judicial puede ser todo aquello que, siendo de interés para el proceso, puede ser susceptible de demostración histórica (como algo que existió, existe o puede llegar a existir) y no simplemente lógica (como sería la demostración de un silogismo o de un principio filosófico), es decir, que objeto de prueba judicial son los hechos presentes, pasados o futuros y lo que puede asimilarse a estos (costumbre y ley extranjera).

Expresa Alsina que "objeto de prueba son los hechos que se alegan como fundamento del derecho que se pretende", ampliando Palacio tal concepto al expresar que "son los hechos controvertidos y conducentes a la decisión de la causa, afirmados por los litigantes". De tal modo, el último autor citado sostiene que es posible inferir que el objeto de prueba: está constituido por hechos externos o internos que pueden ser objeto de conocimiento; que deben ser susceptibles de percepción por los sentidos o deducción por la razón, cualquiera sea su naturaleza (física, psíquica, o mixta), hallarse controvertidos por las partes y afirmados por ellas y ser hechos que conduzcan (pertinencia y utilidad) al esclarecimiento de la cuestión controvertida.

La noción se complementa con el tema de la prueba en concreto, es decir, con aquello que es necesario probar en cada proceso según las afirmaciones de cada una de las partes involucradas, que no es otra cosa que el presupuesto fáctico de los hechos invocados por las partes, que en el proceso civil surge de la demanda y la contestación.

En conclusión, por objeto de prueba entendemos aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba, estos es, los hechos que sirven de base a las pretensiones de los sujetos procesales. El objeto de prueba responde a la pregunta que se prueba o que debe probarse en juicio.

Principios: favor probationes y preclusión. (Págs. 241 a 244, TI)

Diversos autores han señalado principios que regulan a la prueba judicial, nosotros haremos referencia a dos concretamente:

El principio del favor protationes supone que en casos de dudas o dificultades probatorias deberá estarse a favor de la admisibilidad, conducencia o eficacia de la prueba.

Se ha afirmado que dicho principio tiene base en la regla de la libertad probatoria, que entronca en las reglas constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio y de igualdad de las partes en el proceso. Asimismo, por su aplicación, debe invertirse la carga de la prueba impuesta tradicionalmente, conforme las reglas clásicas. Este cambio en las reglas clásicas, tiene fundamento también en el deber de colaboración y solidaridad.

Entonces, bajo el tópico en estudio se comprende una amplia gama de situaciones, como por ejemplo hechos antiguos, que serían aquellos que se han registrado remotamente, incluso más allá de la vida humana; también en el caso de hechos ilícitos (simulación, por caso) y de hechos íntimos sexuales. En todos estos casos, como afirma Peyrano, el favor probaciones se manifiesta como la valoración positiva de inferencias presuntivas o indicativas.

Respecto al principio de preclusión de la prueba, se relaciona con los principios impuestos sobre la carga de ésta y la imposición legal de los plazos fatales para su ofrecimiento y producción.

La ley procesal impone a las partes interesadas el deber de urgir la prueba que haga a su derecho suministrándola en el plazo pertinente.

La regla de la preclusión significa para actor o demandado la pérdida de la oportunidad para ejecutar un acto probatorio. Recordemos que no es más que la aplicación del principio procesal de preclusión al campo probatorio.

6.2- PROCEDIMIENTO PROBATORIO: Momentos.

(Págs. 244 a 253, TI)

Corresponde ahora dar respuesta a la pregunta: ¿y cómo se prueba?

Se trata, básicamente, de saber cuáles son las formas a respetar para ingresar o incorporar al proceso, prueba que se considere válida limitándonos, por el objeto de estudio de la materia, al aspecto general constituido por el conjunto de formas y reglas que son comunes a todos los medios de prueba, es decir, lo relativo al ofrecimiento de la prueba, oportunidad para solicitarla y recibirla y a su valoración posterior.

Así, dentro de ese aspecto general referido, se pueden distinguir dos momentos o etapas fundamentales:

Introductivo o práctico, que comprende los actos cumplidos por todos los sujetos del proceso, que persiguen el ingreso definitivo en él de todos los elementos probatorios, etapa que se integra por:

– El ofrecimiento de la prueba: consiste en un anuncio de carácter formal, realizado por las partes en el escrito pertinente, no existiendo para ello fórmula sacramental alguna, siendo suficiente que del escrito surja claramente el ánimo de ofrecer al juez la proposición de medios de prueba de donde, posiblemente, han de surgir los elementos de convicción que tiendan a acreditar o desacreditar los hechos que se invocan.

– Recepción de la prueba: A las partes les incumbe la elección de los medios de prueba de los que han de valerse en el proceso; al juez, en cambio, le incumbe admitir o no admitir los medios de prueba por ellas ofrecidos.

La admisión es el acto procesal por el cual el juez accede a que un medio de prueba determinado ingrese al proceso como posible elemento de convicción, ordenando agregarlo o practicarlo según el caso.

A los fines de la admisión de las pruebas, el juez se limita a ejercer un control solamente formal de la prueba ofrecida por las partes, que se circunscribe a la oportunidad del ofrecimiento (es decir, que haya sido ofrecida en término, conforme a la legislación procesal. Ej., rechazará la prueba testimonial que no haya sido ofrecida dentro de los diez primeros días del término de prueba, si se trata de un juicio ordinario) y a la observancia de los requisitos formales exigidos por la ley para cada medio de prueba, a los fines de su introducción en el proceso, por ejemplo, que se hayan determinado los puntos de pericia junto con el ofrecimiento de ese medio de prueba (Art. 260 CPCCBA.)

Esto es, en materia civil el juez no puede rechazar la prueba por considerarla impertinente o irrelevante y en consecuencia "únicamente en la sentencia podrá el Tribunal pronunciarse sobre la pertinencia de los hechos alegados o de la prueba solicitada", según lo preceptúa el Art. 199 CPCCba. El mismo artículo, en su segunda parte, aclara que en ningún caso el tribunal negará la apertura a prueba ni el despacho de diligencias probatorias, salvo que estuviesen prohibidas por la ley (Ej. Art. 309 del CPCCba., que contiene limitaciones sobre testigos parientes), fueren manifiestamente inadmisibles (por ej., no ofrecer prueba junto con la demanda en el juicio abreviado y pretender hacerlo después) o imposibles de producir (se ofrece la declaración testimonial de una persona fallecida).

Finalmente, el Tribunal dictará un decreto o proveído admitiendo la prueba, si se cumplen las condiciones analizadas o rechazándola en su caso y en el cual fijará las audiencias a los fines de recepcionar las declaraciones testimoniales ofrecidas, la absolución de posiciones, el sorteo de peritos, ordenará librar los oficios requeridos, etc.

En contraposición a este sistema que impera en la legislación provincial de córdoba y que podríamos tipificar como de "libertad probatoria", en el procedimiento nacional y en lo que a la admisión se refiere, rige un sistema de precalificación discrecional de prueba, en tanto y en cuanto el juez ante su ofrecimiento, puede rechazar aquella que considere "manifiestamente improcedente, superflua o meramente dilatoria" (Art. 364 segunda parte CPCN)

– Diligenciamiento de la prueba: Una vez ofrecida la prueba, y admitida por el tribunal, se inicia este momento. El diligenciamiento de una prueba, consiste en el conjunto de actos procesales que es necesario cumplir para introducir a la causa los distintos elementos de prueba que tiendan a acreditar la veracidad o falta de veracidad de las afirmaciones de hechos que interesa a un proceso.

Comprende este momento, la actividad que realizan todos los sujetos del proceso a los fines de producir la prueba ofrecida, como la confección de las cédulas de notificación para la comunicación a las partes y para la citación de los testigos, la confección de los oficios en la prueba informática, el sorteo de los peritos, etc.

– Introducción definitiva: Finalmente, ocurre cuando la prueba oportunamente ofrecida, admitida y diligenciada, se agrega, se incorpora a la causa, por ejemplo, la declaración del testigo, el dictamen pericial y de esta manera el elemento probatorio queda incorporado al proceso.

Es en este momento cuando, en forma indiscutible, opera el principio procesal de gran trascendencia, el de adquisición o comunidad de la prueba, en virtud del cual la misma no pertenece a quien la aporta y una vez introducida legalmente al proceso, debe tenerse en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la propuso o de la parte contraria, que bien puede invocarla.

– Momento Valorativo, que constituye el segundo momento del procedimiento probatorio, de carácter eminentemente intelectual y a su vez se manifiesta en dos momentos consecutivos y precisos:

El primero, que corresponde a las partes: esta valoración se materializa en los alegatos, como paso anterior al momento decisorio. En éstos las partes hacen mérito de la prueba rendida valiéndose, para ello, de argumentaciones favorables a sus pretensiones o defensas, con la finalidad de convencer al tribunal y obtener finalmente una decisión que satisfaga sus intereses. Dicha valoración consiste no sólo en destacar el éxito de su resultado probatorio, sino también la deficiencia o ineficacia de la prueba de al contraria.

El segundo momento, consiste en la intervención del juez o tribunal, que está limitada a la recepción de los alegatos y una vez agregados al expediente, queda la causa en estado de dictar sentencia; correspondiendo ahora al juez analizar los elementos de convicción incorporados al proceso, para fundar su decisión, conforme al último paso o momento del procedimiento que es la valoración de la prueba.

6.1.2. Carga de la prueba. (Págs. 253 a 256, T I)

Este punto responde a la pregunta: ¿quién debe probar? Se trata de determinar cuál de los sujetos que actúan en el proceso debe producir la prueba materia del debate, o sea, la distribución del onus probando.

En el proceso civil, eminentemente dispositivo, son reglas para que las partes produzcan la prueba de los hechos, con la finalidad de demostrar la verdad de sus respectivas proposiciones.

Carga de la prueba significa entonces, una conducta impuesta a uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos por ellos alegados.

La carga de la prueba (onus probando) constituye pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo; quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de sanción alguna, quedando expuesto a la perspectiva de una sentencia desfavorable.

En otro aspecto, también es una regla para el juzgador o regla de juicio, en cuanto implica cómo debe resolver cuando no existe la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión. La ley procesal debe distinguir anticipadamente entre las partes la fatiga probatoria, determinando las circunstancias que el actor y el demandado deben acreditar, según las proposiciones formuladas por ellos en el juicio.

Concepción clásica

Las reglas sobre la carga de la prueba son aquellas que tienen por objeto determinar cómo debe distribuirse, entre las partes, la actividad consistente en probar los hechos controvertidos que son materia de litigio. Mantiene aún su vigencia, con algunas modificaciones, aunque existen situaciones complejas, donde el problema de determinar quién debe probar resulta de muy difícil solución. Trataremos de establecer, en síntesis, las cargas o responsabilidades de cada uno para lograr zanjar dicha dificultad.

Generalmente, se puede analizar la existencia de tres clases de hechos: los constitutivos, los impeditivos y los extintivos, que funcionan de la siguiente manera en el tema que nos ocupa:

Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, atribuyéndosele el carácter constitutivo al hecho específico del que surge, en forma inmediata, el efecto jurídico pretendido. Así por ej., en un contrato de compra venta, el actor deberá probar la existencia de dicho contrato, como asimismo, las demás circunstancias que lo tipifican, por ej.: cosa vendida, precio, etc.

En cuanto a los hechos impeditivos, como regla le corresponde su prueba al demandado. Siguiendo el ejemplo anterior, podemos decir que son hechos impeditivos la existencia de un vicio en el consentimiento o la incapacidad de los contratantes, correspondiendo la prueba de su existencia a quien los invoca como fundamento de su defensa.

De la misma manera, corresponderá al demandado probar la existencia de los hechos extintivos que, en relación al supuesto citado, será, por ej: el pago del precio o cualquier otro medio extintivo de las obligaciones (Art. 724 del C. Civil).

Si bien generalmente estos hechos deben ser probados por el demandado, existen supuestos en que los hechos impeditivos y extintivos deberán ser probados por el actor, cuando constituyeren el fundamento de su pretensión, pues existen situaciones en las que un hecho impeditivo o extintivo funda una demanda; en tal caso, el actor deberá probar el hecho que impidió la constitución de una relación jurídica o que la extinguió, como sucede cuando se solicita la nulidad de un acto jurídico, correspondiéndole al actor la prueba del error, dolo, violencia o cualquier vicio de la voluntad en que funda la demanda.

Como consecuencia de lo expresado, podemos concluir que, tal como lo sostiene la doctrina, cada parte soportará la carga de la prueba respecto de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende (Palacio).

La legislación procesal civil de la provincia de Córdoba (ley 8465) no incluye normas generales que fijen pautas de distribución de la responsabilidad probatoria, con excepción del Art. 548 C.P.C.Cba., referido al juicio ejecutivo: corresponderá al demandado la prueba de los hechos en que funde las excepciones. En cambio, el Art. 377 del C.P.C.N. expresa que "cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción".

6.3 SISTEMAS DE VALORACIÓN:

(Págs. 248 a 253, T I)

En doctrina clásica, se han destacado tres sistemas de valoración de la prueba: el de la Tarifa legal o prueba legal; el de la íntima convicción y el de la sana crítica racional o libre convicción. Sistema de Prueba o tarifa legal: Consiste en que el valor de la prueba está predeterminado por la ley; es ésta la que le señala por anticipado al juez, el grado de eficacia que debe atribuirle a determinado elemento probatorio; por lo tanto el juzgador se encuentra obligado a valorar las pruebas de acuerdo a los extremos o pautas predeterminadas por el legislador en la norma jurídica.

Ha sido prácticamente abandonado por las legislaciones modernas, aunque existen aún algunos resabios, como es el caso del Art. 236 de nuestro C.P.C.Cba), que textualmente expresa que "la confesión judicial hace plena prueba contra el absolvente…".

Sistema de libre apreciación: Es la antítesis del anterior e implica el otorgamiento de facultades discrecionales al juzgador, quien aprecia la prueba libremente, sin estar atado a criterios legalmente preestablecidos.

El juez para obtener la íntima convicción se vale de los sentimientos, de las intuiciones, de las impresiones, o de otros estados emocionales, de sus conocimientos personales, además de los razonamientos lógicos y de la experiencia.

Sana crítica racional: El juez valora la prueba sin sujeción a criterios legalmente establecidos, pero, a diferencia del anterior, sin la interferencia de factores emocionales, debiendo fundamentar su decisión.

Como señala Couture, las reglas de la sana crítica racional son "las reglas del correcto entendimiento humano". La sana crítica es la unión de la lógica, la experiencia y la psicología. En cuanto a la primera, y refiriéndonos a la lógica formal, juega un papel trascendental, a través de los principios lógicos supremos que actúan como controles racionales en la decisión judicial y que conforme a la concepción clásica son:

Principio de identidad: cuando en un juicio el concepto-sujeto es idéntico total o parcialmente al concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero.

Principio de contradicción: dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ambos ser verdaderos.

Principio de tercero excluido: dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ambos ser falsos (uno de ellos es verdadero y ningún otro es posible).

Principio de razón suficiente: todo juicio, para ser realmente verdadero, necesita tener una razón suficiente que justifique, lo que en el juicio se afirma o niega con pretensión de verdad.

6.4. TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS

(Págs. 256 a 258).

Modernamente, se ha ido desarrollando en la doctrina y jurisprudencia, un movimiento de cambio que tiende a atenuar en el proceso civil su marcado perfil dispositivo, por otro de tipo publicístico o inquisitivo que otorga al juez un rol más activo o protagónico en el proceso.

Se hace necesario, como consecuencia de ello, adaptar las tradicionales reglas de distribución de la carga probatoria que expresáramos precedentemente, a las necesidades que impone esta nueva tendencia. De esta manera surge lo que se ha dado en llamar "teoría de la carga probatoria dinámica", cuya regla de distribución, básicamente, puede ser expresada de la siguiente manera:

"la carga de acreditar determinado hecho, debe recaer sobre el litigante que se encuentre en mejores condiciones de producirla". Es decir, se atenúa el rigorismo de los principios llamados clásicos y encuentra su máxima expresión en aquellos supuestos donde la prueba, o parte de ella, resulta inaccesible a una de las partes, supongamos al actor, (por ej., los casos de mala praxis médica, simulación, etc.) En estos casos, se impone la carga probatoria, a quien se encuentre en mejores condiciones de probar; todo ello en virtud de los principios de la lógica, justicia e igualdad de partes ante la ley y solidaridad.

Además, es necesario que concurra otra circunstancia determinante: que la parte se encuentre en reales posibilidades de probar, ya que de lo contrario, atribuir responsabilidad de prueba a quien no tiene esa posibilidad, carecería de todo sentido.

Adviértase también, que no debe confundirse este sistema con el de la inversión de la carga de la prueba, aunque presenta ciertas similitudes. En el último de los nombrados, esa inversión proviene de la ley (Art. 39 del C.P.Laboral de Cba. –Ley Prov. Nº 7987-, Art. 509 Inc. 2 C.P.C.Cba.), pero en el sistema de la reformulación, se trata de un sistema que, circunstancialmente, permite que esa responsabilidad probatoria sea atribuida a una u otra parte, tal como ya hemos señalado.

Sin discutir la justicia del sistema, el problema se presenta porque en la actualidad no existen en nuestra legislación procesal, normas precisas que den seguridad jurídica al justiciable en este sentido y que determinen cómo y cuándo el juzgador ha de atribuir esa responsabilidad probatoria a una de las partes en un caso concreto.

7.1- PRUEBA CONFESIONAL

(Págs. 268 a 295, T I)

7.1.1- Concepto. Caracteres. Elementos de la confesión. Capacidad. Objeto de la confesión. Absolución de posiciones.

La confesión ha sido considerada en todos los tiempos como la prueba más completa, suficiente por si sola para tener por acreditados los hechos sin requerir otros elementos de juicio. Por eso se la proclamaba regina probationum.

El Código procesal de la provincia de Córdoba también la considera como la prueba más completa en materia civil pues establece que sólo en el caso que se presenten hechos controvertidos o sobre los cuales no haya conformidad de partes, se recibirá la causa a prueba, lo que significa que si el demandado, al contestar la demanda, reconoce los hechos afirmados por el actor, el juez debe prescindir de la prueba para dictar sentencia. No es más que la aplicación de la conocida frase "a confesión de parte relevo de prueba".

La confesión debe ser suministrada con "animus confidente" al decir de Alsina. Éste configura el elemento intencional del medio de prueba en estudio, es decir, con la conciencia que se reconoce una circunstancia adversa. Implica el conocimiento acabado que tiene la parte de que el acto puede resultarle perjudicial.

Podemos definir a la prueba confesional diciendo que es una declaración de voluntad y de ciencia efectuada por una de las partes en el juicio respecto de los hechos pasados, que sean de su actuación personal, desfavorables para el confesante, beneficiosos para la contraria y susceptibles de producir consecuencias jurídicas.

Cuando el testimonio emana de un tercero estamos en presencia del testigo, si proviene de una de las partes en el proceso tenemos la prueba confesional. En ambos casos la prueba consiste en una declaración, pero mientras el testigo depone sobre hechos ajenos que han caído bajo el dominio de sus sentidos, el confesante lo hace respecto de hechos ejecutados por el mismo o de los cuales tiene conocimiento.

De la confesión se ha dado un triple fundamento jurídico, ya que por el solo hecho de la confesión la ley obliga al juez a tener por cierto el hecho confesado, vale decir que su eficacia deriva de una disposición de la ley; también se habla de un fundamento lógico, por que siendo más los que dicen la verdad que los que le faltan a ella, debe admitirse que el hecho confesado es cierto. Por ultimo, desde el punto de vista psicológico, ya que nadie reconoce una situación que les desfavorable siendo cuando es la expresión de la verdad.

Elementos.

La confesión es una cto procesal y se presenta como una manifestación de voluntad de una de las partes, cuyos efectos se proyectan en el proceso. Por eso la confesión presenta los mismos elementos que los actos procesales. Así podemos hablar de elementos subjetivo y otro objetivo. El primero tiene en cuenta la persona que puede prestar la confesión, en tanto que el segundo tiene en cuenta la materia sobre la que versa la confesión y por ultimo las circunstancias de modo tiempo y lugar establecidas por la ley procesal.

Seguidamente analizaremos cada uno de los elementos mencionados:

Elemento subjetivo. La confesión debe ser suministrada por las partes titulares de las pretensiones deducidas en juicio, es decir, son los sujetos de esta prueba, actor y demandado. A su vez, debemos aclarar que la confesión como acto voluntario debe ser prestada con discernimiento, intención y libertad. Además debe ser otorgada por un sujeto que tenga capacidad procesal. En este sentido, recordemos, son de aplicación las normas del derecho sustancial que regulan la capacidad civil. Así podemos afirmar como regla que todas las personas son capaces para disponer y consecuentemente para confesar. Carecen de esta capacidad los incapaces absolutos (las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no pueden darse por entender por escrito). Podrán confesar sus representantes, padres, tutores y curadores, con los límites impuestos al ejercicio de la patria potestad, tutela y curatela.

Los menores adultos en principio carecen de capacidad para confesar en su representación, lo harán los padres o tutores en los límites impuestos por la ley. Sin embargo, los menores adultos pueden confesar cuando se trata de un negocio jurídico para el cual hayan sido autorizados expresamente por sus padres, o sobre lo que hayan sido objeto de venia judicial. También podrán efectuar por si el reconocimiento de hechos de carácter personalísimo, por ejemplo el reconocimiento de un hijo.

El penado carece de capacidad procesal para confesar hechos relacionados a su patrimonio, pero tiene capacidad para los que sean atinentes a las acciones personalísimas (Art. 12 Código Penal). Los concursados o fallidos también carecen de capacidad procesal para confesar cuando se trate de los bienes comprometidos en el concurso o la quiebra. (Art. 110 ley 24.522).

Habíamos anticipado anteriormente que la confesión, es prestada con animus confidente, al que la doctrina le asigna diferentes alcances. Alsina afirma que el animus no es otra cosa que la conciencia o conocimiento cabal que tiene quien declara, que mediante la confesión se suministra una prueba a la contraria. Bajo esta postura la clara conciencia y el conocimiento de que con ello se le confiere prueba al adversario hace a la esencia de la prueba. En tanto que otros juristas sostienen que para la validez de la confesión, solo se requiere que sea prestada libremente y que el confesante tenga capacidad, esto es, que sea un acto conciente en condiciones de saber lo que se hace, tal como se exige para cualquier acto jurídico procesal.

El Dr Arbones señala que la prueba de confesión es una prueba bifronte, ya que confiesa primero el proponente pues afirma la existencia de un hecho y después el absolvente auque éste lo negare, esto es, confiesan ambas partes.

Respecto al elemento objetivo o material podemos decir que la confesión debe caer sobre hechos que fundamenten las pretensiones de las partes. Esos hechos deben ser pasados y de la actuación personal del confesante, adquiridos por la percepción o bien que formen parte de la esfera de su conocimiento personal. En este último caso la declaración versará no sobre la existencia del hecho sino sobre el conocimiento personal. En este último caso la declaración versará no sobre la existencia del hecho sino sobre el conocimiento que de él tiene el declarante.

Los hechos materia de confesión deben reunir los siguientes caracteres: Controvertidos Desfavorables Verosímiles Lícitos.

Decimos desfavorables al confesante y favorables a quien los invoca porque si fueran favorables a un tercero el que exige la confesión no se beneficiaría con ella y menos si fueran favorables al propio confesante. Los hechos deben ser verosímiles, es decir, no contrarios a las leyes de la naturaleza o al norma desenvolvimiento de las cosas.

Los hechos además, deberán ser lícitos porque la confesión de hechos reprobados por la ley o cuando ella fuere prohibida respecto de ciertos hechos, no produce efectos jurídicos.

Clases.

La prueba de confesión puede clasificarse atendiendo a diversos criterios.

1. Por el lugar: la confesión puede ser judicial o extrajudicial.

Es el lugar en donde se presta la confesión lo que determina su carácter de judicial o extrajudicial. La confesión judicial es la que se hace ante el tribunal del proceso. Para su validez y eficacia debe rendirse ante el juez de la causa o ante un juez comisionado, conforme lo prescribe el Art. 224 del C.P.C.C. con la debida noticia al contrario a fin de garantizar el contradictorio, Art. 217 del mismo cuerpo legal. La confesión es judicial aunque sea realizada ante juez incompetente.

La confesión extrajudicial, por el contrario, es la realizada fuera del juicio y pretende hacerse valer ante el juez. Esta clase de confesión no tiene la fuerza probatoria que la suministrada judicialmente; debe ser introducida al proceso por la utilización de otro medio de prueba y tendrá la eficacia de ésta (Art. 239 del C.P.C.C.) La confesión extrajudicial debe ser siempre expresa.

2.Por el origen: la confesión puede ser espontánea o provocada.

Se dice que la confesión es espontánea cuando se presta sin previo requerimiento del juez o de la parte contraria. Puede prestarse en cualquier estado del juicio y no está sujeta a ninguna formalidad. Cuando el demandado contesta la demanda allanándose a las pretensiones del actor, hay una confesión de los hechos y una admisión del derecho; importa también la confesión por parte del demandante el desistimiento de la acción o el allanamiento a la excepción. La confesión es siempre espontánea ya que no mediando un requerimiento judicial no esta obligado a confesar. La confesión provocada es la que se produce mediante interrogatorio y bajo juramento. Sólo puede exigirse en oportunidades expresamente establecidas por la ley y se realiza de acuerdo con las formalidades estrictas que aseguran la eficacia del acto. El Código Procesal de la Provincia de Córdoba le dedica la mayor parte de su articulado a la confesión provocada o también llamada absolución de posiciones.

3.Por el modo: la confesión puede ser expresa o tácita.

La confesión es expresa cuando se presta en forma categórica y no deja lugar a dudas sobre la intención del confesante, tal es el caso del allanamiento a la demanda o la contestación afirmativa a la absolución de posiciones. Hace plena prueba contra quien la realiza, es irrevocable, salvo error o violencia y no puede invocarse prueba en contrario, Conf. Art 236 del C.P.C.C.

Es tácita o también llamada ficta confesio en los casos en que la ley autoriza al juez a tener por confesado un hecho, no obstante, no debe existir reconocimiento expreso, lo que puede ocurrir en las siguientes circunstancias:

A) Cuando citada una parte a absolver posiciones, no comparece si alegar justa causa, no obstante haber sido notificado debidamente al domicilio preciso y bajo apercibimiento.

B) cuando concurriendo a la audiencia se negase a contestar categóricamente o lo hiciese en forma evasiva. En los dos casos el juez podrá tenerlo por confeso en la sentencia. No hace plena prueba y los hechos favorecidos por presunción pueden ser desvirtuados por prueba en contrario. Arts. 222, 225 y 226 del C.P.C.C.

La absolución de posiciones.

La confesión provocada o absolución de posiciones constituye una especie dentro de la confesión en sentido amplio, como ya hemos podido apreciar. Podemos conceptualizarla diciendo que es la declaración que efectúa una de las partes en audiencia sobre las afirmaciones que le efectúe la contraria en pliego de posiciones.

Conforme surge de a clasificación estudiada la absolución de posiciones es confesión judicial provocada y que puede ser expresa o tacita. El Art. 218 1era parte del C.P.C.C. establece la oportunidad en que puede ofrecerse este medio de prueba.

Deberá ofrecerse por escrito y la parte que la requiera acompañará en un sobre cerrado el pliego de posiciones, que se reservará en secretaría hasta el día de la audiencia.

Es característica de la absolución de posiciones la intimación por una de las partes para reconocer o negar la existencia de un hecho conducente al litigio.

El examen se hace, conforme al pliego de posiciones, el cual se realiza en forma de articulados. Cada posición constituye la afirmación de un hecho por parte del ponente. Arts 221 del C.P.C.C. Se redacta precedido de la formula "jure como es cierto" y se expresa cada posición en sentido positivo. Quien ofrece la prueba y formula el pliego se llama ponente y quien debe someterse a ella se denomina solvente. Éste deberá contestar por si o por no y luego podrá hacer las aclaraciones que estime oportunas.

Por ser un elemento probatorio suministrado por las partes pesa sobre ellos la carga procesal de pronunciarse sobre las afirmaciones contenidas en el pliego. El alcance de esta carga implica el deber de comparecer y declarar. Esta se diferencia de la carga publica que pesa sobre el testigo, que como veremos en líneas más adelante, se integra por tres actividades: comparecer, declarar y decir verdad, pues si no cumple es pasible de penas (puede ser conducido por la fuerza publica y juzgado por el delito de falso testimonio, en cambio, si el absolvente no comparece, genera una presunción legal en su contra que el juez valorará en la sentencia.

La ley, atendiendo a distintas circunstancias, exime a la parte de la obligación de concurrir al tribunal. Es el caso de las personas jurídicas de carácter publico a las que, en este supuesto, se les requerirá que declaren vía de informe escrito, bajo apercibimiento de tener por confesa a la administración o repartición, Art. 240 C.P.C.C.

En el caso de tratarse de absolución de posiciones que deba rendir una persona enferma o de edad avanzada, excepcionalmente el juez podrá trasladarse al domicilio del absolvente. Esta circunstancia especial deberá esgrimirse y acreditarse previamente ante el tribunal conforme lo prescribe el Art. 227 del C.P.C.C.

Otro caso de excepción se presenta cuando el absolvente reside en otra jurisdicción, ya sea dentro de la provincia o fuera de ella, en este supuesto se dará comisión al juez que corresponda y se libraran los oficios y exhortos necesarios, conforme el Art. 224 C.P.C.C

Recordemos que la absolución de posiciones es un acto de carácter personalísimo, por ello el absolvente debe ser citado en el domicilio real y constituido (Art. 144 Inc. 3 C.P.C.C.).

Si se trata de una persona jurídica, la absolución de posiciones se prestará por intermedio de sus representantes, habilitados al efecto según los instrumentos jurídicos de su constitución. En cuanto al procedimiento, la absolución de posiciones se recepciona en audiencia, la que se verificará en los términos de los Arts. 54, 55, 217 C.P.C.C

A dicho acto procesal, deben concurrir las partes, ponente y absolvente, acompañados de sus letrados patrocinantes. El acto tendrá lugar el día lugar y hora señalados. Previa espera de ley y abierto el acto se procederá a tomar juramento al absolvente. Éste será interrogado en base al pliego de posiciones presentado por la contraria. Asimismo el ponente podrá formular nuevas posiciones siempre cuando ellas no sean una reiteración de las que se hubiesen contestado. La intervención de los letrados responde al requisito de la defensa técnica. De la lectura de la ley se advierte que el abogado del absolvente puede oponerse a la formulación de alguna posición si no está correctamente formulada o fuere improcedente o ilícita.

El absolvente deberá responder por si mismo y a viva voz. Podrá consultar apuntes o notas si lo considera necesario en razón de las circunstancias contempladas en la posición.

Si el absolvente manifiesta no recordar el hecho a pesar de ser apercibido el juez lo dará por confeso en la sentencia siempre que las circunstancias especiales como por ejemplo, el transcurso del tiempo que hagan cierto el olvido y que el juez valorara en la sentencia. Las respuestas se consignan en el acta tratando de conservar el lenguaje del absolvente. El acta se labrará por escrito haciendo constar en ella el lugar día mes hora y año en que se realiza la

audiencia, también se consignaran que partes han concurrido y si lo hicieron acompañados de sus letrados patrocinantes o apoderados.

El pliego se agrega al expediente como parte integrante de la audiencia. En el acta sólo se pondrá la respuesta que será por si o por no y, en su caso, las aclaraciones que formule el absolvente, al agregarse el pliego al expediente se evita transcribir cada posición en el acta, Art. 235 C.P.C.C.

Para finalizar la valoración efectuada por el juzgador al resolver se realiza a través de los sistemas de pruebas legales y sana crítica racional, según se trate de confesión expresa o tácita respectivamente.