El tipo (página 2)

Otros usos de la voz tipo

Existen otros usos del concepto tipo que se indican a continuación:

Tipo garantía: Se habla de tipo garantía al designar el principio de legalidad en materia penal.

Tipo de injusto: Connota la tipicidad de una conducta antijurídica. Agrega Bacigalupo que el tipo garantía contiene todos los presupuestos que condicional la aplicación de una pena.

Tipo permisivo: Es el que surge del precepto permisivo (causa de justificación).

Tipo sistemático: Es el tipo tal cual se definió como fórmula legal para averiguar la tipicidad de la conducta y que pertenece a la ley, designándose también como tipo fundamentado. Según Bacigalupo, el tipo sistemático es el que describe la acción prohibida por la norma; el autor debe haber conocido y querido para que se pueda afirmar que obró con dolo.

Concepción compleja del tipo penal

Las dificultades de la teoría objetiva del tipo (por ejemplo, no podían explicar la tentativa) determinaron que pensase que el dolo (la voluntad del resultado) debía estar ubicado en el tipo. Hellmuth von Weber (en 1929 y en 1935) participaba de una concepción bipartita del delito: tipo de injusto y culpabilidad. Alexander zu Dohna (en 1936) mantenía la división tripartita del delito pero creía que la antijuridicidad recaía sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.

Es con Welzel, en la década de 1930, donde se redondea el concepto de tipo complejo, es decir, un aspecto objetivo y otro subjetivo, dentro del marco de una teoría del delito con tres caracteres específicos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Este concepto complejo (objetivo – subjetivo) solucionó muchos problemas: la ubicación (como puede apreciarse en el gráfico) del querer del resultado (dolo) en el tipo resuelve el problema de la causalidad, que está limitada por la voluntad. La tentativa se distingue claramente porque el querer del resultado (dolo) pasa a ser problema típico. El tipo prohibe una conducta y no una causación. Es decir, como se indica en el gráfico, el querer del resultado (dolo) que en el esquema causalista estaba en A (culpabilidad) pasa a B (tipo subjetivo).

2. EL TIPO OBJETIVO. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS, NORMATIVOS Y SUBJETIVOS. ESPECIES DE TIPO: DE RESULTADO (DE LESIÓN Y DE PELIGRO) Y DE ACTIVIDAD.

Tipo objetivo

El tipo penal considerado en forma objetiva abarca solamente la exterioridad de la conducta, es decir que prescinde de todo lo interno. Indica Zaffaroni que las dificultades que acarrea esta concepción se encuentran en la imposibilidad de limitar la causalidad en forma conveniente, ya que carga todo el peso en un proceso causal puesto en movimiento por la voluntad de mover un músculo.

Elementos del tipo penal

Los elementos que componen la descripción del comportamiento prohibido, es decir el tipo penal, pueden clasificarse en tres grupos. La distinción tiene importancia con relación a la manera en que debe efectuarse la comprobación del elemento por parte del juez y la forma en que debe haber tenido conocimiento de cada clase de elementos el autor del delito.

• Elementos descriptivos (u objetivos): son aquellos que el autor puede conocer a través de los sentidos. Son objetos del mundo exterior que el autor puede conocer sin hacer una especial valoración, como la cosa mueble en el delito de hurto (art. 162 del C.P.). Son elementos puros de la tipicidad y de ellos se vale la ley para describir las conductas que conducen a la pena.
• Elementos normativos: son aquellos contenidos en una descripción típica que sólo se pueden captar mediante un acto o juicio de valoración o dan los elementos para formar ese juicio. Pueden referirse a la significación cultural (cuando el estupro se condiciona a que la mujer deba ser "honesta") o a la significación jurídica de alguna circunstancia (como el elemento "documento" en la falsificación). Son propios del tipo, pero no de la acción propiamente dicha, porque el autor del hecho no las realiza. Son independientes de la conducta delictiva,
• Elementos subjetivos: son aquellos que quedan determinados por la propia conducta del autor. Pueden distinguirse los siguientes casos:

a) casos en que el tipo requiere un determinado propósito o fin en la acción. El autor se propone lograr un fin o un resultado que puede estar fuera del tipo, es decir que para configurar un delito es indiferente que se logre concretarlo o no. Lo típico es la finalidad que acompaña al dolo (el rapto se configura si hay fines deshonestos).

b) casos en que el fin perseguido tiende a ser alcanzado por la acción típica misma y no existe en el autor intención de cumplir una actividad posterior (matar a una persona para que no sea testigo).

c) casos en que la acción va acompañada de un ánimo determinado; son los llamados delitos de tendencia. Una misma acción, según su propósito, puede ser delito o no (tacto médico con fines científicos o con fines lascivos).

d) casos en los que se considera la situación personal objetiva del autor, que facilita la comisión del delito (el empleado de correos que viola la correspondencia).

Especies

Según las características de la acción, al decir de Bacigalupo, o las exigencias referidas al autor, los tipos penales pueden distinguirse o clasificarse en dos especies.

• Tipos de resultado: son aquellos en que se lesiona un determinado objeto, denominado objeto de la acción y que no debe confundirse con el objeto de la protección o bien jurídico. Todos los delitos importan una lesión inmaterial al bien jurídico, sólo un número determinado de ellos requiere una lesión material. Sus clases son:

a) delito de peligro: en este tipo penal no se requiere que la acción haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir una lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto (cuando debe darse realmente la posibilidad de la lesión – ej.: art. 186 del C.P.) o abstracto (cuando el tipo penal se reduce a describir una forma de comportamiento que según la experiencia general representa en si mismo un peligro para el objeto protegido – ej.: art. 200 del C.P.).

b) delito de lesión: en los que la acción causó la lesión del bien jurídico mediante el daño ocasionado a un determinado objeto (ej.: arts. 89 y ss del C.P.).

• Tipos de actividad: al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la realización de una acción que, si bien debe ser lesiva a un bien jurídico, no necesita producir un resultado material o peligro alguno. La cuestión de la imputación objetiva es totalmente ajena a estos tipos penales, dado que no vinculan la acción con el resultado o con el peligro de su producción.

Tipos legales y tipos judiciales

En los sistemas jurídicos civilizados los tipos son legales, es decir, que es el legislador el único que puede crear, suprimir y modificar los tipos penales. Este es el sistema de tipos legales del que participa nuestro sistema jurídico.

En otros sistemas, en que se reconoce la analogía, es el juez quien está facultado para crear los tipos penales, como ocurrió con la reforma nacional socialista alemana. Estos son los llamados sistemas de tipos judiciales que ya prácticamente no existen en el mundo.

Tipos abiertos y cerrados

Cuando el artículo 84° del Código Penal (homicidio culposo) dice: "Será reprimido (…) el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte", está exigiéndole al juez que frente al caso concreto determine cual era el deber de cuidado que tenía a su cargo el autor y, en base al mismo, "cierre" el tipo, pasando luego a averiguar si la conducta concreta es típica de ese tipo "cerrado" por el juez mediante una norma general de cuidado que tuvo que traer al tipo de otro lado.

Estos tipos, que como el artículo 84° necesitan acudir a una norma de carácter general, se llaman tipos abiertos por oposición a los tipos cerrados, como los del artículo 79°, en que sin salirse de los elementos de la propia ley penal en el tipo, puede individualizarse perfectamente la conducta prohibida.

Tipo de autor y tipo de acto

El tipo de "autor" pretendía definir normativamente no ya la conducta sino personalidades: no se prohibía matar sino ser homicida, no se prohibía hurtar sino ser ladrón. En definitiva, no se quería prohibir el acto sino prohibir la personalidad.

Sin embargo, cualquier tipo de autor es inconstitucional en nuestro derecho positivo porque la personalidad de una persona no puede estar prohibida en tanto sus actos no sean ellos mismos delitos.

No debe confundirse esta teoría del "tipo de autor", que tiene carácter normativo, con las clasificaciones y tipologías de estudios que se hacen en el plano criminológico.

Ley Penal en blanco

Se llaman leyes penales "en blanco" a las que establecen una pena para una conducta que resulta individualizada en otra ley (formal o material). La ley formal o material que completa a la ley penal en blanco integra el tipo penal, de modo que si la ley penal en blanco remite a una ley que aun no existe, no tendrá vigencia hasta que se sancione la que la completa.

Tipicidad y antijuridicidad

La tipicidad es un indicio o presunción juris tantum (que admite prueba en contrario) de la antijuridicidad (teoría de la ratio cognoscendi), tal como sostiene Max Mayer.

Interés, bien y norma

Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y tiene interés en tutelar ese ente, es porque lo valora, Su valoración se traduce en una norma, que eleva al ente a la categoría de bien jurídico. Cuando a ese bien jurídico le quiere dar una tutela penal, en base a la norma elabora un tipo penal y el bien jurídico pasa a ser penalmente tutelado.

Por ejemplo, el legislador se encuentra frente al ente "vida humana" y tiene interés en tutelarla porque la valora. Ese interés jurídico lo tiene que traducir en una norma prohibitiva "no matarás" que además debe ser expresada en leyes que mostrarán a la vida humana como un bien jurídico. Cuando el legislador elabora el tipo penal, entonces el bien jurídico "vida humana" pasa a ser un bien jurídico penalmente tutelado (artículo 79° del Código Penal).

De esa manera, el legislador va del ente a la norma y de la norma al tipo. Al interpretar la ley para determinar su alcance se sigue el camino inverso: de la ley (tipo legal: "se aplicará … al que matare a otro…") a la norma ("no matarás") y, a través de la norma, conocemos el ente que en definitiva será el bien jurídico (la vida humana).

El tipo pertenece a la ley, pero ni la norma ni el bien jurídico pertenecen a la ley, sino que se conocen a través del tipo legal y limitan su alcance. La norma y el bien jurídico delimitan lo prohibido por la ley y se conocen mediante la ley, pero no pertenecen a ella.

Antinormatividad

El tipo se gesta por el interés del legislador en el ente que valora elevándolo a bien jurídico, enunciando una norma para tutelarlo, la que se manifiesta en un tipo legal que le agrega la tutela penal. La conducta que se adecue a un tipo penal será necesariamente contraria a la norma que está antepuesta al tipo penal y afectará el bien jurídico tutelado. La conducta adecuada al tipo penal del artículo 79° del Código Penal será contraria a la norma "no matarás" y afectará el bien jurídico vida humana. Esto significa que la conducta, por el hecho de ser penalmente típica, necesariamente debe ser también anti-normativa.

La antinormatividad no se comprueba con la sola adecuación de la conducta al tipo legal, sino que requiere una investigación del alcance de la norma que está antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, como también una investigación sobre la afectación del bien jurídico. Esta investigación es una etapa posterior del juicio de tipicidad que, una vez comprobada la tipicidad legal, obliga a indagar sobre la antinormatividad y, recién cuando se ha comprobado ésta, podemos concluir en la tipicidad penal de la conducta.

Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal presupone la legal, pero no la agota; la tipicidad penal requiere, además de la tipicidad legal, la antinormatividad.

Tipicidad penal: tipicidad legal más tipicidad conglobante

El juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal sino que exige otro paso, que es la comprobación de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguación de la prohibición mediante la indagación del alcance prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente, sino conglobada (conglobar: unir, juntar cosas o partes, de modo que formen un conjunto) en el orden normativo. La tipicidad conglobante es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del ámbito de lo típico aquellas conductas que sólo aparentemente están prohibidas, como sucede en el caso del oficial de justicia que se adecua al "apoderamiento de una cosa mueble ajena" (artículo 162° del Código Penal), pero que no está alcanzado por la prohibición del "no hurtarás".

Será pues función de este segundo paso del juicio de tipicidad penal, reducirla a la verdadera dimensión de lo que la norma prohibe, dejando fuera de la tipicidad penal aquellas conductas que sólo son alcanzadas por la tipicidad legal, pero que el orden normativo no quiere prohibir, precisamente porque las ordena o las fomenta. Sintetizando:

• Tipicidad legal (adecuación a la formulación legal del tipo): Es la individualización que de la conducta hace la ley mediante el conjunto de los elementos descriptivos y valorativos (normativos) de que se vale el tipo legal.
• Tipicidad conglobante (antinormatividad): Es la comprobación de que la conducta típica legalmente está también prohibida por la norma, que se obtiene desentrañando el alcance de la norma prohibitiva conglobada con las restantes normas de orden normativo.
• Tipicidad penal (adecuación legal y antinormatividad): Es el resultado de la afirmación de las dos anteriores.

En consecuencia se puede resumirse diciendo que:

Tipicidad penal = Tipicidad legal + Tipicidad conglobada

Antinormatividad y antijuridicidad

El orden jurídico no se agota en el orden normativo, sino que también se integra con preceptos permisivos que presuponen una estructura armónica de normas prohibitivas y preceptos permisivos, aunque debe remarcarse que los preceptos permisivos sólo tienen sentido cuando media una norma prohibitiva anterior, puesto que no tiene caso permitir lo que no ha sido prohibido.

El precepto permisivo da lugar a una causa de justificación, es decir, a un tipo permisivo, que es un permiso que el orden jurídico otorga en ciertas situaciones conflictivas. Es decir, la antijuridicidad surge de la antinormatividad y de la falta de adecuación a un tipo permisivo, es decir, que la conducta anti-normativa no esté amparada por una causa de justificación.

Es decir, la tipicidad penal implica la contrariedad con el orden normativo pero no implica la antijuridicidad (la contrariedad con el orden jurídico) porque puede haber una causa de justificación (un precepto permisivo) que ampare la conducta.

Atipicidad conglobante y justificación

La diferencia entre la atipicidad conglobante y justificación se centra en que la primera no surge en función de "permisos" que el orden jurídico concede, sino en razón de mandatos o fomentos normativos o de indiferencia (por insignificancia) de la ley penal. El orden jurídico se resigna a que un sujeto se apodere de una joya ajena y la venda para costear el tratamiento de un hijo gravemente enfermo (pero no otorga un permiso para ese comportamiento), pero le "ordena" al oficial de justicia que lo secuestre y le pena si no lo hace; fomenta la actividad plástica pero pasa indiferente ante el apoderamiento de una hoja de papel con un garabato insignificante.

Bienes jurídicos

Hay entes por los que el legislador expresa su interés mediante una norma jurídica, considerándose entonces como bienes jurídicos, y que cuando el legislador penal quiere tutelar esa norma penando su violación, los bienes pasan a ser considerados bienes jurídicos penalmente tutelados.

No se concibe que haya una conducta típica sin que afecte un bien jurídico, puesto que los tipos no son otra cosa que particulares manifestaciones de tutela jurídica de esos bienes. Si bien el delito es algo más que la afectación a un bien jurídico, esta afectación es indispensable para configurar tipicidad. De allí que el bien jurídico desempeñe un papel central en la teoría del tipo, dando el verdadero sentido teleológico (de telos = fin) a la ley penal. Nuestro derecho positivo, no admite una conducta delictiva por la ley penal que no afecte un bien jurídico, en función de lo dispuesto en la primera parte del artículo 19° de la Constitución Nacional.

Concepto de bien jurídico

Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan.

Los bienes jurídicos son, por ejemplo, la vida, el honor, la propiedad, etcétera. En realidad, si bien no es incorrecto decir que el honor es un bien jurídico, eso no pasa de ser una abreviatura, porque el bien jurídico no es propiamente el honor, sino el derecho a disponer del propio honor, como el bien jurídico no es la propiedad, sino el derecho a disponer de los propios derechos patrimoniales. El derecho penal sanciona al que pretenda impedirnos disponer de nuestro honor o de nuestro patrimonio.

El ente que el orden jurídico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es la "cosa en si misma" sino la relación de disponibilidad del titular con la cosa, es decir, los bienes jurídicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.

El bien jurídico cumple dos funciones, que son dos razones fundamentales por las que no podemos prescindir del mismo: 1) una función garantizadora, que surge del artículo 19° de la Constitución Nacional, y que impide que haya tipos sin bienes jurídicos afectados; 2) una función teleológico-sistemática, que da sentido a la prohibición manifestada en el tipo y la limita. Ambas funciones son necesarias para que el derecho penal se mantenga dentro de los límites de la racionalidad de los actos de gobierno, impuestos por el principio republicano (artículo 1° de la Constitución Nacional).

Clasificación de los tipos penales en razón de los bienes jurídicos afectados

En cuanto a la intensidad de afectación de los bienes jurídicos afectados, los tipos se dividen en: tipos calificados o cualificados, que pueden ser calificados agravados o calificados atenuados, siempre en relación a un tipo básico o fundamental.

Tipo básico son, por ejemplo, los indicados en los artículos 79° y 168° del Código Penal; tipo calificado agravado es el del artículo 167°, inciso 1, del Código Penal (robo en despoblado) y tipo calificado atenuado es el del artículo 169° (extorsión por medio de amenazas e imputaciones contra el honor o de violación de secretos).

Uno de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es el que hemos expuesto, es decir, atendiendo al mayor o menor grado de intensidad de afectación al bien jurídico.

En cuanto al número de bienes jurídicos que tutela penalmente el tipo, se habla de tipos con bien jurídico simple o complejo. Es tipo con bien jurídico simple el homicidio (artículo 79° del Código Penal), es tipo con bien jurídico complejo la extorsión (artículo 168°), en que se afecta tanto la libertad de determinación como el patrimonio.

Aspecto objetivo y subjetivo del tipo doloso activo

Hay cuatro clases de tipos penales en orden a su estructura: dolosos y culposos, activos y omisivos, las que se combinan dando lugar a:

• Tipos dolosos activos,
• Tipos dolosos omisivos,
• Tipos culposos activos y.
• Tipos culposos omisivos.

Comenzamos por los tipos dolosos activos, porque configuran el grueso de los tipos penales, es decir, la técnica legislativa a que más frecuentemente se acude para prohibir conductas con relevancia penal.

Conforme al concepto complejo del tipo, el tipo doloso activo tiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir que la ley, mediante el tipo, individualiza conductas atendiendo a circunstancias que se dan en el mundo exterior y a circunstancias que están dadas en lo interno, en el psiquismo del autor.

El tipo doloso implica siempre la causación de un resultado (aspecto externo), pero se caracteriza porque requiere también la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo. El aspecto externo del tipo doloso, es decir, la manifestación de la voluntad en el mundo físico requerida por el tipo, la llamamos aspecto objetivo del tipo legal, o más brevemente, tipo objetivo. Al aspecto interno, es decir, a la voluntad misma, la llamamos aspecto subjetivo del tipo legal o, más brevemente, tipo subjetivo.

El resultado material

Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico; que causa una mutación en el mundo externo: el resultado material, para distinguirlo de la afectación del bien jurídico. El resultado es un fenómeno físico que acompaña a toda conducta: no hay conducta sin resultado.

El legislador se encuentra frente a la tarea de individualizar las conductas con los tipos. Para hacerlo, a veces se vale del requerimiento de un resultado determinado: el artículo 79° requiere que la conducta haya causado la muerte del sujeto pasivo.

Otras veces individualiza la conducta mediante un verbo en que la acción misma se hace inseparable del resultado: el tipo de violación requiere que el sujeto activo tengo acceso carnal (artículo 119°). Está implícito el resultado de "haber penetrado"; hay otras ocasiones en que se limita a describir la conducta, admitiendo que el resultado puede ser cualquiera, con tal que afecte al bien jurídico como sucede en el prevaricato del juez en que se tipifica el mero "dictar la resolución contraria a la ley" (artículo 269°): aquí no interesa cual sea el efecto que la resolución cause.

Lo que en definitiva sucede es que todos los tipos requieren un resultado, sólo que los individualizan de distintas maneras: algunos los precisan expresamente, otros lo atan inescindiblemente a la conducta, otros se inclinan por limitarse al puro resultado de la conducta, desentendiéndose de cualquier otro que pudiera causar.

3. LA CAUSALIDAD, PRINCIPALES TEORÍAS: EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES, CAUSALIDAD ADECUADA Y RELEVANCIA TÍPICA.

TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA. LA CAUSALIDAD EN LA OMISIÓN.

De acuerdo a Núñez, la teoría de la relación de causalidad se propone explicar cuando el resultado puede atribuirse como su consecuencia material, al comportamiento del imputado. En otras palabras, trata de establecer cuando una modificación del mundo exterior prevista como un resultado delictivo por la ley, corresponde a una persona como obra material suya. Es la imputatio facti o imputación física distinta de la imputatio juris o imputación interna o moral.

Es decir, que es una cuestión inherente a la acción y al tipo delictivo sin tomar en cuenta la cuestión la culpabilidad; es una cuestión ontológica en cuento corresponde al mundo de la realidad física pero también una cuestión jurídica en cuento la ley penal aprecia como jurídicamente válido un determinado tipo de relación causal fáctica.

La relación de causalidad

"Toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el efecto, es causa" (Welzel). Dentro de una teoría del tipo concebida con un aspecto objetivo y uno subjetivo, la causalidad puede ser admitida conforme a su realidad, porque no cierra por si sola el juicio de tipicidad, restringiéndose su relevancia típica con el dolo. Mediante la causalidad "es posible determinar el límite mínimo de la responsabilidad; pero dado que no toda causalidad implica responsabilidad, los límites de la causalidad típicamente relevante en el delito doloso serán fijados por el tipo subjetivo: solo es relevante la causalidad material dirigida por la voluntad de acuerdo a su fin" (Bacigalupo).

Esta posición la podemos sostener porque nos movemos con una teoría compleja del tipo (objetivo-subjetivo).

La causalidad, principales teorías.

Los juristas han enunciado distintas teorías respecto de la relación de causalidad:

Teoría de la condición simple o de la equivalencia de las condiciones: Enunciada por von Buri en 1860, es el punto de partida para las demás teorías. Según la misma, el resultado ha sido causado por el agente si el comportamiento de éste no puede suprimirse mentalmente sin que, al mismo tiempo, desaparezca el resultado producido en el caso concreto (condición sino qua non del resultado). En esta misma línea, esta teoría afirma que si sólo la suma de todas las condiciones produce el resultado, toda condición debe considerarse como causa porque si falta, falta la causa. Esta teoría permite, en forma desmesurada la posibilidad de atribuirle a una persona la causación.

Teoría de la causalidad adecuada: Expuesta por von Kries en 1886. En ésta sólo es causa la que es adecuada al resultado concreto por ser, generalmente, apropiada para producirlo. La idoneidad de la causa se determina con arreglo a un juicio de probabilidad a posteriori, puesto que el juez debe referirse al momento de la ocurrencia del hecho. Para algunos autores, ese juicio debe ser subjetivo, pues se debe tomar en consideración las circunstancias propias del autor del hecho, y para otros, objetivo ya que se deben tomar en cuenta todas las circunstancias conocidas por el "hombre medio".

A diferencia de la teoría de la equivalencia, en la que la conexión es puramente física, ésta la convierte en un problema de responsabilidad que se ubica en el ámbito de la culpabilidad, incompatible con la acción causal de la acción.

Teoría de la relevancia o causalidad típica: Pone un límite jurídico a los excesos de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Para esta teoría, lo decisivo no es la causa física del resultado sino la que para el derecho penal tiene importancia.

Pare Beling el problema jurídico penal no es el de la "causalidad" como tal, sino de una particular "causalidad típica" con arreglo a la comprensión de los particulares delitos tipos. Es decir, una vez comprobada la causalidad natural (o adecuada) es preciso verificar la relevancia típica del nexo causal a partir de una correcta interpretación del tipo penal, aspecto que implica que, cuando la causalidad y la relevancia están comprobadas, recién puede plantearse la cuestión de la culpabilidad por el resultado.

Teoría de la imputación objetiva: Es la que prevale en la actualidad y es consecuencia de la teoría de la relevancia. La verificación de la causalidad natural es un límite mínimo pero no suficiente para atribuir el resultado, ya que además se requiere verificar:

2. Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado;
3. Si el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción.

A partir de estas verificaciones se pueden concretar algunas reglas, como ser:

• No es imputable objetivamente el resultado que es producto de una acción que disminuye el riesgo corrido por el bien jurídico. Ejemplo, la acción que desvía un golpe de otro, dirigido a la cabeza, pero que sin embargo golpea el hombro.
• No es imputable objetivamente el resultado producido por una acción que no crea para el bien jurídico un riesgo jurídicamente desaprobado. Ejemplo, el heredero que convence al papá que viaje continuamente en avión con la esperanza que se muera en un accidente y la persona fallece en una catástrofe aérea – aquí la acción es convencer al padre, pero no puede ser imputado porque convencer que viaje en avión no está jurídicamente desaprobado.

La causalidad en la omisión

El tema de la causalidad se torna más dificultoso al considerarse los delitos de omisión, ya sea pura o impropia. Durante mucho tiempo fue opinión que era imposible considerar el problema de la causalidad material para este grupo de delitos puesto que la causación de un resultado lleva consigo la noción de una actividad.

La doctrina a los efectos de resolver esta cuestión orientó las teorías de la causalidad material en la omisión hacia una concepción de tipo valorativo. Las teorías son las siguientes:

Teorías de la acción precedente: Este grupo de doctrinas fija la acción positiva como una acción previa a la omisión, a consecuencia de la cual el autor se obliga a hacer o dejar de hacer algo en el futuro. Estas eluden tratar directamente el problema causal referido a la omisión pues aplican los principios de la causalidad a una acción positiva de la cual la omisión es una resultante.

Teoría de la acción esperada: Afirma que sólo quien contempla lo sucedido de afuera es quien da vida a la omisión, es decir, sólo la acción esperada hace surgir la omisión en sentido jurídico ya que puede ser fundamentada normativamente en forma externa (Mezger). La omisión ha de entenderse no como un hecho físico sino en relación a la norma que impone determinada acción.

Teoría de la posición de garante: En las teorías anteriores lo que se trata como relación causal en los delitos de omisión es analizado en un ámbito valorativo social, relacionado con el no hacer. La responsabilidad por la omisión impropia sólo puede aceptarse cuando resulte que la inactividad en el sentido del tipo está equiparada a la actividad de acuerdo con la voluntad de la ley, esto ocurre cuando existen en quienes omiten especiales relaciones de deber, de tutela o de resguardo del bien jurídico que se lesiona. Luego es autor quien por su mayor vinculación con un bien jurídico tiene una posición de garante respecto del mismo y no evita el resultado típico a pesar de poder hacerlo.

Esta especial relación del individuo con el bien jurídico puede tener cuatro grupos de fuentes:

La norma jurídica. Ejemplo, tutor o curador es garante por ley respecto de su pupilo.

La vía contractual. Ejemplo, enfermera obligada a cuidar un enfermo.

La actividad precedente. Ejemplo, el que ha causado un peligro se halla obligado a evitarlo si está en sus posibilidades. Ver también el artículo 106° del Código Penal (abandono de una persona que el autor incapacitó).

Comunidades de vida o de peligro. Si hay determinadas comunidades íntimas de vida o de peligro, cada uno de sus miembros está obligado a evitar los riesgos para los restantes sujetos. Ejemplo, en la comunidad matrimonial (de vida) el marido tiene el deber de evitar la prostitución o el suicidio del cónyuge; en la comunidad de escaladores (de peligro) cada uno tiene el deber de evitar que el otro caiga.

Los sujetos

Los sujetos pueden ser activos y pasivos. Sujeto activo es el autor de la conducta típica. Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado.

El sujeto pasivo de la conducta, puede no ser el sujeto pasivo del delito: el que sufre los efectos del ardid o engaño en la estafa puede no ser necesariamente el que sufre los efectos lesivos del patrimonio (artículo 172° del Código Penal).

Según el número de sujetos activos, hay tipos que sólo pueden ser cometidos por una persona (el hurto simple, artículo 162°). Estos se llaman uni-subjetivos, mono-subjetivos o individuales.

Cuando deben ser cometidos necesariamente por varias personas (la asociación ilícita, artículo 210°) se llaman tipo pluri-subjetivos, colectivos o de concurso necesario.

Las referencias

Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial, en tanto que hay otros que son específicamente circunstanciados. En tal sentido, pueden presentarse los siguientes requerimientos:

• De circunstancia de tiempo (artículo 214°, que pena la traición, presuponiendo su comisión en tiempo de guerra),
• De lugar (el abigeato, que solo puede ser cometido en el campo, artículo 163° inciso 1),
• De modo (artículo 80° inciso 2, cuando se refiere al ensañamiento),
• De ocasión (el hurto calamitoso, artículo 163° inciso 2),
• De medios (homicidio con veneno, artículo 80° inciso 2).

Las referencias a los medios dan lugar a los llamados tipos de formulación casuística, por oposición a los tipos de formulación libre, que son los que individualizan acciones que pueden cometerse por cualquier medio.

Los elementos normativos

Hay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos, sino también elementos normativos, es decir, elementos para cuya precisión se hace necesario acudir a una valoración ética o jurídica. Se ha dicho que un derecho penal que abusa en sus tipos de los elementos normativos, lesiona la seguridad jurídica, aunque indica Zaffaroni que esto no es así, sino que esas expresiones buscan recalcar la necesidad de la anti-normatividad para la tipicidad penal de la conducta.

4. EL TIPO SUBJETIVO.

Estructura del tipo doloso subjetivo

Con relación a este punto, interesa destacar:

1. Todos los tipos dolosos exigen una congruencia entre sus aspectos objetivos y subjetivos.
2. Hay tipos dolosos en que esta congruencia basta que sea simétrica, es decir, que el tipo subjetivo contenga sólo el querer la realización del tipo objetivo (dolo).
3. Hay otros tipos dolosos en que la congruencia es asimétrica, porque exigen algo más que la simple realización del tipo objetivo (algo más que el dolo). Son tipos en que está hipertrofiado el aspecto subjetivo con relación al objetivo y el "algo más" que el dolo son los llamados elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

5. EL DOLO: CONCEPTO, TEORÍAS, ELEMENTOS. ESPECIES: DOLO DIRECTO, INDIRECTO Y EVENTUAL.

Concepto de dolo

El dolo es el elemento nuclear y principal del tipo subjetivo y, frecuentemente, el único componente del tipo subjetivo (en los casos en que el tipo no requiere otros). El dolo es el querer del resultado típico, la voluntad realizadora del tipo objetivo.

Ahora bien, para que un sujeto pueda querer algo debe también conocer algo. Con el dolo sucede lo mismo, pues es un querer. El conocimiento que presupone este "querer" es el de los elemento del tipo objetivo en el caso concreto: el dolo del homicidio (artículo 79) es el querer matar a un hombre, que presupone que se sepa que el objeto de la conducta es el hombre, que el arma causará el resultado (previsión de la causalidad).

De allí que si queremos perfeccionar la definición del dolo es conveniente conceptualizarlo como la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de éste en el caso concreto.

Esto da lugar a los dos aspectos que comprende el dolo:

2. El aspecto de conocimiento o aspecto cognoscitivo del dolo.
3. El aspecto del querer o aspecto conativo del dolo.

Aspecto cognoscitivo del dolo

El dolo requiere siempre conocimiento efectivo, por cuya causa la sola posibilidad de conocimiento ("conocimiento potencial") no pertenece al dolo. El "querer matar a un hombre" (dolo del tipo de homicidio del artículo 79° del Código Penal) no se integra con la "posibilidad de conocer que se causa la muerte de un hombre", sino con el efectivo conocimiento de que se causa la muerte de un hombre. Sin ese conocimiento efectivo, la voluntad del autor no puede tener el fin de matar a un hombre y, por ende, no puede ser una voluntad homicida.

Asimismo el aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo y, por otra parte, el conocimiento de los elementos normativos del tipo (como es el conocimiento de "ajeno" de la cosa en el hurto) requiere un conocimiento de la valoración jurídica o ética a que responden estos elementos.

El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la producción del resultado típico, ya que sin esa previsión jamás se podría hablar de dolo. No obstante, no se requiere la previsión de la causalidad o de la forma en que se produzca el resultado lo sea en sus más mínimos detalles.

Errores sobre la causalidad

La aberratio ictus ("error en el golpe") es el caso en que una conducta se dirige contra un objeto, pero afecta a otro objeto, al que no se quería ni se aceptaba la posibilidad de afectar. Puede suceder que el objeto de la conducta y el ente que resulta afectado no sean equivalentes, como cuando alguien dispara contra el dueño y lesiona al perro. En este caso habrá una tentativa de homicidio, porque la lesión del pero constituye un daño y el daño culposo es atípico.

Indica Zaffaroni que sucede lo mismo cuando los objetos son equivalentes, ya que si alguien dispara contra otro matando a un tercero, tendremos un concurso ideal de tentativa de homicidio con homicidio culposo. No obstante un sector doctrinario afirma que en ese caso hay un homicidio doloso consumado, porque el autor quería matar a un hombre y mató a un hombre (aunque Zaffaroni no está de acuerdo con esta solución).

El error en el objeto ("error en la persona") es el que se presenta cuando se cree dirigir la conducta contra un objeto pero en realidad se la dirige a se afecta otro objeto. En este caso, cuando los objetos no son equivalentes desaparecerá el dolo, como es el caso de alguien que tiene acceso carnal con su mujer creyendo que era la ajena, no presentándose entonces el dolo por adulterio; o bien no hay dolo de hurto si alguien se apodera de una cosa propia creyendo que era ajena. En estos casos desaparece el dolo porque éste es el querer la realización del tipo objetivo con conocimiento de sus elementos, cuando en realidad están faltando esos elementos, que sólo existen en la imaginación del autor.

Cuando los objetos son equivalentes, la solución cambia porque la desviación resulta irrelevante para el dolo. Quien confunde a su enemigo con su vecino y dirige su conducta a matar a su vecino y le mata, cometerá homicidio.

La diferencia fundamental entre error en el golpe y error en el objeto, es que en la primera la acción se dirige contra una persona y afecta a otra, en tanto que en la segunda la conducta se dirige y consuma contra una determinada persona aunque se presenta un error en la motivación que no es relevante para la tipicidad.

El dolus generalis es un error sobre la causalidad en que el autor cree haber alcanzado el resultado, pero en realidad éste sobreviene dentro del curso causal con posterioridad. Así, cuando un sujeto cree haber dado muerte a golpes a su víctima, pero en realidad ésta está solo desmayada y muere por ahorcamiento la cuelga de un árbol para simular un suicidio. En este caso deben analizarse dos posibilidades: 1) Si hay una sola conducta, que la muerte se haya producido por los golpes o por el colgamiento es irrelevante; pero para que haya una conducta es necesario que haya un plan unitario, es decir, una unidad de decisión que implica matar y colgar para simular un suicidio. En este caso es homicidio doloso consumado 2) Si existen dos conductas, es decir, hay dos planteamientos sucesivos de la causalidad, en el primero de los cuales el sujeto quiere matar a golpes y en el segundo cuando ya cree haber causado la muerte de su víctima, se le ocurre colgar lo que cree que es un cadáver para simular su suicidio. Sería entonces un concurso real de tentativa de homicidio y homicidio culposo.

1. FALTA DE TIPO. ATIPICIDAD. EL ERROR DE TIPO.

CASOS ESPECIALES: ERROR SOBRE EL NEXO CAUSAL, IN OBJETO, IN PERSONA, ABERRATIO ICTUS, DOLOS GENERALIS..

Error de tipo

El error de tipo es el fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. Así, quien cree que está disparando sobre un oso y resulta que no se trata de un oso sino de su compañero de cacería, o bien, quien se apodera del abrigo que está en el perchero del café y sale con él en la creencia que se trata de su propio abrigo.

En todos estos casos el error ha recaído sobre uno de los requerimientos del tipo objetivo: en el primero el sujeto ignora que causa la muerte de un hombre y en el segundo que la cosa es ajena. Esto determina que, en el primer caso realice una conducta final de cazar un oso (pero no una conducta final de homicidio) y que en el segundo realice una conducta final de llevarse un abrio (pero no una de hurto de un abrigo).

En estos casos desaparece la finalidad típica, es decir, la voluntad de realizar el tipo objetivo. No habiendo querer de la realización del tipo objetivo, no hay dolo y, en consecuencia, la conducta es atípica. Son casos en que hay tipicidad objetiva pero no hay tipicidad subjetiva porque falta el dolo.

Dolo es querer la realización del tipo objetivo, cuando no se sabe que se está realizando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por ende, no hay dolo: ese es el error de tipo.

Efectos del error de tipo

El error de tipo abarca dos fenómenos que psicológicamente pueden distinguirse, pero que jurídico-penalmente tienen los mismos efectos: el error y la ignorancia.

El error es el conocimiento falso acerca de algo; la ignorancia es la falta de conocimiento sobre algo. Desde el punto de vista penal, ambos tienen los mismos efectos.

En cualquier caso, el error de tipo elimina el dolo y, como consecuencia ineludible, la tipicidad doloso de la conducta.

No obstante, siempre que se habla del error, se distingue entre el error evitable o vencible y el error inevitable o invencible.

• Error evitable: error en que no se hubiera caído en caso de haberse aplicado la diligencia debida, como sucede en el caso del cazado que con la debida diligencia se hubiese percatado de que quien se movía era su compañero de caza y no un oso.

Siendo el error evitable, también elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo culposo y se den sus extremos, podrá ser conducta típicamente culposa

• Error inevitable: error de quien poniendo la diligencia debida no hubiese salido del error, como en el supuesto de una mujer embarazada que hubiese ingerido un tranquilizando recetado por un médico y en cuyo rótulo no exista ninguna advertencia de los problemas que ocasiona el fármaco.

En caso que el error de tipo se inevitable, además de eliminar la tipicidad dolosa, descarta cualquier otra forma de tipicidad.

En el código argentino se establece, en el artículo 34° inciso 1, que no se aplica pena al "que haya podido en el momento del hecho (…) por su estado de error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto…"

Distintas clases de dolo según su aspecto conativo

Dolo directo: El dolo directo es aquel en que el autor quiere directamente la producción del resultado típico, sea como el fin directamente propuesto o sea como uno de los medios para obtener ese fin. Cuando se trata del fin directamente querido, se llama dolo directo de primer grado y cuando se quiere el resultado como necesaria consecuencia del medio elegido para la obtención del fin se llama dolo directo de segundo grado (indirecto) o dolo de consecuencias necesarias. Por ejemplo, cuando un sujeto quiere matar a otro y le dispara cinco balazos, quiere directamente el resultado como fin propuesto (dolo directo de primer grado). En cambio, cuando un sujeto quiere matar a otro y aprovecha un viaje en avión para introducir un artefacto explosivo y provocar una catástrofe aérea, querrá como consecuencia necesaria del medio elegido y directamente querido, la muerte de los restantes pasajeros de la aeronave (dolo directo de segundo grado).

Dolo eventual: En el dolo directo el resultado se quiere directamente y esta forma de querer es diferente de querer un resultado cuando se lo acepta como posibilidad. Este es el dolo eventual, que conceptuado en términos corrientes, es la conducta del que se dice "si pasa, mala suerte"; aquí no hay una aceptación del resultado como tal, sino su aceptación como posibilidad o probabilidad.

Por ejemplo, el conductor de un camión, sin luces, que lo deja estacionado en una carretera sobre el pavimento en una noche con niebla, actúa también a costa de un resultado lesivo, con dolo eventual de homicidio y de daños.

Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo

La estructura de los tipos dolosos en general admite tipos simétricos en los que su aspecto subjetivo se agota en el dolo y tipos asimétricos que tienen elementos o requerimientos subjetivos que exceden del dolo. Si dolo es el querer del resultado típico, serán estos elementos subjetivos los que se requieran en los tipos y que difieren del mero querer la realización del tipo objetivo.

Estos requerimientos pueden ser de dos distintas naturalezas:

1. Unos son ultra-intenciones, particulares direcciones de la voluntad, que van más allá del querer la realización del tipo objetivo
2. Otros son particulares disposiciones internas del sujeto activo.

A las ultra intenciones pertenece, por ejemplo, el propósito de evitar la deshonra, que puede acompañar al dolo de homicidio en el tipo subjetivo del infanticidio.

A las disposiciones internas pertenece, por ejemplo, la alevosía, que requiere que la muerte sea cometida aprovechando la indefensión de la víctima y no solo conociéndola.

Conforme a las dos clases de elementos subjetivos que hemos aludido, en que unos se caracterizan por ser portadores de una intención que va más allá de obtener el resultado típico, y en que otros se caracterizan por una particular disposición del ánimo del autor, consideramos que hay tipos que contienen elementos subjetivos distintos del dolo, que pueden considerarse de tendencia interna sobrante o trascendente y otros de tendencia interna peculiar.

1. 2. Cortados delitos de resultado: cuando el sujeto realiza la conducta para que se produzca un resultado ulterior, ya sin su intervención. Por ejemplo, el infanticidio en que la madre mata para ocultar su deshonra, en el que el resultado de ocultamiento de la deshonra tiene lugar posteriormente, sin que haga nada más.
   3. Delitos incompletos de dos actos: son aquellos tipos en que el agente realiza una conducta como paso previo para otra. Así sucede en el homicidio calificado cuando el agente mata para preparar, facilitar o consumar otro delito.
2. Llamamos tipos con tendencia interna trascendente a aquellos que requieren que la conducta se dirija a la obtención de un objetivo que se halla más allá del puro resultado o producción de la objetividad típica (por eso la expresión trascendente).
3. Llamamos tipos de tendencia interna peculiar a los que se configuran con una tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa, es decir, lo que se ha llamado "momentos especiales del ánimo". Por ejemplo, la alevosía donde el grado de injusto es por lo general mayor cuando los bienes jurídicos se hallan en situación en que su titular no puede protegerlos, como ser, el abigeato, el hurto calamitoso o la vida.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la Universidad Católica de Santa Fe

Argentina