Contrato de concesión comercial

Antecedentes

Estos contratos denominados también contratos de distribución exclusiva, venta exclusiva, exclusiva venta, o concesión en exclusiva, se producen por el aumento de las relaciones comerciales, ya que difícilmente una persona bien sea física o jurídica, tiene el poder y la capacidad suficiente para producir un artículo y encargarse de su distribución y venta.

Sus antecedentes se encuentran en Alemania, en la distribución y venta de cervezas. En Estados Unidos, tomaron auge en el sector de concesionarios de venta de automóviles, industria de gran expansión por los años veinte.

Significado del término concesión en Derecho Privado

La concesión constituye un contrato y un concepto nuevo proveniente del derecho administrativo, ligado a un privilegio de reventa exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual el concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica, subordinando e integrando su actividad económica a los recaudos que con carácter uniforme para la red le requiere la concedente.

El contrato de concesión de servicios públicos del derecho administrativo es definido como aquel por el cual un particular (concesionario) es autorizado por la administración para desarrollar por cierto tiempo y a su riesgo, salvo pacto en contrario, un servicio público, recibiendo de los usuarios, como contraprestación económica, la cantidad determinada en las oportunas tarifas.

Evidentemente, existen ciertas semejanzas entre ambos contratos. Ambos tienen por finalidad la explotación de un servicio que es concedido por alguien que lo tiene a su cargo o desea prestarlo. También en otros aspectos hay coincidencias: otorgamientos de bienes para la explotación del servicio; compensación a favor del concedente; el concesionario actúa siempre por su cuenta y riesgo y a su nombre.

Sin embargo, toda confusión entre ambos contratos es imposible. La actuación del Estado como persona de derecho público en el contrato administrativo de concesión, la exorbitancia con que se desempeña, constituye la pauta esencial para la distinción y es suficiente para diferenciar conceptual y terminantemente tal contrato de la figura de la concesión privada.

Concepto

"Contrato de concesión comercial es aquella convención por la cual un comerciante denominado concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se le ha concedido el monopolio de reventa" esta definición del profesor Champaud, resalta los siguientes elementos:

• La puesta a disposición de la empresa del concesionario a favor del o de la concedente en forma exclusiva.

• La limitación geográfica (el territorio objeto de la concesión).

• La permanencia y el control (bajo vigilancia del concedente por un plazo determinado).

• El otorgamiento de un privilegio (el monopolio de reventa)

Estas convenciones de exclusividad de venta caracterizan a una época en la que el contrato de venta comercial evoluciona en el pasaje de una economía librecambista a una economía de cambios organizados, en la que los fabricantes se aíslan de los clásicos mayoristas y minoristas. Los acuerdos entre productores y distribuidores han dado a luz a las redes de concesionarios, en particular de productos de alta técnica y de lujo. La relación entre éstos y el concedente se efectúa a tenor de un "contrato marco", que es idéntico para todos los miembros de la red. Así es dable observar que existe:

• Necesidad de uniformidad, evidencia en un contrato tipo, también llamado contrato reglamento.

• Obligatoriedad de identificación del producto con un sistema especializado de venta, por medio de una red de comercialización de distribuidores vinculados por el contrato reglamento con el concedente.

• Cierta permanencia en las relaciones para una mejor colocación de la producción. El contrato de concesión presupone una relación continua en el tiempo entre el concedente y sus concesionarios.

• Coordinación entre pretensiones dispares (concedente-concesionario). Esta dicotomía implica un conflicto entre el principio de autonomía y el de seguridad. La concesión comercial promete al concesionario una seguridad económica y al menos una seguridad mayor que la que tiene el comerciante individual, con el sacrificio de parte de su independencia económica.

Para el concedente las ventajas son múltiples: No debe en primer lugar arriesgar un capital adicional, ni sobredimensionar con personal propio su empresa. En caso de fuerza mayor o de circunstancias imprevistas, un tercero corre eventualmente con los riesgos. No crea necesariamente vínculos directos, fuente de enojosos problemas con terceros.

Tiene no obstante ciertas desventajas: Debe tratar con un comerciante autónomo, que busca maximizar su provecho; que no responde, ni obedece como un empleado y que, sólo indirectamente, se preocupa del negocio del productor, cual es la fabricación, en la medida que éste no le pueda entregar el producto a que se obligó.

El concesionario a su vez, tiene ventajas ciertas al ingresar a una concesión: En primer lugar limita el riesgo comercial, al vender un producto conocido al amparo de una marca registrada, que tiene un mercado propio; en segundo lugar, lo hace protegido por el respaldo técnico del concedente y al amparo de una red de concesionarios en los que encuentra sustento y cooperación en el desempeño de su gestión profesional; por último, goza de un monopolio sobre su territorio, que el propio concesionario juzga apto. Su remuneración resultante, de la diferencia del precio de compra con el de reventa ha sido previamente calculada por la concedente y su esfuerzo y habilidad personal le permiten, sin mayor riesgo que los vaivenes del mercado y de la economía, acrecentar su rentabilidad.

Es claro sin embargo que no todo es ventajas para el concesionario. Para el cumplimiento de esos postulados el concesionario sacrifica, en aras de obtener una seguridad, cierto margen de libertad individual. Debe cumplir con mecanismos y normas para identificarse y uniformarse con sus colegas y está sujeto a los arbitrios del concedente; no a sus caprichos, pero sí a sus necesidades. Debe esforzarse en vender y por ende en comprar productos, a veces difíciles de colocar; mantener inventario de repuestos que inmovilizan parte de su capital en giro, atender y prestar garantías de calidad del producto y, en general, comprometer una inversión propia importante erigiendo instalaciones de venta o servicio o adquiriendo herramentales o equipos que le exige su concedente.

En este contexto, los derechos y obligaciones de cada parte tienden a privilegiar la actuación del concesionario-fabricante frente a cada uno de los concesionarios, resultante de un contrato tipo o reglamento, que el concesionario debe aceptar, con muy pocas aunque importantes opciones, para poder ser concesionario.

EL CONTRATO DE CONCESIÓN PUEDE SER:

·                    Concesión para la venta; y

·                    Concesión para la prestación de servicios,

Se trate de uno u otro, es importante tener en cuenta que el concesionario actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros.

CONCESIÓN PARA LA VENTA

Es el contrato por el cual un fabricante (concedente) delega en una persona o empresa (concesionario) la facultad de vender sus productos con exclusividad en una zona determinada.

Este tipo de contrato genera ventajas tanto para el concedente como para el concesionario. Para el primero, porque logra colocar sus productos en el mercado; para el segundo, porque obtiene la diferencia entre lo que pago el producto y el precio al que lo vende. Además comercializa un producto ya conocido en el mercado lo cual le facilita mucho la venta.

CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Es el contrato por el cual una institución (concedente) delega en una persona o empresa (concesionario) la facultad de explotar un servicio determinado dentro del establecimiento (explotación de bares, restaurantes, kioscos, librerías, etc.).

LA CONCESIÓN EN EL COMERCIO ACTUAL

La concesión desempeña una función económica de mucha importancia en el comercio actual.

Del punto de vista del concedente le posibilitará la prestación de servicios o la colocación de productos, trasladando el riesgo de ellos sobre terceros, que además toman sobre sí la organización de la prestación y su funcionamiento, pone en evidencia que al concedente le permitirá, generalmente sin mayor necesidad de inversiónde capital, obtener beneficios de escala al vender en forma periódica, y a compradores obligados, su producción.

En razón de este sistema la concesión comercial es gratuita en cuanto el concesionario no debe pagar una suma de dinero por el mero hecho de ser designado concesionario, aunque ciertamente se obliga a otras prestaciones, pero éstas son posteriores a su designación. Por ello, aunque el concedente no reciba un pago por designar a un concesionario, el servicio bien prestado siempre constituirá un motivo de prestigio que puede tener influencia en otros aspectos que le reporten utilidad.

Desde el punto de vista del concesionario, la concesión le permitirá la realización de una actividad de su especialidad incluso asegurándole generalmente un mínimo de clientela, ya que la misma circunstancia de que el concedente haya autorizado el servicio, está indicando que éste será utilizado por terceros y que por ello se presta, es decir, que tiene posibles destinatarios que seguramente harán uso de él. Como quienes soliciten los servicios abonarán por ellos un precio al concesionario, allí estará su beneficio económico, que será mayor cuando el concedente le facilite bienespara su actividad, porque de esta manera no necesitará mayor inversión de capital.

Naturaleza jurídica

No cabe duda de que se trata de un contrato atípico, cuyos perfiles, si bien conocidos, no están totalmente desarrollados por la practica y la doctrina.

a) COMPRAVENTA Y CONCESIÓN. Se ha intentado ver en la concesión como una serie de compraventas comerciales. La compraventa es, no obstante, un contrato de cambio, se agota en las prestaciones reciprocas, mientras que la concesión es un convenio de carácter permanente, que no comprende sólo una serie de compraventas futuras, sino que la obligación del concesionario es comercializar una parte de la producción del concedente, en las oportunidades y bajo las condiciones que éste fije. De ahí que se haya señalado que la concesión es un convenio de coordinación, en virtud del cual cada empresario explota su propia empresa, asume su propio riesgo y busca su propio lucro.

b) LICENCIA DE MARCA Y CONCESIÓN. En la licencia de marca existe también una relación de permanencia y una obligación de venta del producto, pero allí concluyen las analogías.

En la concesión no hay licencia de marca, el concesionario no tiene permiso para usar la marca del concedente en otros o en sus propios productos, simplemente adquiere mercadería conocida bajo un nombre comercial o marca que revende.

En la licencia de marca el licenciatario tiene el derecho de usar la marca para diferentes productos que fabrica o hace fabricar dentro de una línea, por ejemplo, ropa de vestir que fabrica y "marca" bajo licencia; el concesionario no tiene ningún derecho marcario, solo puede utilizar la marca en conjunción con la venta del producto cuya reventa el concedente le ha autorizado.

c) MONOPOLIO Y CONCESIÓN. La doctrina francesa ha elaborado dos teorías para explicar la naturaleza de la concesión: la venta con cargo y la venta con monopolio.

En un caso se habla de que así como existen donaciones con cargo también existen compraventas con cargo, en la especie la imposición del precio de la reventa por el concedente. Se replica que se trata de dos negocios jurídicos no asimilables: la donación es un acto gratuito, la compraventa oneroso, la carga es siempre la contrapartida de la liberalidad, mientras que en la compraventa al no ser gratuita, al no haber liberalidad, carecería de causa.

Otros por su parte han pretendido ver en la obligación del concedente de no vender los mismos productos a terceros un verdadero monopolio, sin embargo, ha pesar de que la exclusividad constituye una venta con monopolio, tal concepto es insuficiente para caracterizar a la concesión, pues debe tenerse en cuenta otro elemento importante de ella, como ser la permanencia y la uniformidad de las relaciones comerciales.

d) CONCESIÓN COMERCIAL Y CONCENTRACIÓN VERTICAL DE EMPRESAS. En este contrato el concesionario pasa a ser el componente de un conjunto de otros contratos idénticos celebrados por el fabricante para facilitar la existencia de nuevas bocas de expendio de sus productos para el mercado, formando parte de una red de empresas de distribución integrada y sometida a su dirección y poder.

e) CONTRATO PRELIMINAR O NORMATIVO. Contrato normativo es aquel en que las partes delinean y convienen preliminarmente las condiciones de otro contrato futuro que pueden estipular o no. En el contrato preliminar existe la promesa de contratar, pero en ambos supuestos se trata de una obligación de no contratar, ni incluir otro contrato durante su vigencia que tenga un contenido similar, o que exista obligación de estipular el convenio futuro.

En cambio en la concesión existen desde el comienzo derechos y obligaciones exigibles con el otorgamiento de la concesión. Existe una obligación de comprar y de revender, de prestar un servicio o de colocar pedidos, de adquirir repuestos etc., nada más lejos de una estipulación futura que puede o no cumplirse.

f) CONTRATO SUI GENERIS O ATÍPICO. Al respecto hay mucha doctrina que concuerda, pero esto no significa que los autores estén de acuerdo sobre sus características.

En primer término, están los que piensan que nos encontramos ante un contrato de colaboración, en el cual no hay intereses contrapuestos, ya que concedente y concesionario tienen interés en vender y los une la misma finalidad: organizar la venta de las mercaderías o bienes objeto de la concesión.

Por el otro hay quienes creen que la concesión es una técnica o instrumento de integración o cuasi integración, perteneciente a los contratos de afiliación o bien fuera del derecho societario y del derecho de los grupos o agrupaciones.

En definitiva sea cual sea lo posición que se adopte, no cabe duda de que se trata de un contrato atípico, cuyos perfiles, si bien conocidos, no están totalmente desarrollados por la práctica y la doctrina.

g) CONTRATO DE ADHESIÓN. Esto pues una de las partes contratantes, generalmente el concedente, situado por razones diversas en una posición económica más fuerte que su co-contratante, impone las condiciones del contrato, el que propone en bloque, quedándole solo a este último, aceptarlo o no en su totalidad.

Sin embargo la concesión mercantil es distinta de los contratos de adhesión, pues ambas empresas suelen ser económicamente importantes e independientes, de manera que el concesionario no tiene por qué pactar la concesión mercantil en las mismas condiciones que el que contrata la luz, el servicio de prestación de agua o un seguro. Por otra parte, la nota de la uniformidad no se cumple con el mismo rigor que en los supuestos de contratos de adhesión típicos, pues si bien hay una parte del contenido de estos contratos que será uniforme para todos los concesionarios, cada uno de éstos podrá pactar las condiciones y modos de venta que exijan las peculiaridades y circunstancias de su empresa de reventa.

Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio

Aun tratándose de un contrato atípico, el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, lo define de la siguiente manera en su Art. 1382: En el contrato de concesión el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido.

Elementos del contrato de concesión

a) Autorización Para Adquirir Productos del Concedente. Este es el objeto principal del contrato de concesión: el concedente decide separar una actividad que le compete y otorga esa autorización al concesionario. Debe surgir claramente esa delegación por parte del concedente para que pueda determinarse la existencia de una concesión; de lo contrario podemos estar en presencia de contratos diferentes (locación de obra, de servicios).

El privilegio de adquirir productos del concedente es de la esencia de la concesión y ésta no puede existir sin el derecho del concesionario de comprar para revender los productos del concedente en una zona determinada, diferenciándose del suministro en que en este último existe una garantía respecto de las cantidades mínimas mensuales a proveer, que no es típica de la concesión, en la que la fabrica no adquiere compromisos al respecto, aunque sea de su conveniencia vender más productos.

b) Prestación o Explotación de la Concesión a nombre Propio. La prestación del servicio de pre y posventa a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario es otra finalidad común que ambas partes tienen en mira al contratar. El concedente celebra el contrato para prestar el servicio, para asegurarlo, incluso en mejores condiciones, a los terceros. Por su parte el concesionario asume como principal obligación y adquiere también como principal derecho, la realización de la explotación concedida.

c) Autonomía. El concesionario desempeña sus funciones con autonomía, en el sentido de que no se encuentra vinculado por una relación de dependencia jurídica, pero sí existe una subordinación técnica y económica que pone en manos del concedente importantes decisiones, como por ejemplo zona en que el concesionario debe actuar, modo de efectuar las ventas, stock de repuestos que debe mantener, la determinación del precio sugerido de reventa y la participación del concesionario o su ganancia le es fijada por el concedente.

d) Exclusividad. Se trata de una exclusividad de aprovisionamiento, sin ella no hay concesión comercial: es típica y característica de este contrato. El concesionario de hecho es exclusivo en su zona. Puede también serlo por contrato, pero ello no es característico ni necesario. La exclusividad de aprovisionamiento implica también que no pueden comercializarse productos de otra marca y comporta la obligación del concedente de sólo aprovisionar a aquellos que son sus concesionarios designados y no vender directamente al consumidor, con excepción de ciertas situaciones especiales (empleados, exportaciones, ventas a ciertos consumidores).

e) Control. Siendo el contrato de concesión una delegación de actividad, el control de dicha actividad por el concedente es un elemento esencial, el que se manifiesta en la posibilidad de reglamentación y de vigilancia y es consecuencia de que el concedente necesita uniformar la actividad del concesionario y por tal razón se reserva la facultad de controlarlo, así como también la de modificar las condiciones en que presta la actividad en ciertos aspectos, como por ejemplo precios, descuentos, materiales o mercadería a utilizar en la prestación, utilización de los emblemas e insignias del concedente etc.

Características del Contrato de Concesión

1.- Consensual. El contrato de concesión se perfecciona con el mero consentimiento, que crea ya las obligaciones emergentes del contrato, aun cuando se acostumbra celebrarlo por escrito.

2.- Es preparatorio, normativo de otros negocios.

3.- De tracto sucesivo,pues necesariamente se cumple en el tiempo.

4.- Bilateral. Pues ambas partes resultan obligadas luego de su formación, teniendo vigencia los efectos particulares de esta clase de acuerdos: el pacto comisorio, la excepción de contrato no cumplido etc.

5.- Oneroso. Hay ventajas reciprocas, que se otorgan la una teniendo en vista a la otra. El concesionario obtiene una ventaja económica consistente en lo que los terceros abonaran por encima del precio que el debe pagar al concedente, más una fluida demanda de un producto conocido; el concedente recibe el precio del concesionario y a la vez los beneficios de la de la difusión de sus productos de marca por medio de la red de sus concesionarios

6.- Conmutativo.Ello independiente de la existencia del riesgo propio de los negocios, consistente en que ni concedente ni concesionario saben en definitiva si el negocio en cuestión será beneficioso.

7.- Intuito Personae. Por tanto no cedible ni transferible; por ello termina por la ocurrencia de eventos que afecten a la persona de las partes, tales como la quiebra y el convenio que puedan afectarlas

8.- Principal. Pues su vigencia no depende de otros actos o contratos.

9.- Es un contrato empresarial o también llamado de "colaboración entre empresas". Ello porque no hay vinculo de subordinación o dependencia entre las partes celebrantes, ya que ambos son empresarios o comerciantes que realizan un negocio de mutuo beneficio, corriendo cada cual con los riesgos correspondientes.

10.- Contrato entre Comerciantes.La concesión se caracteriza por ser un contrato que se celebra entre comerciantes, titulares de empresas.

Obligaciones del concesionario

Señalado ya cuales son las finalidades de las partes al celebrar un contrato de concesión, es obvio que sus cláusulas han sido predispuestas y preparadas por el concedente a quien, a fin de uniformar las obligaciones de los miembros de su red comercial. Las cláusulas de modalidades más usuales que crean obligaciones para el concesionario son:

– Cláusula de mínimo: Se acostumbra estipular que el concesionario, en un determinado periodo, por ejemplo un año, deba hacer compras por un mínimo preestablecido, sea en cantidad o en valor de mercaderías.

– Obligación de mantenimiento de stocks: Estos contratos pueden imponer al concesionario la obligación de mantener un stock determinado de mercadería o de sus repuestos o accesorios, a disposición del público consumidor.

– Obligación de prestar servicios a clientes: También es usual en estos contratos que el concesionario se obligue a efectuar prestaciones de servicios a los clientes, como por ejemplo atender los reclamos de la clientela y contar con una estación de servicio para revisiones y reparaciones. Deber acotarse que el fin del pacto de estas obligaciones tiene por mira un objetivocomún a los intereses de ambas partes, que pretende una mejor atención al cliente, lo que redunda en definitiva en la conservación y aumento de la clientela. Normalmente los servicios que la concesión obliga respecto del cliente no son gratuitos. El cliente debe convenirlos y pagarlos de acuerdo a las reglas generales de derecho. Los servicios del concesionario para responder de la garantía del producto, si se le imponen al concesionario, son de cuenta y cargo del concedente.

– Obligaciones en cuanto a propaganda: Generalmente se obliga al concesionario a no hacer propaganda de los bienes materia de la concesión sin previa aprobación del concedente. Pero también se acostumbra imponer al concesionario ciertas obligaciones de propaganda y publicidad, como la consistente en emplear la marca del concedente en su establecimiento, indicando su calidad de concesionario.

Otros rubros que al concedente le interesa normar y que por tanto generarán obligaciones para el concesionario, son los siguientes:

·                    Aprovisionarse exclusivamente del concedente.

·                    Tener instalaciones adecuadas para la venta y servicio.

·                    Respetar el territorio de los restantes concesionarios.

·                    Mantener un capital de trabajo adecuado a su giro.

·                    Adoptar sistemas administrativos, financieros y contables del concedente.

No comercializar productos competitivos del concedente.

Derechos del concesionario

A su vez, el concesionario tiene derecho a:

·                    El otorgamiento de un privilegio de reventa de los productos en una zona determinada, ella puede ser zonal o nacional.

·                    Comprar del concedente en condiciones más ventajosas.

·                    Que el concedente respete y haga respetar su monopolio de reventa en su territorio si estuviera establecido. A propósito de este derecho, la comisión antimonopolios chilena ha declarado en numerosos fallos que existe conducta contraria a la libre competencia cuando un vendedor discrimina en sus ventas respecto de su clientela. Fallos posteriores han admitido que pueda haber en estos contratos discriminación no arbitraria, que no sería violatoria de las normas que resguardan la libre competencia. Estos casos serían causales que autorizarían distintos precios a diversos compradores, como por ejemplo el volumen de la compra, la forma de pago y otras condiciones económicas de los negocios. En cuanto a la posibilidad de que el concedente pueda pactar condiciones distintas con sus diversos distribuidores, la Comisión también ha consagrado la vigencia de los mismos principios; y aun ha admitido discriminaciones entre los diversos concesionarios por operar en distintos mercados, aceptándose en ciertos casos la existencia de ellos en el mismo país o región.

·                    Usar gratuitamente la insignia y nombre comerciales del concedente.

Puede decirse que el concesionario asume una obligación de hacer, no promete un resultado. Se obliga a aplicar su actividad en forma permanente en interés del fabricante quien solamente se obliga a mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o mercaderías conocidas en el mercado.

Obligaciones del concedente

1.- Mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o mercaderías. Queda a su arbitrio decidir sobre la cuota que periódicamente le asigne al concesionario, como la oportunidad del cumplimiento, de manera que por este medio puede regular la gestión comercial del concesionario hasta llegar a convertirla en antieconómica, disminuyendo en tal medida las entregas que conduzca a una explotación no redituable. Con respecto a la cuestión de determinar hasta donde es legalmente admisible el ejercicio de la facultad de fijar unilateralmente los cupos mínimos de venta, entendemos que los criterios a utilizar, como parámetro, son la uniformidad y la proporcionalidad. Si la reducción obedece a parámetros objetivos y generales, es admisible.

2.- Liquidar las operaciones en garantía en forma oportuna.

3.- Establecer políticas de garantía, tallares de comercialización y suministro de repuestos uniformes para toda la red.

4.- Promover y publicitar los productos en forma global.

5.- Proporcionar a los concesionarios información técnica y capacitación para una mejor atención del usuario.

Lo señalado precedentemente, pone de manifiesto la existencia de una relación de confianza y de respeto mutuo entre concesionario y concedente. Las políticas de este último afectan la vida de la concesión, su rentabilidad y eficiencia. A su vez, el mal servicio del concesionario tiene un efecto nocivo sobre la red y el concedente. Sin duda, las características comentadas de esta forma de distribución comercial constituyen un contrato nuevo, proveniente del derecho administrativo, ligado a un privilegio de aprovisionamiento exclusivo de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual, el concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica, subordinando e integrando su actividad económica a los recaudos que con carácter uniforme para la red de distribución le requiere el concedente.

Derechos del concedente

1.            puede rescindir la concesión cuando quiera;

2.            impone un reglamento que regula las relaciones concedente-concesionario y concesionario-clientela; y puede modificarlo cuando desee.

Este reglamento, generalmente va anexado al contrato y es una especie de contrato de adhesión que contiene las obligaciones del concesionario referentes, por ejemplo, a características del local, forma de atender al publico, horarios de atención, ventas mínimas, atenciones post-venta, service, etc.

Duración

Se trata siempre de un contrato de tracto sucesivo. Se puede pactar por tiempo indefinido, con cláusula de desahucio dada con cierta anticipación, o por tiempo determinado, con cláusula de renovación automática, que opera salvo oposición manifiesta por alguna de las partes con la anticipación prevista en el contrato. Es posible pero no usual, un negocio de esta especie con plazo determinado no renovable automáticamente.

Se suele afirmar que la incertidumbre sobre la no renovación de la concesión conspira contra la igualdad de las partes y resiente la autonomía jurídica del concesionario, sin embargo, la jurisprudencia francesa ha sostenido firmemente el derecho del concedente de no renovar el contrato, habiendo declarado que la no renovación no constituye un abuso del derecho sino una facultad contractual.

En España se ha resuelto que de no existir una cláusula en tal sentido, no existe norma que permita fundar esta pretensión, el concesionario es un empresario independiente que juega con el álea de la no renovación, que conoce al tiempo de celebrar y de concluir el contrato.

Extinción

El contrato de concesión concluye de modo normal por el cumplimiento del plazo, cuando se ha fijado un termino fijo, sin haberse renovado.

Pero los supuestos mas comunes se presentan al articularse la rescisión por una de las partes, lo cual origina diversas consecuencias. Sobre este caso, se distinguen dos hipótesis:

Contratos de plazo determinado: Aquí la regla es simple: el contratante que pretenda rescindir anticipadamente deberá acreditar la existencia de una justa causa. No se trata necesariamente del incumplimiento de la prestación esencial( ej. Falta de entregas), en cuyo caso la bilateralidad de la convención lo facultaría operar el pacto comisorio( Art. 1204 Cod. Civil), sino la falta a cualquier otro deber contractual, aun menor, tal como la perdida de confianza, ausencia de cooperación, escaso incentivo productivo. En tal situación se entiende como procedente la denuncia unilateral. Pero de no mediar causal suficiente toda conducta rupturista podrá ocasionar daños al cocontratante, con derecho al resarcimiento.

Contratos sin plazo: Es el supuesto más complejo. Estipulada la facultad rescisoria incausada para cualquiera de las partes y en cualquier momento, parecería que podría exigirse la existencia de una causa justificante, aun en contra de la previsión contractual, puesto que no hay razones para mantener a rajatabla la perpetuidad de un negocio. De lo que se trata, es de determinar las condiciones de ejercicio de la rescisión, en especial por parte del concedente.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto con un criterio un tanto errático. En una primera etapa, algunos fallos imputaron responsabilidad al concedente al cancelar la concesión sin una causa que lo justificara, considerando tal medida como arbitraria. A partir de esta idea fueron moldeándose algunas sentencias judiciales que establecieron que de otro modo se avalaría el abuso del derecho.(CNCom, Sala A, 11/9/83, "Dillon c/Ford")

Pero un trascendente fallo de la Corte Suprema ha venido a modificar dicha doctrina, el caso "Automotores Saavedra SACIF c/Fiat Argentina SA". El decisorio en cuestión revoca el pronunciamiento de segunda instancia y sienta algunos postulados como los siguientes:

§     Ratifica la validez del pacto rescisorio para ser ejecutado en cualquier tiempo y sin expresión de causa, si así se ha convenido (Art. 1197, Cod Civil)

§     Sostiene una aplicación restrictiva de la teoría del abuso del derecho (Art. 1071, Cod Civil)

§     Entiende que la regla de la buena fe en la interpretación de los contratos (Art. 1198 Cod Civil) no debe conducir a pensar en la duración indefinida de las convenciones, máxime cuando, el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversión (Automotores Saavedra había sido concesionario de Fiat durante 10 años).

Sin embargo, un nuevo fallo de la Corte Suprema en "Cherr Hasso c/The Seven Up", viene a apartarse del criterio sentado en "Automotores Saavedra". El tema, aunque no referido propiamente a una concesión para la venta de automotores, sino a una licencia para la fabricación y distribución de gaseosas, presenta los mismos principios aplicables. Esta vez la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso del tiempo no constituye por si solo una presunción real amortizaciónde las inversiones, sino que hay que indagar la realidad económica de la empresa que sufre la cancelación.

A pesar de existir criterios jurisprudenciales distintos, se podría llegar a la siguiente conclusión:

En primer lugar, es necesario reafirmar los principios informadores de todo el sistema, ya no solo en la faz vital del acuerdo, sino también en lo que atañe a la ruptura del vinculo: la buena fe contractual, los estándares de la moral y las buenas costumbres, y el ejercicio regular de los derechos.

Si bien esta claro que las fronteras precisas de lo abusivo difícilmente sean mensurables, no debemos olvidar que estamos frente a situaciones de subordinación económica y técnica de una de las partes. Aun cuando el concesionario no puede desechar el riesgo de la perdida de la concesión, es probable que tal medida afecte seriamente su estructura. deberá el concedente probar efectivamente que la capacidad operativa del concesionario ha sido reorientada a otra actividad. Distinta será la situación del otorgante que, en el peor de los casos, contara con una boca de expendio menos.

Desde el punto de vista sustancial, bien puede ser una solución verificar si la parte más débil ha podido amortizar sus inversiones. Si bien el tiempo transcurrido de ejecución del contrato haría presumir dicha amortización, es de apreciar la existencia de inversiones sucesivas y posteriores, además de la inicial.

En cuanto a las condiciones formales, es mayoritaria la opinión sobre la exigencia de un preaviso rescisorio.

Como pauta general, vale aceptar que a mayor vigencia del convenio, mayor deberá ser el termino del preaviso. Un plazo estimativo podría ubicarse entre los noventa y noventa y cinco días.

Efectivizada la rescisión del contrato, subsisten, sin embargo, otras cuestiones pecuniarias, para el caso de que aquella fuera intempestiva o sorpresiva. Habrá que determinar cuales son los perjuicios indemnizables para el concesionario.

Uno de los perjuicios resarcibles es el derivado de las indemnizaciones por despido del personal empleado por el concesionario.

Se ha debatido también sobre la procedencia de ciertos rubros tales como la clientela, el valor llave y el daño moral, sobre los cuales no hay uniformidad de opiniones en el derecho nacional y extranjero.

Otro tema irresuelto es el destino de las unidades en stock del concesionario. Parece razonable permitir a este la realización de tales bienes, pese a haber cesado el vinculo, procurando hacer publica la disolución de la concesión.

Comparaciones

Con la Agencia:

1)            El agente no excluye los negocios; solo vincula al eventual contratante con el proponente, salvo estar investigado de representación. Actúa a nombre y por cuenta de otro. El concesionario efectúa la prestación a nombre y por cuenta propias, aun cuando no existe mandato.

2)            El agente no tiene concurrencia dentro de su zona de operatividad: cuenta con exclusividad geográfica. El concesionario puede o no tener exclusividad en un ámbito territorial determinado.

3)            La remuneración del agente proviene de la comisión pactada con el proponente, y que consiste generalmente en un porcentaje del precio de cada articulo que se venda. El beneficio del concesionario resulta de un plus en el precio con que el bien es adquirido por el publico.

Con la franquicia:

1)            En cuanto al objeto, la franquicia recae sobre bienes y servicios de los mas variados, mientras que la concesión se centra principalmente en la venta de bienes, como los automotores.

2)            La franquicia puede contener, en una de sus subespecies, la obligación disciplinada de fabricación por el franquiciado. Por su parte, el concesionario se limita a revender, nunca a elaborar.

3)            La franquicia no incluye servicios de posventa, salvo supuestos especiales. El concesionario debe prestar tales servicios accesorios, así como los de garantía.

4)            Para acceder a la franquicia, el franquiciado debe efectuar un pago en concepto de regalías, al iniciar el negocio y periódicamente. El otorgamiento de la concesión no requiere el desembolso de suma alguna por parte del concesionario como canon, pero si se obliga a pagar el precio de los productos que le vende el concedente.

5)            En su forma típica, la franquicia importa la cesión, el método de producción y comercialización ( licencia de know how) y el otorgamiento del uso de la marca del franquiciante ( licencia de marca). En cambio, en la concesión las pautas de comercialización son menos rígidas y no existe la cesión de licencia por parte del concedente.

Con la distribución:

Algunos autores ven la diferencia en el bien objeto del contrato: en distribución, el objeto es mercadería común de consumo (ej libros o diarios), mientras que en la concesión el objeto seria mercadería de mayor tecnología (ej, barcos, autos). Para otros, la diferencia esta en que la concesionaria otorga una garantía (service post venta) cosa que en distribución no se da.

Modelo de Contrato de concesión comercial

En la ciudad de Juliaca, a los Diez, días del mes de Abril, de 2010, entre el Sr. WALTER VICENTE PERALTA JOVE, ( empresa denominada GRUPO PERALTA), con domicilio en la Av. Marañón Nº 700, en adelante "el concedente", y el Sr. JHON MAMANI MARTINEZ, DNI. N° 43433098, con domicilio en el Jr. Moquegua Nº 1487, en adelante "el concesionario", se acuerda celebrar el presente contrato de concesión, según las cláusulas y condiciones que seguidamente se enumeran:

PRIMERA: El presente contrato tiene una duración de Dos (años), durante los cuales el concedente se obliga a entregar al concesionario los productos de grasas de animal vacuno, en un plazo no mayor de 15 días a partir de la fecha de cada pedido.