Art. 1078: la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo, si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos. Comentario a esta norma:
- Brebbia R. H. Daño moral 1967. Carácter de la suma de dinero entregada a la víctima de un daño moral L.L. 1986-E- 507
- Cichero N. La reparación del daño moral E.D. 66-157
- Fassi S. Débito conyugal y daño moral LL.129-550
- Guillén H. El daño moral en la responsabilidad por riesgo LL.1983-B-975
- Iribarne H.P. ética, derecho y reparación del agravio moral E.d. 112-280
- Llambías J.J. el precio del dolor J.A. 1954-II-358
- Mosset Iturraspe, pueden las personas jurídicas sufrir daño moral? L.L. 1984-C-511
- Orgaz A. El daño moral pena o reparación? E.D. 79-855
- Quintana Terán G. La reparación del agravio moral PI nº VII pag. 43
- Venini J daño moral 1985-A.1035
El daño moral es el padecimiento de índole espiritual que sufre una persona herida en sus afecciones legítimas. Está en juego un interés jurídico de orden afectivo, es la incidencia del acto ilícito en la psiquis del damnificado. No debe confundirse con el daño material, ni con el daño patrimonial directo. Los intereses comprometidos alcanzan a las molestidas, a la seguridad personal, al goce de los bienes y a la lesión en los sentimientos (J.A. 4-1969-559, J.A. 12-1971-128). En definitiva se comprometen valores espirituales (estado anímico, sufrimientos crueles, dolor, angustia), los que de algún modo integran el campo de los derechos personalísimos (E.D. 118-407) La titularidad de laacción respectiva se circunscribe a las hipótesis señaladas en el texto: asimismo cabe respecto del incumplimiento contractual (art. 522: en los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso). En cuando a la naturaleza de la indemnización, prevalece la tesis del resarcimiento, la que la considera una reparación pecuniaria como la material, la otra tesis, la de la sanción ejemplar, entiende que es una pena para quien cometió el daño. El quantum de la indemnización queda librado al arbitrio judicial, conforme facultades regladas. Su fijación no guarda necesariamente relación con la cuantía del daño material, el que puede ser superior o inferior (L.L. 138-463). Art. 1079: la obligación de reparar el daño causado por un delito existe no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente sino respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. Comentario a esta norma: Se enuncia un principìo general en materia de legitimación activa para demandar la reparación del daño sufrido. Otras disposiciones tratan casos específicos, como las injurias, daños a las cosas u homicidio. El damnificado es quien padece algún perjuicio derivado de un acto ilícito, siendo titular de la correspondiente acción resarcitoria. A causa de un acto ilícito, pueden existir muchos perjudicados, cada uno con una acción independiente.
El texto distingue entre quienes padecen el daño en forma directa y aquellos que lo sufren en forma indirecta. Como el interés es la medida de la acción, el problema consiste en determinar la lesión a un interés concreto. Esta clasificación está reforzada en materia de daño moral luego de la reforma al código civil por la ley 17.711 en 1968. El damnificado indirecto por el acto ilícito no es su propio destinario, aunque padece sus consecuencias, según las circunstancias derivadas del hecho. Toda persona perjudicada dispone de la acción respectiva, aunque sufra el daño de rebote. Así se reconoció derecho a reclamar indemnización a los acreedores, clientes, proveedores, socios de la víctima, como también a quienes se vieron privados de subsidios o alimentos (familiares o terceros). Concepto: denomínase daño moral o agravio moral al menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico.
La noción se desarrolla en base a los siguientes presupuestos:
- La naturaleza del interés lesionado
- La extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado.
Si se aceptan estos presupuestos, es obligado concluir que el daño o agravio moral es daño no patrimonial, y que éste a su vez, no puede ser definido ni más que en contraposición al daño patrimonial. Daño no patrimonial, en consonancia con el valor negativo de su misma expresión literal, es todo daño privado que no puede comprenderse – en el daño patrimonial, por tener por objeto un interés no patrimonial, o sea que guarda relación a un bien no patrimonial (De Cupis, El daño, pág. 122 nº 10) Lo expuesto no debe hacer creer, de modo simplista, que el daño moral es menoscabo cuya entidad se agota en el ataque o lesión a derechos extrapatrimoniales, mientras que el daño material es pura y exclusivamente lesión o menoscabo a bienes materiales (Así lo sostiene por ejemplo Lalou en la doctrina francesa, con adhesión de los hermanos Mazeaud Tunc: "la distinción del daño material y del daño moral corresponde a la gran división de los derechos" de modo que cuando se lesionan derechos patrimoniales –reales y personales—se estaría ante daño material o patrimonial y si la lesión es de derechos extrapatrimoniales –personalidad, familia—el daño sería moral /Lalou, H, La responsabilité civile, 5ta. Edición, nº 149, citado por Mazeaud – Tunc, Tratado, T. I-1, pág. 425 nº 293/)
Cuando se distingue entre daño patrimonial y daño o agravio moral, o simplemente daño no patrimonial, el criterio de la distinción no radica en el distinto carácter del derecho lesionado sino en el diverso interés que es presupuesto de ese derecho. Sólo así es posible hablar del daño patrimonial indirecto, que es el perjuicio patrimonial o material que ha provocado un ataque a un derecho extrapatrimonial. Coexisten, o pueden coexistir ambos intereses como prespuestos de un mismo derecho. Así las lesiones que ha sufrido la víctima de un accidente, obligan al responsable a resarcir el daño patrimonial que esas lesiones provoca (art. 1086 del Código Civil) pero también en su caso, el daño extrapatrimonial o daño moral que el ataque a su integridad corporal conlleva, por ejemplo el daño estético. El derecho a la integridad corporal, que es como tal, un derecho a la personalidad de la víctima, ha sufrido, en el ejemplo propuesto, un perjuicio de orden material (la lesión al interés patrimonial representado por los gastos –daño emergente—que debió hacer para su restablecimiento físico y por la incapacidad laboral –lucro cesante—y simultáneamente, un perjuicio de orden no patrimonial en tanto se ha lesionado el interés a la incolumidad física que el derecho a la integridad corporal presupone y que sido menguado por el daño estético.
Para comprender esto hay que recordar que el interés está constituido por facultades de actuar en la esfera propia del damnificado. El daño lesiona ese interés que puede ser patrimonial o extrapatrimonial. Ocurre, sin embargo, que en la noción de interés se encuentra el núcleo de la tutela jurídica, porque es a través del reconocimiento a tal interés humano que la persona legitima su obrar hacia la consecución o logro, es decir la satisfacción o goce de bienes jurídicos. Cuando al interés se lo considera no patrimonial, es porque los bienes jurídicos que garantiza no están referidos al goce o satisfacción de un objeto apreciable en dinero, o como dice más precisamente De Cupis, bienes comprendidos en la riqueza material, sino a la satisfacción o goce de un objeto insusceptible de apreciación pecuniaria (De Cupis, El daño, pág. 121 nº 10 "Este concepto –dice—se refiere a una necesidad económica, por lo que patrimonial es, precisamente más, cualquier bien exterior respecto del sujeto, que sea capaz de clasificarse en el orden de la riqueza material – y por esto mismo valorable, por su naturaleza y tradicionalmente, en dinero – idóneo para satisfacer una necesidad económica".)
El daño moral como lesion a un interes no patrimonial.
Es frecuente, considerar que el daño moral es el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual, la humillación, y en general los padecimientos que se han infligido a la víctima del evento dañoso. Pero qué son en verdad esos dolores, angustias, aflicciones, humillaciones y padecimientos? Si bien se analiza no son sino estados del espíritu consecuencia del daño.- El dolor que experimenta la viuda por la muerte violenta de su esposo, la humillación de quien ha sido públicamente injuriado o calumniado, el padecimiento de quien debe soportar un daño estético visible, la tensión o violencia que experimenta quien ha sido víctima de un ataque a su vida privada, etc. son estados del espíritu de algún modo contingentes y variables en cada caso y que cada cual siente o experimenta a su modo.
Estos estados del espíritu constituyen el contenido del daño, que es tal en tanto y cuanto previamente se haya determinado en qué consistió el daño. El derecho no resarce cualquier dolor, humillación, aflicción o padecimiento, sino aquellos que sean consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido, humillado, padeciente o afligido tenía un interés reconocido jurídicamente. Si veo cómo desaprensivamente un automovilista atropella a alguien, en plena vía pública, y no puede oponer ningún interés (jurídico) en la conservación de la vida de este transeúnte, no estoy legitimado para reclamar ninguna indemnización aún cuando por mi especial susceptibilidad ante el sufrimiento del prójimo, el hecho me haya causado un gran dolor o padecimiento.
Lo que define al daño moral no es en sí el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frusta la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales no reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico. Y estos intereses, pueden estar vinculados tanto a derechos patrimoniales como a derechos extrapatrimoniales (en nuestra doctrina consideran que el daño moral es lesión a derechos extrapatrimoniales: Brebbia, El daño moral, 2da. Edición, Rosario 1967, pág. 57-58 nº 22: "la separación de los daños en dos grandes categorías: daños patrimoniales y daños morales… no es más que la consecuencia lógica de la clasificación de los derechos subjetivos en dos grandes grupos: el de los daños patrimoniales y el de los extrapatrimoniales o inherentes a la personalidad" Adhirió a este criterio Acuña Anzorena Arturo, La reparación del agravio moral en el Código Civil, L.L. 16-356 nº 5. Otros en cambio sostienen que no hay porqué atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al daño en sí mismo, esto es, a los efectos o consecuencias de la lesión, como Orgaz, El daño resarcible, pág. 201 nº 77, Galli Enrique, Agravio Moral en Enciclopedia Jurídica Omeba, T- I, pág. 604-605 nº 3 a 5.-
Intereses no patrimoniales susceptibles de daño. Precisamente por lo dicho, es que corresponde intentar determinar cuáles son los intereses no patrimoniales reconocidos a las personas y que se ven lesionados por el daño moral. El problema, analizado por la doctrina de este siglo, ha tenido por objeto establecer cuáles son los daños resarcibles en el plano no patrimonial. Se ha dicho, que el daño moral puede ser objetivo o subjetivo (Tal fue la distinción propuesta por Gabba C.F. Ancora sul risarcimento del cossi detti dan morale, en "Giurisprudenza Italiana" 1912, I. pág. 837 y ss. Que cita Acuña Anzorena, La reparación del agravio moral, cit. lug. cit.nota 35) Daño moral objetivo sería aquel menoscabo que sufre la persona en su consideración social, y en cambio, sería daño moral subjetivo aquel que consiste en el dolor físico, las angustias o aflicciones que sufre como persona, en su individualidad. Ejemplo del primero es desde este punto de vista, el daño provocado por las injurias o las calumnias que ofenden el buen nombre, el honor o la reputación pública, ejemplo del segundo las heridas y ofensas físicas (Acuña Anzorena, La reparación del agravio moral, ct. Pág. 540 nº 10)
Un modo distinto de enunciar la misma distinción es la que luego hicieran los Mazeuad – Tunc (Mazeuad – Tunc, Tratado, T- I-1, pág. 425 nº 295) seguidos por buena parte de la doctrina francesa, como Ganot y Plack (Ganot, La reparation du prejudice moral, París, 1924, pág. 7 y ss. Polack Jeanine, Lesion aux sentiments d?affection, Grenoble, 1942) y que en nuestra doctrina adapta Brebbia (Brebbia, El daño moral, pág. 257 nº 130. La acepta también Galli, El agravio moral, cit. Pág. 537 nº 5). Los Mazeaud – Tunc distinguen la parte social y la parte afectiva del patrimonio moral. Entonces separan los daños que atentan contra la parte social del patrimonio moral, "que afectan al individuo en su honor, en su reputación, en su consideración" y los daños que atentan contra la parte afectiva del patrimonio moral, que "alcanzan al individuo en sus afectos: se trata, por ejemplo del pesar experimentado por el hecho de la muerte de una persona que nos es querida" (Mazeaud – Tunc –Tratado T. I-1, pág. 426 nº 295: "los primeros están siempre, o casi siempre, más o menos unidos a un daño pecuniario: la desconsideración arrojada sobre una persona le suele hacer correr el riesgo de afectarla pecuniariamente, ya sea por obligarla a abandonar la situación en que se desempeña, ya sea comprometiendo su porvenir o el de sus hijos, ya sea haciéndole que disminuya su comercio o industria. Por eso, apenas si se oponen dificultades para admitir una repración… Por el contrario, son numerosos los que le niegan toda indemnización por lesión de los sentimientos de afección. Y es que, esta vez, el dañomoral suele estar purificado de toda mezcla: el dolor, el pesar, son los únicos perjuicios casuados, pecuniariamente, la víctima no ha sufrido ningún atentado…")
Brebbia, en cambio, prefiere distinguir entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del patrimonio moral. El lado subjetivo, dice, se encuentra formado por aquellos bienes personales que los sujetos poseen en razón de sus característica individualidad biológica y psíquica, como las afecciones legítimas, la integridad física, etc. bienes éstos cuyo grado de conculcación sólo puede ser constatado por las demás personas de una manera indirecta, partiendo de la base de la indiscutible uniformidad de la naturaleza humana y generalizando las sensaciones sufridas en casos análogos para cada uno (Brebbia, El daño moral, pág. 258 nº 130: "sólo podemos saber que una persona ha sufrido una lesión en sus afecciones legítimas a raíz de la muerte de su padre, porque nuestra propia experiencia nos indica de manera imperiosa que, de estar en idéntica situación, nos sentiríamos heridos en nuestras afecciones). En cambio, la lesión sufrida en alguno de los bienes que componen el aspecto objetivo de la personalidad moral, admite una comprobación más directa por parte de las demás personas, por cuento dichos bienes aparecen originados, no en la peculiar naturaleza bio-psíquica de los seres humanos, sino en la vida de relación, y por tanto dejan de constituir un valor netamente individual. Tal es el caso de los bienes como el honor, la honestidad, la autoridad paterna, etc., cuya lesión o menoscabo pueden ser apreciados de una manera objetiva y externa sin necesidad de realizar una indagación de carácter subjetivo en la persona del damnificado (Brebbia, El daño moral, pág. 268 nº 130: .El aspecto objetivo de la personalidad moral comprende el honor, el nombre, la honestidad, la libertad de acción, la autoridad paterna, la fidelidad conyugal y el estado civil. El aspecto subjetivo, en cambio, las afecciones legítimas, la seguridad personal e integridad física, la intimidad, el derecho moral del autor sobre la obra y el valor de afección de ciertos bienes patrimoniales).
La distinción entre daño moral objetivo y subjetivo, parte social y parte afectiva del patrimonio moral, o aspecto objetivo y aspecto subjetivo de él, constituyen intentos de diferenciaciones que en la dogmática, especialmente en la doctrina francesa, intentaban delimitar el ámbito del daño moral resarcible. Sin embargo como bien lo acotaba Acuña Anzorena, "si en la jerarquía de los bienes que constituyen el patrimonio integral del hombre existe un motivo que justifique el orden atribuido a cada uno, lógicamente él ha de hallarse, antes que en su equivalencia en metálico, en su ponderación ética, moral o intelectual, pues que en una sociedad organizada, no cabe anteponer a los atributos superiores de la personalidad, el valor de cosas materiales, que por caras que sean, no llegan nunca a desplazar al hombre en su dignidad de tal". De otro lado, ateniéndonos a la letra del Código Civil Argentino, es indudable que el artículo 1075 comprende, ampliamente, todo derecho que se confunda con la existencia de la persona como materia de un delito civil. Si se tiene en cuenta que este principio es aplicable a los hechos ilícitos que no son delitos –cuasidelitos—se tendrá claro que para Vélez Sársfield, rectamente interpretado el plexo normativo jurídico, también el hecho ilícito no constitutivo de delito civil puede generar un daño no patrimonial resarcible en razón de la lesión a cualquier "derecho que se confunda con la existencia de la persona". Y ello, independientemente de los alcances de la norma del art. 1078.
La jurisprudencia española en cambio propone la idea de un daño moral puro, citando a Santos Briz, que considera que "daños no patrimoniales son daños morales puros, es decir los que no acarrean ni directa ni indirectamente consecuencias patrimoniales económicamente valuables y que se identifican con la perturbación injusta de las condiciones anímicas del sujeto lesionado" (Santos Briz, La responsabilidad civil, pág. 141) Borrel Maciá recuerda, anecdóticamente el caso de aquel individuo que a consecuencia de un accidente de automóvil perdió el sentido del gusto, y a este daño moral, que a la mayoría de los mortales no hubiere trascendido al orden económico, también se desplazó a éste, por tratarse de un cocinero a quien por razón de su oficio, ese sentido le era esencial (Borrel Maciá Antonio, Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil, página 22º nº 108) .
4. Daño moral directo e indirecto.
A lo sumo, y si se quiere conceptualmente hacer un distingo, él debe partir de la naturaleza de los intereses jurídicos afectos (no se insiste, en la naturaleza de los derechos que presuponen esos intereses). Y entonces, podrá decirse que el daño moral es directo, si lesiona un interés tendiente a la satisfacción o goce de un bien jurídico no patrimonial, será en cambio indirecto, si la lesión a un interés tendiente a la satisfacción o goce de bienes jurídicos patrimoniales, produce además el menoscabo a un bien no patrimonial. La distinción no es novedosa, y surge del contexto general de la teoría del daño, del mismo modo que es dable conceptuar el daño patrimonial directo e indirecto. Aquí se aplican exactamente los mismos parámetros. Así como el daño patrimonial indirecto es una consecuencia posible pero no necesaria del hecho lesivo a un interés no patrimonial, el daño moral indirecto es la derivación del hecho lesivo a un interés patrimonial (Conf. Biruggi Biaggio Danno morale, en "Rivista di diritto comerciale" 1928 II, pág. 627; Aguiar Días J, Tratado de la responsabilidad civil, México, 1957, Tomo II pág. 373 nº 226, quien dice: " la distinción entre daño patrimonial y daño moral no discurre de la naturaleza del derecho, bien o interés lesionado, sino del efecto de la lesión, del carácter de su repercusión sobre el damnificado. Así es posible que ocurra daño patrimonial a consecuencia de la lesión a un bien no patrimonial, o daño moral como resultado de una ofensa de un bien material…"
Desde esta perspectiva son daños morales directos cuando la lesión afecta un bien jurídico contenido en cualquiera de los derechos de la personalidad: vida, integridad corporal, intimidad, honor, imagen. También es directo el daño moral que se inflige por un ataque, menoscabo o desconocimiento a cualquiera de los atributos de la persona: nombre, capacidad, estado de familia. En el primer caso – daños a los derechos de la personalidad—el menoscabo afecta poderes de actuación en la esfera subjetiva para la preservación de ciertos bienes jurídicos existenciales que exigen respeto. En la segunda hipótesis, el menoscabo afecta a cualquiera de los presupuestos de la categoría jurídica de persona.
El daño moral indirecto, mientras tanto, es aquel que provoca la lesión a cualquier interés no patrimonial, como consecuencia de un ataque a un bien patrimonial del afectado.
El resarcimiento del daño moral. La polémica secular fue importada a nuestra doctrina, por recepción de cierta parte de la doctrina francesa principalmente. Hay que recordar que el Code Napoleón no había aludido al daño moral, aunque sí con toda generalidad, a "tout fait quelconque de l’homme qui cause à autri un dommage", y ello motivó que así como algunos autores al comentar el Código, ni hiciesen alusión alguna al daño moral, otros inicialmente Aubry Rau (Aubry C. Rau, Cours de droit civil francais, 4ta. Edición, París 1869-1878, T. IV parágrafo 445) aceptaran su resarcimiento en caso de daños morales provocados por actos ilícitos que fuesen a la vez delitos del derecho penal (los citados autores consideraban que por aplicación de los arts. 51 y 117 del código penal francés el daño moral debía indemnizarse sólo en caso de delitos. Lo demuestra la circunstancia de que en la quinta edición del Cours actualizada y revisada por Etienne Bartin en 1920, se deja constancia de que la jurisprudencia entonces, también aceptaba la indemnización en caso de cuasidelitos). La influencia que tendrían las enseñanzas de Aubry Rau entre nosotros se debe a que el codificador siguió muy de cerca en diversas disposiciones del Código de aquéllos, particularmente el art. 1078 del código civil argentino (el art. 1078 en su texto original disponía: "si el hecho fuese un delito de derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas")
Sin embargo, la doctrina mayoritaria reputó que el daño moral era indemnizable a consecuencia de todo hecho ilícito (Demolombe Cours de Code Napoleón, París 1882, t. XXXI pág. 575 nº 672, Laurent F. Principes de droit civil francais, Bruselas – Parías 1887, T. XX pág. 415 nº 395 y pág. 569 nº 525, Hunc T. Commentaire theorique et pratique du Code Civil París 1895, T. VIII página 547 nº 413, Sourdat M. A. Traité general de la responsabilité, 5ta. Edición París 1902, T. I pág. 27 nº 33) y ya en este siglo, aún en los supuestos de responsabilidad contractual (Planiol, ripert, Tratado práctico de derecho civil francés. Díaz Cruz y E. Le Riverend Brussone, La Habana 1946, T. VII página 168 nº 857, Mazeaud Tunc Tratado, T. I-1 página 413 y ss. Nº 329 a 335)
Ahora bien, en nuestro derecho existiendo a diferencia del francés una norma expresa alusiva al daño moral, el art. 1078, hubo de librarse la batalla interpretativa en dos frentes. Por un lado, el ámbito de aplicación de esa norma, pero presuponiendo los argumentos que se dieran, el fundamento y la naturaleza del resarcimiento mismo del daño moral. De modo que, siguiendo un orden expositivo racional, debemos detenernos a recordar brevemente las posiciones en cuanto a la naturaleza del resarcimiento y luego descubrir las razones de quienes interpretaban restrictivamente el ámbito del art. 1078 y en cambio lo hacían ampliamente.
Naturaleza de la reparación. Dos grandes líneas de pensamiento han dividido y dividen aún hoy a la doctrina. Por una parte están quienes consideran que la reparación del daño moral constituye una pena, es decir, una sanción al ofensor: han sido sus corifeos Demogue (Demogue René Traité des obligations París 1924, T. IV página 48 nº 406) Ripert (Ripert Jean La regla moral en las obligaciones civiles, Bogotá 1946 página 267 nº 181) y Savatier (Savatier René Traité de la resoponsabilité civile en droit francais París 1939, T. II pág. 102 nº 527 y 528) en la doctrina francesa y entre nosotros fue anunciada por Legón (Legón Fernando Naturaleza de la reparación del daño moral, J.A. 52-794) y vigorizada por Llambías (Llambías Jorge El precio del dolor J.A. 1954-III-358: aún luego de la reforma sostiene este autor la misma posición en Estudio de la reforma del Código Civil, página 139 y ss. Y en Obligaciones T. I. pág. 32º y ss. Nº 255 y siguientes) Por otra parte la mayoría de los autores prefiere considerar que la reparación constituye un auténtico resarcimiento. Últimamente, se ha tratado de conciliar ambas ideas, reputando que la reparación tiene carácter sancionatorio y resarcitorio simultáneamente. En este sentido se pronuncia Santos Briz (Santos Briz Derecho de daños pág. 147. García Serrano Francisco de Asís El daño moral extracontractual en la jurisprudencia civil, en Anuario de Derecho Civil, Madrid 1972, T. XXV pág. 799 y ss.) y en nuestra doctrina Morello (Morello Augusto Carácter resarcitorio y punitorio del daño moral J.A. 27-1975-342)
La tesis que reputa a la reparación del daño moral como sanción al ofensor parte de considerar que los derechos así lesionados tienen una naturaleza ideal (porque como dicen Baudry Lacantinerie Barde "es imposible que la apreciación de este daño no se haga en forma absolutamente arbitraria"), insusceptible de valoración pecuniaria, y por ello, no son resarcibles: "lo que mira en realidad la condena, no es la satisfacción de la víctima, sino el castigo del autor". Los daños e intereses no tienen aquí carácter resarcitorio sino carácter ejemplar (Ripert La regla moral en las obligaciones civiles nº 181). A estos argumentos se han sumado otros, así por ejemplo, la inmoralidad de un reclamo resarcitorio, basado en el dolor o la aflicción. "Me parece escandaloso, señalaba Gabba, investigar cómo resarcir en dinero los sufrimientos de una madre cuyo hijo ha muerto" (Gabba, Questioni di diritto civile, citado por Galli Agravio Moral) Si bien esta reflexión de Gabba se inserta en el contexto de aquellos autores que niegan cualquier tipo de reparación del daño moral (Baudry Lacantinerie, Trattato Delle obligación, pág. 579, Barassi Ludovico, Teoria generale delle obligación, Milano 1948, T. II pág. 542), es recogida en su beneficio por quienes la aceptan sólo como pena privada o sanción al ofensor (sería profundamente inmoral decía Llambías, haciendo suyas las palabras de Ripert decir que aquél que ha sido herido en sus sentimientos, se consolará del atentado gracias a la indemnización que habrá de recibir). Ya Legón señalaba que la reparación del daño se manifiesta desde la doble perspectiva: penal y civil. Y haciendo mérito del art. 29 del Código Pensal, que alude a la pena de indemnización, que puede disponer el juez que condena criminalmente (art. 29 inciso 4to. Del código penal argentino) consideraba que esa pena a favor del ofendido o de su familia, es lo que Boistel llama "obligación jurídica de reparar todo el mal causado por la infracción, como complemento intrínseco de la pena" (Legón, Naturaleza, procedencia y mecanismo de la reparación del agravio moral en el derecho argentino, J.A. 52-794)
En las antípodas, la doctrina mayoritaria, considera que la reparación pecuniaria del daño no patrimonial es resarcitoria y ni punitoria. A lo largo de más de un siglo se han acumulado argumentos, réplicas y dúplicas. No debe desconocerse que el daño moral constituye lesión o menoscabo a intereses jurídicos, a facultades de actuar en la esfera personal propia del afectado. Que sea difícil demostrar la realidad del dolor, del pensar, de las aflicciones, y más aún que ese dolor o en general, sentimientos que el daño provoca no tengan precio, no significa que no sean susceptibles de una apreciación pecuniaria. Es claro que la apreciación pecuniaria no se hace con fines de compensación propiamente dicha, es decir, reemplazar mediante equivalente en dinero un bien o valor patrimonial destruido, dañado, sustraído, etc. La apreciación pecuniaria cumple más bien un rol satisfactivo (se trata de una aplicación de la teoría de las distintas funciones que puede asignarse al pago de una suma de dinero: función de compensación, función de satisfacción y función punitiva, cuyos orígenes se remontan a Ihering. En cuanto a la función de satisfacción que cumple la reparación del daño moral al ofendido, es útil recordar estos parágrafos de Larenz: "proporcionar al lesionado o perjudicado una satisfacción por la aflicción y la ofensa que se le causó, que le otorgue no ciertamente una indemnización propiamente dicha o un equivalente mensurable por la pérdida de su tranquilidad y placer de vivir, pero sí una cierta compensación por la ofensa sufrida y por la injusticia contra él personalmente cometida. Desde este punto de vista el dinero del dolor no sólo hace referencia al menoscabo sufrido por el lesionado, sino principalmente a la actuación del dañador, es decir, al mayor o menor carácter ofensivo y reprochable de su proceder – Larenz Derecho de las obligaciones, T. II pág. 642 y 643 parágrafo 69 III– como se advierte se insinúa en Larenz también el carácter resarcitorio y sancionatorio de la reparación) en el sentido de que se repara el mal causado aunque no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso, cuando se acuerda al ofendido el medio de procurarse satisfacciones equivalentes a las que le fueron afectadas (el argumento es repetido por todos los autores. Cazeaux Trigo Represas, Obligaciones, T. I. pág. 371: "la función satisfactoria es justamente la que permite reparar los daños que son estrictamente valorables pecuniariamente". En igual sentido Colmo, De las obligaciones en general, 3era edición, revisada y anotada por R. Novillo Astrada, Bs.As. 1961 pág. 130 nº 160)
Además se ha replicado a quienes afirman que la reparación sería punitorio que, si como ellos lo sostienen, constituye una inmoralidad la entrega de una suma de dinero al damnificado en concepto del agravio moral sufrido, dicha inmoralidad subsistiría cualquiera fuera la finalidad que se atribuyere al pago de dicha suma de dinero. Constituye en realidad un absurdo afirmar que acordando a la suma de dinero una función penal perdería el carácter inmoral que tendría de otorgársele una finalidad de reparación. Desde el punto de vista de la víctima, que ve ingresar a su patrimonio una determinada suma de dinero, el resultado es el mismo, siéndole indiferente, en el fondo, el fundamento teórico que se acuerde a dicho pago (pretende responder a ello Llambías diciendo que "ese aprovechamiento por parte del agraviado del emolumento de la pena, es un resabio de tiempos antiguos en que regía la ley del wergeld, y que está llamado a desaparecer con la evolución del derecho cuando se afirme una conciencia social más delicada. Añade Cichero que "algo parecido ocurre con las astreintes cuyo beneficiario es el titular del derecho cuya efectividad se persigue, no obstante constituir una condena conminatoria pecuniaria. También las multas procesales compulsivas dirigidas a hacer cumplir los mandatos judiciales se imponen a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento, circunstancia que no modifica su típico carácter coactivo o intimidatorio")
Desde otro punto de vista se ha criticado la tesis de la resarcibilidad reputando que no es posible degradar los sentimientos humanos más excelsos mediante una suerte de subrogación real, por la cual los sufrimientos padecidos quedarían cubiertos o enjugados mediante una equivalencia de goces (Llambías, Obligaciones, Tomo I página 333 nº 261) Cuadra advertir que esta objeción parte de un equívoco: la función resarcitoria del daño moral no es compensatoria. No se trata de "dolor con dolor se paga" ni de poner precio al dolor. Es curioso observar que, paradójicamente quienes consideran inmoral la indemnización del daño moral acuden al argumento de que la pretensión resarcitoria se apoya en una filosofía materialista de la vida, y quienes propician tal pretensión han aducido que si sólo se consideran reparables los daños materiales patrimoniales, el principio de la reparación del daño sería incompleto y rudimentario, como si los seres humanos sólo reaccionaran o se agitaran al impulso de intereses materiales (Lafaille, Obligaciones, Tomo I pagina 214 nº 230)
El enfrentamiento de ambas tesis –resarcitoria y punitoria—trascendió a los proyectos de reforma del código civil. Bibiloni, en el suyo proyectaba un artículo 1391 que como indudable reacción a la norma del art. 1078 dispusiese "aunque el hecho ilícito fuese un delito del derecho penal, la indemnización sólo comprenderá el perjuicio de orden patrimonial, sin perjuicio de las disposiciones especiales de este código". Sin embargo la Comisión de Reformas de 1936 desechó este criterio. Señalaba Lafaille que "la reparación del daño moral, aún en las obligaciones derivadas de los contratos no puede omitirse en la ley civil. Este es un vacío en nuestro código, que urge llenar, precisando al mismo tiempo las reglas que existen dentro del título sobre actos ilícitos"
Este había sido el pensamiento del Primer Congreso Nacional de Dcho Civil (Córdoba 1927), en que se recomendó: " en los actos ilícitos, inclusive en los derivados del incumplimiento de los contratos, la indemnización debe comprender no sólo los daños y perjuicios patrimoniales, sino también la reparación del agravio moral (Conf. Oliva Velez Horacio El tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, L.L. 104-916) Y más tarde en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba 1961) se insiste: " en todos los casos la indemnización por responsabilidad contractual o extracontractual, el juez podrá condenar también al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso" Como se nota a simple lectura, esta recomendación ha sido reproducida, prácticamente a la letra del art. 522 del código civil, sustiuído por la ley 17711 para los casos de indemnización por responsabilidad contractual.
Por su parte el Anteproyecto del código civil de 1954, que recoge el pensamiento de Llambías, previó como regla general, que el daño moral será indemnizable cuando el agente hubiera obrado con dolo (esta perceptiva recoge nítidamente las bases para la reforma que propiciaba Llambías en su trabajo El precio del dolo, en que el autor señala que sólo debiera ser procedente la reparación del daño moral cuando el autor del hecho ilícito hubiese actuado con dolo, es decir, con conocimiento del mal moral que podría producir y que de hecho ha producido, independiente de que ese obrar doloso constituya delito penal o no).
En este estado de la disputa, es menester poner de relieve que una y otra, tomadas en forma aislada, o que si se prefiere excluyente (la reparación es siempre resarcimiento o es siempre pena) entra en crisis con la irrupción de la responsabilidad objetiva, es decir, cuando el factor de atribución no es la culpa o el dolo del agente del daño, sino el riesgo creado u otro factor objetivo, como la obligación legal de garantía. En la responsabilidad objetiva hay daño injusto, pero no atribuido por dolo o culpa, sino por otros factores objetivos que obligan al resarcimiento. Lo cual ha llevado a replantear el fundamento mismo de la obligación de resarcir, y en punto a la reparación del daño moral, ha conducido a lo que Morello con justicia denomina la posición funcional.
5. Ambito del resarcimiento del daño moral.
Responsabilidad contractual. El art. 519 del Código Civil, encabezando el título relativo a los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero sólo prevé el valor de la pérdida que el acreedor haya sufrido y el de la utilidad que haya dejado de percibir por la inejecución de la obligación a su debido tiempo. La norma aludía pues exclusivamente a los daños patrimoniales (lucro cesante y daño emergente) pero no al daño moral o extrapatrimonial que el incumplimiento del deudor pudiese irrogar al acreedor. Ello provocó la divergencia de opiniones en cuando a su admisibilidad y al pertinente resarcimiento. En este ámbito el planteo suponía tomar partido sobre si de la hermenéutica del código civil podía inferirse un sistema unitario de responsabilidad civil tanto en materia extracontractual como contractual (el problema quedaba planteado en los términos del interrogante que hacía Brebbia: "¿es posible elaborar a través de las disposiciones del código civil un sistema unitario de responsabilidad que comprenda en su generalidad tanto a los casos de responsabilidad aquiliana como a los de responsabilidad contractual, no obstante la diversa regulación específica que sobre algunos aspectos de esos dos grandes sectores en que se divide el vasto territorio de la responsabilidad civil, mantiene el régimen de la ley positiva argentina?" Brebbia, El daño moral, página 199 nº 99)
No hubo de desconocerse, por supuesto por los arts. 519 y 520 encierran sólo el concepto de daños patrimoniales, pero se advirtió que la ley no escindía totalmente ambas esferas de la responsabilidad – buena prueba de lo cual lo era el art. 1107 en cuanto hacía extensivas las normas de los actos ilícitos a los hechos u omisiones en el incumplimiento de las obligaciones, si hubieren esos hechos u omisiones constituido un delito del derecho criminal (Colombo Leonardo, En torno a la indemnización del daño moral, L.L. 109-1173, página 1179-1180 nº 7 – Es interesante a propósito de advertir la evolución del pensamiento de este autor que en un primer trabajo –El daño moral en las relaciones contractuales LL24-9, secc. Jurisprudencia extranjera—se enrolaba en la tesis que negaba el resarcimiento y más tarde en otro Acerca del resarcimiento del daño moral en las obligaciones contractuales LL 87-596 se mostró dubitativo y finalmente, en el estudio citado en primer término, adopta definitivamente la tesis positiva) por lo que aquel zarandeado art. 1078, en su texto original, podría venir a tener aplicación en el ámbito de la responsabilidad contractual. Sin embargo y a su vez la concepción amplia o restrictiva en punto a la reparación del daño moral quedaba también evidenciada en este tema, siendo así que los autores y la jurisprudencia se dividieron: quines consideraban que el daño moral queda excluido del régimen general de la responsabilidad civil contractual (Salvat Hechos ilícitos, nº 2733, Llambías, El precio del dolor, Orgaz, El daño resarcible, Aguiar, Hechos y actos jurídicos. Jurisprudencia: CCom. Capital 22-6-42 LL.27-644, CNCom Sala A 5-9-51 JA 1951-IV-514, CNCiv Sala B, 13-4-57 LL89-657) y quienes entendían en cambio que eran indemnizables (Lafaille, Obligaciones, Salas, La reparación del daño moral, Spota JA-59-482, Alconada Aramburu, En torno a la indemnización del daño moral, Dassen, Reparación del daño moral. En Jurisprudencia: SCBs.As. 18-6-57 LL 87-596, C.1º Apel. De La Plata Sala I 17-12-48 JA 1949-I-239)
Generalmente es que el agravio moral en el ámbito de la responsabilidad contractual constituya daño moral indirecto. Porque en efecto, siendo el ámbito propio del contrato el de los actos jurídicos o negocios patrimoniales, los distintos supuestos de incumplimiento o ineficacia atribuibles a una de las partes del negocio el daño no patrimonial será siempre consecuencia de la lesión o menoscabo al interés patrimonial de la parte del contrato que sufre aquél. Como bien señalaba Brebbia, aún antes de la reforma del Código Civil, "la circunstancia de que el legislador haya establecido en el art. 1169 que las prestaciones objeto de los contratos deben ser susceptibles de apreciación pecuniaria, no constituye ningún impedimento para la vigencia de la tesis favorable al resarcimiento de los agravios morales en la responsabilidad contractual. Una cosa es el contenido de la prestación y otra distinta son los intereses o bienes que resultan afectados por el incumplimiento de la obligación. Estos bienes o intereses conculcados pueden ser de naturaleza no patrimonial, como es apreciable claramente a través de algunos ejemplos: lesiones u otros daños a la salud ocacionados a las personas transportadas, o a los asistentes de un espectáculo público, o en caso de servicios médicos, etc. en los que nadie discute la posibilidad de la existencia de verdaderos daños morales resarcibles".
Sin embargo hay muchos supuestos en los que el daño moral puede ser directo. Ello acaecerá cuando la responsabilidad contractual resulta de un negocio jurídico que para la parte que sufre el daño, la prestación incumplida tenía un puro interés extrapatrimonial.
Para entender esto hay que recordar la distinción entre patrimonialidad del interés y patrimonialidad de la prestación que no necesariamente aparecen juntas en el contrato o en general, en los negocios jurídicos. La distinción ha sido claramente expuesta por Betti, al afirmar que debe intuirse "tanto la necesidad de distinguir la prestación en sí misma considerada, como el interés a satisfacer al cual la prestación sirve, en cuanto es destinada a aportar al acreedor una utilidad (la cual, aunque es apreciable en la vida de relación no es evaluable en dinero en sí misma considerada) a satisfacer un interés tipico que por sí mismo considerado, no es reductible a una valoración pecuniaria, como por ejemplo, el interés por la cultura, la salud u otros semejantes (Betti Emilio, Teoría General de las obligaciones, Tratado J.L. de los Mozos, Madrid, 1969, Tomo I página 56)
El mismo autor ejemplifica con la actividad que desarrolla el maestro, el médico o el abogado. La utilidad que estas actividades tienden a procurar al alumno, al paciente o al cliente, respectivamente, podrá tener algunas veces relevancia económica, pero habitualmente es de carácter inmaterial. Las enseñanzas del maestro, la salud que debe devolver el médico o la obtención del éxito en una causa judicial a favor del cliente si bien tienden a la satisfacción de un interés: "pero el interés por recobrar la salud, la adquisición de la cultura, o el éxito de una causa, independientemente de las posibles consecuencias económicas, es un interés, que no es ciertamente susceptible de una valoración patrimonial, es un interés puramente moral".
Cuando la responsabilidad contractual se atribuye por el incumplimiento o mala prestación de una actividad a la que alguien estaba obligado en razón del contrato y ese incumplimiento o mala prestación estaban directamente encaminados a satisfacer un interés extrapatrimonial del acreedor, el daño será también directamente extrapatrimonial. Es lo que sucede, por citar sólo el caso más frecuente en el mundo, con los daños derivados de la actividad médica, cuando se atribuye al médico responsabilidad contractual (corresponde recordar que la responsabilidad del médico puede desenvolverse tanto en el ámbito contractual como extracontractual. Si bien habitualmente la prestación médica deriva de un contrato entre el paciente y el médico, existen casos en que dicha prestación no es contenido de un acuerdo de voluntades entre ambos. Así cuando los servicios son requeridos por una persona distinta del paciente –por ejemplo en los casos de urgencias—salvo que aquélla se obligue en virtud de una representación legal o voluntaria, o cuando el servicio médico es prestado en forma espontánea – auxilio en la vía pública—etc. Bueres Alberto, Responsabilidad de los médicos, Bs.As. 1979, Mosset Iturraspe, Responsabilidad civil del médico, Bs.As. 1979, página 91) por la llamada mala praxis.
Por supuesto que nadie lo ignora, en un caso como el ejemplo pueden sumarse daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Así por ejemplo, si por negligencia o imprudencia el cirujano provoca lesiones al paciente es cierto que podrá haber daño patrimonial emergente consistente en los gastos de curación y convalecencia de las lesiones y lucro cesante por las ganancias que el paciente dejó de percibir durante esa convalecencia, pero estos daños patrimoniales son indirectos pues se padecieron en razón de un ataque ilegítimo (mala praxis) a la integridad personal que es tal un interés no patrimonial del paciente.
Por ello resultan equivocados algunos fallos en los que se vincula el daño moral con el patrimonial, y ante la inexistencia de este último, se juzga paralelamente que no es resarcible aquél. Un caso típico resuelto en la Capital Federal: a raíz de una intervención quirúrgica del hígado, en ocasión de la cual quedó alojada en dicho órgano de la paciente una aguja de sutura, se imputó al cirujano interviniente responsabilidad por el olvido de retirar los instrumentos utilizados en la intervención quirúrgica. Obviamente estaban en juego dos presupuestos de esa responsabilidad: la culpa del médico y la naturaleza del daño. En cuanto a lo primero se consideró que el olvido de la aguja de sutura era puramente accidental y no imputable a culpa o negligencia. En cuanto a lo segundo, si bien se estaba ante un olvido que según lo hicieron saber los peritos médicos intervinientes, no traería transtornos orgánicos de ninguna índole y que no se justificaba una nueva operación para extraer la aguja del parénquima hepático, la paciente demandó en razón del daño moral experimentado por los temores fundados sobre su salud y por el estado de alteración nervisiosa que experimentó y la angustia permanente de saber que la presencia de un cuerpo extraño en el hígado podría eventualmente causarle males mayores. En este caso consideró el tribunal que si bien pudo existir en la demandante una preocupación a nivel emocional ella debe desaparecer al conocer, mediante los dictámenes exhaustivos de los peritos médicos, la inocuidad del olvido. Y por esta razón, aún cuando coincide que las angustias y temores eran coherentes y razonables al tiempo de demandar, no juzga que haya existido daño resarcible o que subsista al momento de la sentencia. Sin embargo el tribunal no se apercibe en este punto, que el interés de la paciente a través de la cirugía de hígado era el restablecimiento de la salud del órgano latu sensu y que el mentado olvido aún cuando fuera inócuo, pues no produciría daños orgánicos futuros, había provocado un indudable sufrimiento, angustia, mortificación psíquica y que éstos eran consecuencia de la lesión a un interés jurídicamente protegido: la integridad corporal, entendida en el sentido amplio como integridad personal. Dicho en términos menos académicos pero más expresivos : nadie está obligado a tolerar la necesidad de lelvar de por vida una aguja de sutura en el hígado debido a un olvido quirúrgico. ¿en qué consiste el daño? En el agravio que se infiere a quien de entonces en más sabrá que quizás muy eventualmente si se quiere, como portador de un cuerpo extraño en un órgano visceral puede sufrir un desmedro en su salud y hasta en su vida. No importa que médicamente ese riesgo no exista, sí importa que el paciente sienta menoscabada su integridad corporal.
Por cierto que estaba de por medio en el caso resuelto, el factor de atribución imputable al médico. Se concluyó en que el olvido no se debió a la negligencia o impericia del cirujano y que el olvido debía ser calificado como un simple accidente quirúrgico, es decir como caso fortuito. Si así fuere la acción indemnizatoria fue correctamente desestimada, pero no por la inexistencia de daño, sino por la falta de culpa (y por no ser aplicable al médico responsabilidad a tenor del art. 1113 del código civil por el llamado hecho de las cosas (Trigo Represas Félix, Responsabilidad del médico por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL sup. 9-3-81 nº II-C)
En este ejemplo se puede visualizar con claridad cómo la responsabilidad contractual puede existir o generarse en razón de un interés extrapatrimonial directamente lesionado, y no sólo indirecto.
6. Supuestos en que opera la responsabilidad contractual.
No es sólo el del incumplimiento estrictamente. Por supuesto que tal incumplimiento encuadra en la previsión de los efectos de las obligaciones, que respecto del acreedor, permiten a éste obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes, porque el deudor es responsable al acreedor de los daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación y asimismo por los daños e intereses que su morosidad (la del deudor) causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación.
Pero también operará la responsabilidad contractual en los casos de nulidad de los contratos respecto de la parte que supo o debió saber el vicio que los invalida, aún en los casos en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos. Del mismo modo, la órbita de la responsabilidad está operando en los casos de ineficacia sobreviniente de los contratos: fuere por imposibilidad de cumplimiento imputable a una de las partes, sea por resolución, rescinsión, etc.
Responsabilidad extracontractual. Tanto el resarcimiento por pérdida de la vida a los damnificados por la muerte, como al damnificado por el ataque a la integridad corporal, les es también debida la indemnización en razón del daño moral que el ilícito ha provocado. El menoscabo moral es decir, extrapatrimonial, no debe ser confundido con el de pérdidas o intereses patrimoniales, que a los mismos damnificados les acarrea la pérdida de la vida o el ataque a su integridad corporal. Esas pérdidas constituyen el daño patrimonial indirecto en razón del agravio a un bien no patrimonial de la víctima, o en general de los damnificados. El daño indirecto, es el daño moral, indemnizable independientemente de la mayor o menos cuantía del daño o perjuicio material o económico. La reparación del daño moral debe conjugar o sintetizar la naturaleza resarcitoria que para la víctima, tiene la reparación y la naturaleza sancionatoria que respecto del ofensor le impone el deber de reparar según su mayor o menor deber de prever las consecuencias del hecho ilícito, la medida de la reparación es decir la determinación de su quantum, debe satisfacer la función de justicia sinalagmática que la condena a la reparación.
La tesis punitoria insiste en tomar en cuenta sólo la gravedad del hecho o acto lesivo (lo que significa una calificación de esa gravedad en razón de culpa o dolo) y la situación o posición económica del ofensor. Para establecer el quantum de la sanción por el daño moral ha de entenderse en principio a la gravedad de la falta y a las circunstancias personales del autor, entre las que cobra importante significación su situación económica. Desde esta perspectiva la naturaleza de la culpa LATU sensu en sus distintos grados, desde el dolo a la mínima imprudencia, es factor preponderante para graduar el quantum de esta pena civil. Para salvar esta aparente contradicción, en muchos pronunciamientos judiciales adscriptos a la tesis punitoria, se recurre al parámetro que marca los daños patrimoniales. Se dice por ejemplo que el monto de la indemnización por daño moral debe guardar proporción con el monto por el que prospera la demanda, es decir con el daño material sufrido. Pero es claro, al eliminarse la consideración de la entidad de la lesión o ataque a bienes de la víctima, tampoco esta fórmula es completa, puede no existir daño patrimonial alguno, y sin embargo un considerable agravio moral. Quizás la formula más precisa sea: lo indemnizable es el daño y la determinación del quantum tiene que guardar razonable proporción con la entidad del agravio. Pero como la reparación no se hace en abstracto, sino concretamente en cada caso, la gravedad de la ilicitud, el favor subjetivo u objetivo de atribución de responsabilidad y la situación patrimonial del agente del daño, del ofensor, señalan los alcances de la relación conmutativa y sinalagmática entre el autor del daño y la víctima, en un simil con la relación causal entre el evento dañoso y el perjuicio. Y ha de ser esta relación lo que sintetiza la función jurídica del resarcimiento en términos de justicia "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", es justo que no reciba igual trato el responsable de un acto ilícito doloso que quien responde en razón de una actividad lícita riesgosa, para poner dos ejemplos extremos. Pero a su vez también es justo que la reparación del agravio o daño moral está en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o afección cuyo menoscabo se repara.
Autor:
Esther Gobetti
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