El Ejercicio de las excepciones al Derecho de Autor en el entorno digital

Enviado por agcotorn

Resumen

El presente trabajo pretende ofrecer una visión general de las diversas posturas que giran en torno a las limitaciones al Derecho de Autor en el entorno digital, a la situación actual que las Tecnologías de la Información y el Conocimiento han generado en torno al derecho de autor, a las diversas doctrinas que han surgido con relación a ello, a las consecuencias inmediatas de la desmaterialización de las obras, al contenido mismo del derecho de autor, a la necesidad de regular el ejercicio de las excepciones en el entorno digitalizado y al equilibrio que debe sopesar entre los derechos en conflicto, como garantía de acceso a la educación, la cultura y la información en general.

Palabras claves:

Derecho de Autor
Nuevas Tecnologías de la Información y el Conocimiento
Excepciones y Limitaciones en el Entorno Digital
Derecho de Autor y Derecho de Acceso a la Cultura

Introducción

Desde el Siglo XIX la protección de las creaciones del intelecto constituye uno de los derechos fundamentales del hombre, cuyo objeto es garantizar a los creadores de esos bienes inmateriales el uso exclusivo y la explotación económica. Sin embargo esa concepción ha tomado matices inimaginables en la actualidad debido a la revolución social fundamentada en el uso de las nuevas tecnologías, las cuales juegan un papel decisivo en la promoción de la importancia de los Derechos Intelectuales, reflejando sus efectos de forma directa en el Derecho de Autor y los Derechos Conexos y su tratamiento en el entorno digital, especialmente en aspectos como el uso de las obras digitales, la protección de los derechos autorales, las excepciones o limitaciones al derecho de patrimonial de explotación de los titulares y sus representados, el establecimiento y la utilización de medidas tecnológicas de protección, entre muchos otras, todo ello frente a otros derechos como la intimidad, la protección de datos personales, educación, privacidad en las comunicaciones, igualdad, libertad de pensamiento, integridad, sea en el plano de los derechos humanos o fundamentales.

Considerando todas esas apreciaciones se determina que el tema de las excepciones o limitaciones y su efectivo ejercicio en el mundo digital se presenta como fundamental, pues estas justamente son las que permiten el ejercicio y disfrute de los otros derechos humanos, sin ellas no es posible tal cosa. De manera que el presente trabajo está orientado a ofrecer una visión general de las diversas posturas que giran en torno a las limitaciones, por lo cual se hace necesario referirse, aunque sea de forma breve a la situación actual que las Tecnologías de la Información y el Conocimiento han generado en torno al derecho de autor, a las diversas doctrinas que han surgido con relación a ello, a las consecuencias inmediatas de la desmaterialización de las obras, al contenido mismo del derecho de autor, a la necesidad de regular el ejercicio de las excepciones en el entorno digitalizado y al equilibrio que debe sopesar entre los derechos en conflicto, como garantía de acceso a la educación, la cultura y la información en general. En palabras más simples ¿si la presencia de nuevas tecnologías reclama la existencia de nuevas excepciones?

A lo largo de la historia, la Propiedad Intelectual se ha presentado como un factor de desarrollo económico y político decisivo en los diversos modelos de negociación económica, situación que en la actualidad es mucha más evidente y determinante básicamente por tres factores: i) el surgimiento de un nuevo modelo económico basada en el conocimiento (y la información), que influye decisivamente en la generación de la riqueza; ii) el incremento de indicadores y técnicas de cálculo para considerar al conocimiento como factor de producción, por lo que puede ser producido y utilizado en la creación o mejora de bienes y/o servicios (innovación); iii) la aparición de las nuevas tecnologías de la información y el conocimiento (llamadas TIC), que se presentan como claves en la sociedad vigente al eliminar las limitaciones temporales y espaciales del mundo análogo.
De manera que en el escenario económico actual los modelos de negocios tienen como base el conocimiento, constituyéndose como el más valioso de los bienes intangibles, incluso se puede afirmar que representa el más importante bien jurídico de la sociedad presente. De ahí nace la denominación " sociedad de la información" o "sociedad del conocimiento", basada en una economía asentada en la producción, distribución y uso del conocimiento y de la información (ALVARADO, 2004.p.2).
Efectivamente en aquellos países que quieren incentivar la creatividad y el espíritu empresarial el desarrollo de nuevas tecnologías se ha presentado como indispensable para tal fin, convirtiéndose en el fundamento de su progreso económico y social, pero de igual forma en aquellos que no disponen de tecnologías propias, el desarrollo y la transferencia de conocimientos oportunos de acuerdo a sus necesidades dependen de la naturaleza de los incentivos y de la protección que otorguen a los titulares extranjeros y nacionales de los derechos intelectuales. Ello evidencia que no solo el desarrollo de las nuevas tecnologías es vital para el progreso económico, sino que la protección se presenta de igual forma como requisito indispensable para ello, a lo que se refiere Amigo de la siguiente manera: " …Existe evidencia que las decisiones de inversión dependen cada vez más de a existencia de un marco legal que proteja la Propiedad Intelectual … De ahí que se sigue que cualquier país que desea inversiones y tecnología necesita un sistema de Propiedad Intelectual que ofrezca confianza y certidumbre al inversionista." (AMIGO, 2000.p.99,100).
Ahora bien, ése nuevo orden social basado en las TIC ha generado un cambio profundo en todas las relaciones comerciales, sociales y económicas, sobre todo en aquellas desarrolladas en el mundo digital, generando una replanteamiento de derechos como la intimidad, educación, privacidad de las comunicaciones, igualdad, libertad de pensamiento, integridad, derecho de autor, entre otros. El uso de las nuevas y avanzadas tecnologías se ha convertido en el elemento promotor de la importancia de los Derechos Intelectuales y han repercutido de forma directa en el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, a partir de su desarrollo en un ámbito no tradicional, sea en el mundo virtual; pero ello también ha llevado a un enfrentamiento entre ése derecho y otros derechos fundamentales, Vg. derecho a la educación, derecho a la intimidad, a la libertad de pensamiento, de acceso a la cultura, etc. A partir de ello se ha generado una vigente y resistida discusión sobre la necesidad o no de un nuevo régimen jurídico que regule efectivamente las relaciones desarrolladas en el ámbito virtual, ello porque dicho orden ha influido en todos los aspectos de la sociedad, y de forma particular, en el plano de los derechos humanos o fundamentales. En coincidencia con Castro se puede afirmar que al ser reconocido el Derecho de Autor en la Declaración Universal de Derechos Humanos con el rango de derecho fundamental (Art. 27.2), se tiene correlativamente su reconocimiento como tal en los Estados (CASTRO, 2004.p.3 Cap. IV), condición que ha sido plasmada en gran cantidad de constituciones nacionales y que debe tenerse presente a la hora de determinar el futuro de su desarrollo en el mundo digital, siendo por lo tanto básica tal consideración en la formulación de respuestas adecuadas que solventen los problemas actuales, tanto respecto a su supuesto enfrentamiento con otros derechos fundamentales, como con relación a la adecuada protección que se debe otorgar a los titulares de derechos de autor y conexos.
Sociedad del Conocimiento y Tecnologías de la Información y el Conocimiento (TIC)
El Derecho de Autor en el Entorno Digital

El principal problema que se genera con la era digitalizada en el campo del derecho de autor y los derechos conexos, es la determinación del ámbito de su protección en el ambiente digital, lo que necesariamente incluye temas como: definición de derechos y de excepciones, administración y ejercicio de los derechos, observancia, jurisdicción y derecho aplicable, entre los más importantes. En ese sentido la discusión debe estar orientada a cómo enfrentar y ofrecer remedios al problema que se genera a partir del uso de la tecnología digital y las telecomunicaciones, fundamentalmente respecto en tres aspectos:

las "alteraciones digitales" de las obras protegidas -en alusión a las facultades de orden moral-. Ciertamente el derecho de integridad, según el cual el autor puede oponerse a cualquier alteración, deformación o mutilación de la obra, es uno de los que mayor discusión ha generado, pues la digitalización de la obra permite fácilmente su quebranto, especialmente con el uso de producciones multimedia que permite la interactividad entre contenidos y usuarios.
el efectivo ejercicio de los derechos de explotación y la necesidad de establecer controles tendientes a garantizarlos, sin causar un perjuicio al derecho de los autores de autorizar o prohibir la comunicación pública de sus obras por cualquier medio -respecto a las facultades de orden patrimonial.
El ejercicio real de las excepciones o limitaciones al derecho de explotación, que garantice el acceso en condiciones de igualdad a la educación, la cultura y el conocimiento (información en general) en el entorno virtual –en atención a justificados intereses de la sociedad-.

Estas tres consideraciones nos llevan a señalar que, las nuevas regulaciones sobre el tratamiento del derecho de autor en el entorno digital deben tener como parámetro el tantas veces mencionado equilibrio que debe haber entre estos derechos y los derechos fundamentales de educación y cultura, con el fin básico de garantizar que aquellas que se consideren como eventuales infracciones en el ambiente digital no signifiquen de manera alguna un menoscabo de tales garantías fundamentales.

El desarrollo del derecho de autor en los medios digitales y especialmente en Internet ha generado una serie de situaciones imprevistas o nuevas que han llevado a la necesidad de cuestionarse si las doctrinas y la legislación actuales son suficientes y efectivas para regular éstas nuevas relaciones y el tratamiento que debe de darse al derecho de autor, especialmente como lo señala Castro, en torno a sí se debe o no regular su difusión a través de la vía digital. Son tres las posturas que han surgido en torno a ello, las cuales están vinculadas sobre la clasificación del Derecho de Autor como derecho fundamental.
I.- Teorías Neoclásicas (o conservadoras): Sus postulantes consideran que el derecho de autor actual es perfectamente válido para regular la explotación económica de la obra en línea. Es decir que las normas autorales existentes (pensadas en el mundo análogo) son efectivamente aplicables al mundo digital, y que lo que se requiere son unos pocos ajustes legales que fortalezcan las prerrogativas patrimoniales de los autores, ya que suponen que las particularidades de la digitalización de las obras, y especialmente de su circulación en Internet, representan un peligro claro para las industrias culturales. Esa necesidad de fortalecer los derechos de autor lleva entre otras cosas a cuestionar la validez de las excepciones o limitaciones en el plano virtual, especialmente la relacionada con la excepción de la copia privada, ya que las mismas particularidades que él presenta, y su fin mismo, permiten la rápida reproducción y distribución de la obra en la red con el consecuente descontrol por parte de los titulares legítimos. Tienden también a defender la existencia de un derecho de autorización de uso de la obra digital, a negar la existencia del plazo de exclusividad; a considerar al derecho de autor como superior a otros derechos como la cultura y la educación, situación que se traduce en un menoscabo real de tales derechos, por ejemplo con la inevitable imposición a las bibliotecas de pagar una retribución económica por la difusión, digitalización, comunicación, y distribución de los materiales protegidos, Fundamento de todas estas apreciaciones es la consideración del derecho de autor como derecho fundamental imprescriptible, ilimitado e inalienable.
II.- Teorías Minimalistas: Totalmente opuestas a las anteriores, se caracterizan por la consideración de que el derecho de autor no tiene espacio en Internet, por lo que se debe favorecer al usuario en todo sentido. Se llaman también teorías pro-informáticas ya que consideran que la imposición de restricciones no es valida en Internet, pues éste se presenta como un mundo que se mueve libremente en beneficio de los usuarios, sobre todo para garantizarles la libre circulación y acceso en la red, además porque ello implicaría un menoscabo de la libertad informática. Imponer limitaciones, manifiestan, carece totalmente de sentido ya que el ambiente digital impide ejercer controles sobre la utilización y el destino de las obras, y por lo tanto se hace imposible establecer responsabilidades.
III.- Teorías moderadas o eclécticas: Considerada como sinopsis de las dos anteriores, abogan por un equilibrio entre los derechos de autor, los usuarios, los proveedores de contenido y de servicios en Internet, a partir de la premisa de que el derecho de autor debe adecuarse a las necesidades que plantean las redes digitales. Esta doctrina concibe al derecho de autor como un derecho instrumental elevado a la categoría de derecho humano tendiente a facilitar la protección de otros derechos considerados como inalienables, como la educación y la cultura, por lo que se le concibe como supeditado a esos derechos (CASTRO, 2004.p.8, Cap.VI).
Ahora bien, en el examen del camino que debe seguirse respecto al desenvolvimiento del derecho de autor con relación a las TIC, es indispensable la consideración de que tal derecho ha sufrido cambios importantes que deben ser considerados en el ordenamiento jurídico, siempre bajo la perspectiva, como ya se señaló, de que se trata de un derecho con rango de derecho fundamental, aún y cuando se le considere instrumental.
Doctrinas Sobre El Derecho De Autor En El Entorno Digital
Desmaterialización de las obras y Nuevas formas de Explotación

La digitalización, entendida como el proceso por el cual la información analógica se traduce a un código binario (ceros y unos), ha llevado a la desmaterialización de las obras y demás producciones con el consecuente surgimiento de nuevas formas de explotación a un costo muy bajo y en condiciones excepcionales de calidad, no generadas en el mundo analógico, lo que ha ocasionado un gran problema respecto a su en grave perjuicio para los legítimos titulares.

La digitalización de las obras permite que cualquier usuario puede tener acceso a un sinnúmero de ellas e incluso trasmitirlas a terceros casi de manera instantánea, permite también su fácil almacenamiento, reproducción y transmisión, incluso se puede, a través de un programa adecuado, interactuar y modificar las obras. Respecto a ello manifiesta Torres que "…todo acto de enajenación, almacenamiento en un soporte electrónico y la transmisión digital debe ser expresamente autorizado por el autor o titular, a menos que esté previsto como un caso de libre utilización establecido por el legislador" (TORRES, 2001.p.2). Sin embargo es importante indicar, que las tecnologías -y la consecuente digitalización de las obras- no son per se nocivas para el derecho de autor, sino que éstas pueden utilizarse en claro beneficio de los autores, por ejemplo con la digitalización, y especialmente en Internet, se ha creado un espacio perfecto para potenciar la comercialización de las obras, y particularmente los libros, permitiendo el conocimiento de obras y el reconocimiento de los autores que de otra manera no sería posible. Pero así también la sociedad en general se ha visto beneficiada del uso de las nuevas tecnologías, que traen como beneficios el fácil acceso a las obras y producciones protegidas, el ahorro en costos de papel, impresión, distribución, transporte y bodegaje, mismos que, en mi opinión, deberían considerarse a la hora de comercializar tales bienes. Córtes señala al respecto: "… se ha producido una completa desmaterialización de los procesos de acceso, reproducción y difusión de los productos de las industrias culturales, cuyas consecuencias, positivas y negativas, son el eje central de la discusión contemporánea…" (CÓRTES, 2004.p.3). Efectivamente la discusión debe ser objetiva teniendo presente que la digitalización y en general el uso de las tecnologías no solo supone situaciones negativas, sino que trajo consigo lo que se ha llamado "democratización del acceso al conocimiento", entendido tal concepto en términos generales como el derecho de acceso en condiciones de igualdad a la educación, la cultura y la información. Por ello debe buscarse una legislación adecuada que garantice la seguridad jurídica en las transacciones comerciales, mediante el uso de mecanismos adecuados tendientes a asegurar tal cometido. En una certera opinión Torres manifiesta respecto al comercialización de los libros en la red, que: "…para lograr transacciones equitativas entre las partes (titulares y usuarios de obras) en el medio digital tendrán preponderancia las soluciones contractuales, a través de las cuales se establezcan acuerdos sobre los usos de los derechos de reproducción, comunicación pública y de distribución involucrados en la comercialización de los libros en la red, y cuyo propósito no debe ser otro que el de asegurar un control adecuado para los titulares y una justa recuperación de la inversión para la industria." (TORRES, 2001.p.4). Efectivamente las soluciones contractuales parecen ser una buena fórmula para lograr la tan necesaria balanza que debe haber en el tratamiento digital de las creaciones objeto de protección autoral.

Antes de entrar a analizar las excepciones o limitaciones al derecho patrimonial del autor o demás titulares es necesario hacer una breve referencia al contenido de tal derecho, con el fin de entender el sentido en que se admiten tales.
1. CONTENIDO DEL DERECHO DE AUTOR
Las Excepciones al Derecho de Autor y Derechos Conexos

El Derecho de Autor es una disciplina jurídica que regula la particular relación del autor con su creación y de ésta con la sociedad, se dirige a proteger el trabajo intelectual original y concediendo un derecho exclusivo a su titular de utilización que impide a otros la utilización libre de la obra. Con ello se pretende regular, por un lado, la posición de la obra dentro de la sociedad, y por otro, lograr una relación de equilibrio entre los derechos de explotación y el derecho de acceso a la cultura, la educación, la información. En otras palabras su existencia atiende a fundamentos de índole económica y a la justificación y reconocimiento de la creación intelectual, de lo que deriva su singular conformación que comprende facultades de dos tipos: morales y patrimoniales.

Las facultades morales son de carácter estrictamente personal con una clara proyección espiritual que vinculan a la persona con su creación. Son facultades morales el derecho al reconocimiento como autor de la obra, la integridad de la obra, la modificación de la obra, la divulgación o no de la obra, el arrepentimiento.

Las facultades patrimoniales por su lado, hacen alusión al contenido económico manifestado en la libre y exclusiva utilización del autor sobre su creación. Estos derechos competen en primera instancia al autor pudiendo ser transferidos en propiedad a otras personas naturales o jurídicas. Son características del derecho patrimonial (de explotación) las siguientes:

Exclusivo, solamente el autor, o sus herederos lo ostentan (excepto que se haya cedido o licenciado),
De contenido ilimitado, ya que las modalidades de explotación consagradas en la Ley tiene carácter enunciativo,
Disponible, pude ser transmitido a un tercero por pacto entre vivos, a título gratuito u oneroso.
Renunciable, cuando el autor lo así lo estipula de forma expresa
Embargable (por su contenido económico),
Temporal, se extingue según el plazo otorgado por ley.

Los derechos patrimoniales están referidos a la reproducción de la obra, el de comunicación pública y el derecho de distribución, entre otros

B. LAS EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR

El carácter del derecho exclusivo de explotación del titular sobre las diferentes facultades patrimoniales implica que solamente el autor, sus derechohabientes o demás titulares (por medio de cesión de derechos o licencias de uso), tienen la potestad de autorizar o no la utilización de su obra por cualquier forma o procedimiento. No obstante, no debe perderse de vista que el derecho de autor debe estar concebido en una balanza tendiente a equilibrar y proteger los intereses de los autores y el interés público general, lo cual solo es posible a través del establecimiento de las excepciones o limitaciones al derecho de explotación. Las excepciones o limitaciones están fundamentadas en la necesidad de armonizar la coexistencia del derecho de autor y otros derechos fundamentales, como el acceso a la cultural y a la educación, con el objetivo de garantizar el acceso a las obras y su difusión en atención a un interés público general. Castro bien se refiere a ellas de la siguiente manera: "Las excepciones a los derechos de autor son la enumeración de casos fácticos concretos en virtud de los cuales el derecho a la reproducción y a la comunicación pública de la obra deja de ser un derecho exclusivo y absoluto del autor, para poder ceder al interés educativo, cultural e informático de la obra en beneficio de un público o usuario… solo podrán ser consideradas como limitaciones al derecho de autor aquellas que explícitamente indique la legislación, por lo que deben ser expresadas en forma clara y limitada" (CASTRO, 2004.p.1Cap.V). De ello podemos inferir que las excepciones atienden a unos supuestos expresamente reconocidos en la ley y que son objeto de una regulación específica, y se puede agregar, que están sujetas a una interpretación restrictiva, todo con el fin de no lesionar los legítimos derechos del autor. Ello en atención a la regla internacional conocida como "prueba de los tres pasos", establecida en el numeral 9.2 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, en virtud de la cual se restringe el establecimiento de limitaciones a los derechos de explotación del autor. Esta regla impone que cualquier limitación debe cumplir con tres condiciones específicas: i) tratarse de un caso especial; ii) no atentar contra la normal explotación de la obra; iii) no causar un perjuicio injustificado al titular del derecho.

La primera de las limitaciones interpuestas al derecho patrimonial del autor es su carácter temporal, ya que tiene un término de duración definido en todas las legislaciones, que en la mayoría de los casos tiene como base la vida del autor más un lapso variante de años, después de su muerte, transcurrido el cual la obra entra en dominio público y puede ser utilizada libremente por cualquier persona, pero bajo el entendido de garantía del derecho moral.

Ahora bien, el nuevo desarrollo económico social vigente en nuestros días, marcado, como se indicó, por el impetuoso avance de las TIC, ha generado dos posturas radicalmente opuestas respecto al uso de las obras digitalizadas y el ejercicio de las limitaciones, "pues evidentemente toca intereses de gran impacto para la sociedad referentes a las necesidades de educación, cultura e información." (TORRES, 2001.p.2). Por un lado tenemos aquellos que pregonan la necesidad, valga la reiteración, de limitar las limitaciones, fundamentándose en que las nuevas tecnologías vulneran los derechos de los autores y demás titulares de derecho de autor y conexos, sobrepasando el fin mismo de las limitaciones -piénsese por ejemplo en aquél que bajo la premisa de su derecho a ejercer determinada excepción, incurre en una efectiva violación al derecho de reproducción de la obra-. Por otro lado los que afirman que las nuevas circunstancias en que se desarrolla el derecho de autor con la digitalización de las obras, presuponen la necesidad de reclamar nuevas excepciones aplicables al entorno digital, en aras de ejercer los derechos de acceso a la cultura, a la educación y a la información.

Esta controversia de intereses es la actualidad la que ha llevado a formular una extensa discusión doctrinaria y legal del tratamiento del derecho de autor en el entorno digital, cuya consecuencia más inmediata es el planteamiento de la necesidad de contar con un efectivo marco jurídico tendiente a armonizar el enfrentamiento de derechos fundamentales bajo los cuales se cobijan cada una de las posiciones señaladas. Marco jurídico que debe permitir, el ejercicio efectivo de las limitaciones impuestas al Derecho de Autor, y se resalta efectivo porque justamente -aunque parezca contradictorio- la presencia de las nuevas tecnologías han provocado un excesivo proteccionismo en detrimento de los usuarios, pero que además asegure una protección justa a los titulares de los derechos de autor y conexos, y se resalta protección justa porque definitivamente alguna parte debe ceder para lograr el mencionado equilibrio. Situación que evidentemente no es fácil. Al respecto manifiesta Xalabarder: "No veo una solución fácil al conflicto. Hoy por hoy el diálogo está demasiado polarizado; cada uno está situado en su trinchera y nadie quiere renunciar a nada…El derecho de autor siempre ha procurado encontrar aquel frágil equilibrio entre el fomento de la creación, la protección de los intereses —económicos y morales— del autor y el fomento de la cultura. No debemos olvidar que las obras se tienen que leer, escuchar, mirar, etc. No se trata simplemente de un negocio, es un bien comunitario que nos enriquece a todos… El autor necesita poder decidir y beneficiarse de la explotación de su obra, pero hay un interés público, de acceso a las obras —que no de explotación—, que también es preciso proteger."(XALABARDER, 2002.p.4).

Como se observa, el nuevo orden social generado por la revolución tecnológica, se ha visto reflejado de forma especial en el ejercicio de los derechos fundamentales, por lo que es necesario resolver los conflictos que entre ellos se presenten de forma adecuada, de manera que no se vean menoscabados, mucho menos por el uso de nuevas tecnologías, ya que su fin mismo es facilitar el acceso a la cultura, la educación y el conocimiento en sentido general. En razón de ello es que la comunidad internacional, y especialmente de la comunidad virtual, se han avocado a formular diferentes propuestas que buscan regular esa situación, con el fin esencial de garantizar el ejercicio y pleno disfrute de los derechos fundamentales de los hombres desarrollados en el ambiente digital.

Como ya antes se adelantó, el ambiente digital otorga la posibilidad real de acceso de todos los miembros de la sociedad a la educación, la cultura y el conocimiento, claro está siempre que se garantice mediante normas nacionales e internacionales el establecimiento de limitaciones y excepciones eficaces al derecho de explotación de los autores; esto considerando que el uso de la misma tecnología ha imposibilitado en muchos casos el ejercicio de las mismas. Con base en lo dicho se pretende abarcar dos cuestiones centrales en el desarrollo de este trabajo. Uno, el uso de medidas tecnológicas tendientes a proteger los derechos de autor en el mundo digital y el posible atropello que ellas causan al ejercicio efectivo de las excepciones por parte de los usuarios; dos, la necesidad de regular adecuadamente el ejercicio de las excepciones o limitaciones en el ambiente digital con el fin de cumplir con el objetivo mismo de la democratización del conocimiento.
1. Las medidas tecnológicas como mecanismo de protección de las obras y producciones y la conculcación del ejercicio de las limitaciones al derecho de autor.
Las Excepciones en el entorno digital: acceso al conocimiento en condiciones aceptables

El quebranto de los derechos de autor no es algo nuevo. Claro está que con el advenimiento de la era digital, la revolución tecnológica e Internet, sin duda alguna, se incrementa de forma vertiginosa la vulneración de tales derechos, máxime si se considera que las normas existentes tendientes a protegerlos han sido pensadas para el mundo analógico. En razón de ello y como consecuencia del aumento en la utilización de obras digitalizadas, aunado los riesgos que los avances tecnológicos implican, los autores, productores, distribuidores y demás titulares se han visto en la necesidad de recurrir a medios tecnológicos para resguardar sus contenidos y controlar las utilizaciones ilícitas de sus obras. Así aparecen diversos mecanismos destinados a proteger las obras y a controlar su uso no autorizado (gestión digital), se trata de las llamadas "medidas tecnológicas de protección de los derechos de autor y conexos".

Ante tal situación se genera en la comunidad internacional la necesidad de contar con un marco jurídico adecuado que haga frente a los recientes retos que se planteaban, producto de lo cual surgen dos nuevos tratados en el seno de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT por sus siglas en inglés) y Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas( WPPT). Justamente estos dos cuerpos normativos internacionales son los primeros en hacer referencia específica a las medidas tecnológicas. Al respecto Castro manifiesta: "El régimen jurídico en torno a tales medidas se ha ido desarrollando a nivel internacional, de manera que ya no pareciera ser suficiente con proteger legalmente las obras sujetas a la propiedad intelectual, sino que –además- a la protección jurídica se le suma la positivización en el ordenamiento jurídico de las medidas tecnológicas de protección y como un elemento adicional se han incorporado en las legislaciones de observancia de la propiedad intelectual disposiciones que protegen las propias medidas contra dispositivos, servicios o cualquier acto de elusión o deshabilitación de las medidas de protección." (CASTRO, 2004).

Ahora bien, el uso de las medidas tecnológicas es un derecho del autor y de los demás titulares de derechos tendiente a asegurar el uso lícito de las obras, así como su efectivo control. Ejemplos de ellas son los sistemas anticopia, que buscan, como su nombre lo indica, impedir la realización de copias; los sistemas de acceso, como la criptografía, la firma digital, los sistemas de marcado, entre otros, cuyo fin inmediato es asegurar el adecuado acceso a la información y contenidos protegidos, los sistemas de rastreo, etc. Ahora bien a partir del uso de estos dispositivos se ha ocasionado la obstrucción del ejercicio efectivo de las limitaciones impuestas al derecho de explotación del autor, ya que impiden el uso libre y gratuito consagrado en casos especiales a través de las legislaciones. Como bien lo señala Castro los derechos de autor son derechos absolutos pero limitados, en virtud del ejercicio de los derechos legítimos de terceros, por lo que de ninguna forma el ejercicio de las limitaciones debe desaparecer en el entorno digital con la imposición de medidas tecnológicas, sino que lo que se debe procurar es que ellas se implementen en consideración siempre de los presupuestos para establecer las limitaciones, es decir en atención a los usos honrados.

Algunas de las excepciones que se han visto afectadas con la imposición de medidas tecnológicas, son:

La excepción de copia privada de uso personal: La ley permite la realización de la copia personal siempre que se realicé sin ánimo de lucro y para uso privado del copista, en atención a los usos honrados. Se trata de una limitación libre y gratuita, razón por la cual no debe existir compensación económica alguna sí se realizada en tales condiciones. Diferente es el caso de la copia con ánimo de comercialización o de uso colectivo, que necesariamente debe implicar una compensación económica a favor del titular por el uso ilegítimo que de la obra se haga. De forma que las medidas tecnológicas no pueden impedir la copia privada para uso personal o doméstico, cuando ésta es tecnológicamente posible, se realice conforme lo establecen las legislaciones.
La limitación para el uso de la obra con fines de ilustración de la enseñanza o de investigación científica: A través de ésta se permite el uso libre y gratuito de los contenidos protegidos para ilustrar la enseñanza y o fines de investigación, siempre que el mismo sea acorde con los usos honrados. Ahora bien, el fin educativo no es justificante del uso colectivo que de la obra se haga, por lo que sí se reproduce la totalidad de una obra con el fin de uso colectivo deberá recompensarse económicamente al titular.
Las excepciones a favor de las bibliotecas, archivos y los centros de enseñanza: Se ha reconocido el derecho de copia privada de las obras que conforman las colecciones de las bibliotecas y archivos siempre que sea para la enseñanza o la investigación o la propia conservación de las obras y no medie ánimo de lucro. En éste sentido están exentas del pago de remuneración alguna, en virtud del derecho a la educación que ostenta la sociedad en general.

Dependiendo del uso y del tipo de dispositivos tecnológicos estos pueden llegar a hacer imposible el ejercicio de limitaciones como las anteriormente expuestas, con lo que los derechos de los usuarios y de la comunidad en general se ven claramente reprimidos, "sobre todo si las obras culturales, educativas y artísticas son encriptadas impidiéndose el acceso a éstas y generando con ello monopolios ilegítimos de su disfrute" (CASTRO, 2004.p.20), situación que se ve complementada con las sanciones impuestas por el uso de mecanismos de elusión, con lo que el ejercicio de las limitaciones se ve claramente transgredido.

Como ya antes se señaló, las medidas tecnológicas deben estar acordes con las limitaciones impuestas al derecho de autor, justificadas precisamente en la observancia de unos derechos humanos que se superponen a los intereses económicos de algunos. Las medidas tecnológicas tienen y pueden permitir el efectivo ejercicio de las limitaciones, por lo que deben dirigirse a impedir y controlar el uso no autorizado, -ilegítimo-, ya que ellas mismas posibilitan un control absoluto sobre el uso de las obras, pero de ninguna manera deben constituirse con el ánimo de inhibir su ejercicio, y por ende el goce real de derechos humanos.

Necesidad de regular adecuadamente el ejercicio de las excepciones o limitaciones en el ambiente digital con el fin de democratizar el conocimiento.

Una de las grandes ventajas de las nuevas tecnologías es que otorgan la posibilidad de garantizar un acceso equilibrado a las obras digitalizadas y en consecuencia permiten el efectivo ejercicio y disfrute de la educación y la cultura. Piénsese por ejemplo en la posibilidad de las bibliotecas y los centros de enseñanza de prestar equitativamente libros digitalizados, conforme a sus propósitos educativos, culturales, científicos y de investigación, con una clara reducción de costos. Ahora bien, tal y como se señaló al inicio de éste trabajo, la misma digitalización, y sobre todo Internet, han provocado un quebranto de los derechos de explotación, por lo que justificadamente los titulares de dichos derechos se han visto en la necesidad de recurrir a la misma tecnología como medio para impedir tales prácticas. También se indicó que las llamadas medidas tecnológicas, no solo han logrado su cometido de protección del material protegido que circula en la red, sino que se han generalizado impidiendo el derecho de libre y gratuita utilización de las obras, establecidos en casos fácticos por medio de las limitaciones legales.

Como se observa el tradicional conflicto de intereses entre los usuarios y los titulares, vigente a lo largo de toda la historia del derecho de autor, se encuentra en su mayor apogeo debido al uso de las TIC. Sin embargo creo que la balanza se debe inclinar necesariamente hacia un lado, justamente al lado de la educación y la cultura en tanto derechos humanos, por lo que no se justifica de ninguna forma que en aras de la protección de intereses económicos se supriman potestades legales impuestas en consideración de dichos derechos humanos. Siendo así, lo que corresponde es regular certeramente el ejercicio de las excepciones en el mundo virtual, más aún las mismas debería ampliarse cuando se trate de tal medio, porque si pensadas las excepciones para el medio análogo estas resultaban en muchos casos insuficientes para acceder a la educación y a la cultura, con mucho más razón resultan serlo para el entorno digital.

En consecuencia, las nuevas legislaciones deben regular el ejercicio y desarrollo en el entorno digital de excepciones como:

La excepción por copia privada, ya que su práctica en el ámbito digital puede ocasionar grandes perjuicios para el autor y en general las industrias culturales. Se debe determinar quién y en qué condiciones puede disfrutar de ésta limitación, y cuándo se debe remunerar o no;
La excepción específica para las bibliotecas, establecimientos de enseñanza, museos y archivos que no tengan ningún ánimo de lucro y que sea con fines exclusivos de enseñanza o de ilustración, a través de limitaciones de uso de las medidas tecnológicas con el fin de hacerla efectiva;
La excepción a los fines pedagógicos o de investigación; igual que la anterior, lo conveniente es establecer limitaciones al uso de tales dispositivos;
La cita con fines críticos o de revisión (derecho de cita): de conformidad con los lineamientos que de él den las respectivas legislaciones, para lo cual las medidas de protección deben y pueden permitirlo.

Esos son solo algunos de los ejemplos de que se pueden mencionar, en todo caso lo más prudente es la imposición de límites al establecimiento y uso de dispositivos tecnológicos (límites a la protección), con el fin de garantizar el ejercicio real de los derechos de los usuarios en cuanto al uso libre y gratuito de las creaciones en el entorno digital.

Conclusiones

Cualquier doctrina tendiente a resolver los problemas generados a partir del desarrollo del Derecho de Autor en el entorno digital debe necesariamente reflexionar sobre la condición de derecho fundamental que éste ostenta, condición que le impone estar en armonía con los demás derechos fundamentales para la respectiva consecución del resto de valores y derechos fundamentales. Como derecho fundamental el Derecho de Autor reviste dos características esenciales: para el autor y demás titulares implica el reconocimiento de su condición de creador y la protección de sus creaciones; para el usuario es una garantía social de fomento y acceso a la educación, al conocimiento y a la cultura, última condición que permite señalarlo como instrumento para acceder a los mencionados derechos. Su condición de derecho fundamental ha sido reconocida además en gran cantidad de constituciones nacionales, por lo que se refuerza lo dicho respecto a su necesaria presencia en la formulación de respuestas adecuadas que solventen el supuesto enfrentamiento con otros derechos fundamentales, y que a la vez auguren la mejor protección posible a sus titulares. No se puede ser extremista formulando respuestas tendientes a fortalecer las prerrogativas patrimoniales de los autores, en detrimento de los intereses de los usuarios, tampoco en el sentido de considerar que el derecho de autor ha perdido su valor en el mundo digital en pro de los usuarios. Lo que se debe hacer es abogar por un equilibrio real y eficaz entre el derecho de autor y los derechos fundamentales de educación, cultura y conocimiento, estimando, como efectivamente considero que es, el carácter instrumental que evidencia tal derecho y por ende su subordinación en virtud de la función social que está llamado a cumplir, cual es el promover el desarrollo intelectual y facilitar la protección de otros derechos considerados como inalienables, como la educación y la cultura. Con ello se pretende regular, por un lado, la posición de la obra dentro de la sociedad, y por otro, lograr una relación de equilibrio entre los derechos de explotación y el derecho de acceso a la cultura, la educación, la información.

Esas consideraciones son vitales a la hora de abogar por un ejercicio efectivo de las limitaciones en el ambiente digital, pues si el cometido de ellas es equilibrar y permitir los derechos fundamentales mencionados, entonces no es posible impedir su práctica en el medio virtual basados en la defensa del Derecho de Autor. En ese sentido, la corriente debe dirigirse a reclamar nuevas excepciones efectivas aplicables al entorno digital lo cual solo es posible a través del establecimiento de un efectivo marco jurídico tendiente a armonizar el enfrentamiento de derechos fundamentales, evitando un abundante proteccionismo en detrimento de los usuarios generado por la presencia de las nuevas tecnologías y de los dispositivos de protección, pero asegurando una protección justa a los titulares de los derechos de autor y conexos, bajo el entendido del carácter instrumental del Derecho de Autor antes señalado.

Por último, se debe considerar que el ambiente digital debe cumplir con su cometido cual es garantizar la posibilidad real de acceso a la educación, la cultura y el conocimiento, lo que solo es posible, insisto, por medio de la formulación de normas nacionales e internacionales que establezcan nuevas limitaciones y excepciones eficaces al derecho de explotación de los autores.

En palabras más simples, la presencia de nuevas tecnologías reclama la existencia de nuevas limitaciones al derecho de explotación desarrollado en el mundo virtual, especialmente respecto a áreas tan sensibles como la educación y el acceso a bienes culturales, por lo que la respuesta a la interrogante planteada en un inicio debe contestarse en forma afirmativa.

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Notas:

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Autora:

Ana Grettel Coto Orozco

Trabajo elaborado para la Cátedra de Derecho de Autor y Nuevas Tecnologías de la Maestría de Propiedad Intelectual, Universidad Estatal a Distancia, Costa Rica