El derecho administrativo en el estado de policía (Perú)

Introducción

El Derecho Administrativo es un conjunto de normas que regula las relaciones del Estado con los particulares, puede decirse que ha existido siempre desde el nacimiento del Estado. Pero ello no ha sido suficiente ab origene para la creación de una disciplina; esta época es la de las monarquías absolutas, dando origen a principios jurídicos idénticos en distintos países y momentos históricos: quod regis placuit legis est, the King can do no wrong, le roi ne pent mal faire; en esos momentos el derecho administrativo se agota en un único precepto: Un dicho ilimitado para administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular es un objeto del poder estatal, no un sujeto que se relaciona con él.

Esta concepción ha sido denominada Estado de Policía; en él, al reconocerse al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y los medios que podía emplear; mal podía desarrollarse un análisis metodológico de ese poder.

El poder o régimen de policía

No creemos que pueda afirmarse sencilla y sinceramente que no existía un derecho público, como por ejemplo dice Mayer, pues incluso ese principio del poder ilimitado y las normas por él emanadas constituyeron un cierto ordenamiento positivo, aunque "no eran obligatorias para el gobierno en sus relaciones con sus ciudadanos; no constituían, para éstos, ninguna garantía, en todo caso, es claro que no existía una rama del conocimiento en torno a él.

En el Estado de Policía se hablaba de un "Poder de Policía", que era un poder estatal jurídicamente ilimitado de coaccionar y dictar órdenes para realizar lo que el gobernante creyera conveniente; se advertirá que existe total coincidencia semántica entre el concepto de Estado de Policía y el Poder de Policía.

Al pasarse al estado de derecho la noción fue recortada, excluyendo al empleo ilimitado de la coacción, pero de todos modos se mantiene como instrumento jurídico no fundado conceptualmente y que además de su manifiesta desactualización conceptual y terminológica, frecuentemente desemboca en abusos.

Algunos autores prefieren mantener el concepto, diciendo que ellos lo pueden limitar, lo que no han logrado demostrar pues en las épocas en que la política se caracteriza por la desmesura y el apriete o la violencia, este tipo de pensamiento y de conceptualización suele ser un elemento de apoyo y funcional al ejercicio abusivo del poder, junto a normas derogadas como la ley de abastecimiento que se vuelve a introducir en el conjunto de armas estatales contra los derechos individuales; no parece una buena idea.

El mantenimiento de la seguridad y la tranquilidad generales ha sido uno de los más antiguos cometidos asignados a la administración pública; la regulación de la actividad privada orientada a la conservación del orden público y el ejercicio de facultades derivadas de esa reglamentación para limitar dicha actividad, constituyen las expresiones normativa y dinámica del Régimen de Policía, en México esta constitucionalmente fundado en la fracción I del Artículo 89º y el Artículo 21º de la Carta Magna de México dispone que: Compete a la autoridad administrativa el castigo de las infracciones de los reglamentos gubernativos y de Policía, el cual jurídicamente consistirá en multa o detención hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagara la multa que se le hubiese impuesto, se permutara ésta por la detención correspondiente, que no excederá en ningún caso de quince días. Tal parece que la autoridad administrativa en México, tiene la facultad discrecional de aplicar cualesquiera de las sanciones descritas: Multa o detención; sin embargo, jurisprudencialmente se sostiene el criterio de que "es inconstitucional que desde luego impongan la detención (las autoridades administrativas) sin dejar al agraviado el derecho de optar entre la pena corporal o la pecuniaria".

Además de los Reglamentos y sanciones correspondientes, integra el régimen de policía la existencia de una corporación que posibilite el ejercicio de las facultades consignadas por los reglamentos gubernativos en favor de la autoridad administrativa; a este tipo de cuerpos alude la fracción III del Artículo 115º de la Constitución de México cuando dispone que: "El ejecutivo federal y los gobernantes de los estados tendrán el mando de la fuerza pública en los municipios donde residieren habitual o transitoriamente".

Cabe agregar, finalmente, que el régimen de policía se presenta en casi todas las materias reguladas por el derecho administrativo: La demográfica, la sanitaria, la forestal, la de vías generales de comunicación, la de servicio público, etc.

Por su parte en Iberoamérica el Jurista argentino Bartolomé Fiorini, ha realizado un valioso estudio sobre el poder de policía, poniéndose énfasis en el equilibrio que debe haber entre la libertad y el bien común, el bienestar público y la libertad del individuo; esto exige evitar las perturbaciones de la convivencia social, para una defensa ordenada de la convivencia, previniendo la amenaza del equilibrio y el desorden. Fiorini, en sus distintos capítulos, contiene ricas citas, como por ejemplo de Radbruch (el derecho garantiza la libertad de cada individuo para cumplir su destino, empero, las limitaciones en beneficio de todos imponen deberes "para todos y con todos"); de León Duguit (las restricciones, cuando se dan, deben ser iguales para todos); Kelsen (todo Estado tiene que constituir un orden coactivo, sea cualquiera el método): García Máynez (las limitaciones no niegan la dignidad del obligado, implican el reconocimiento de éste como persona autentica o sujeto de deberes y derechos); Luis Recaséns Siches, (los valores de la seguridad y el orden son los más fecundos para la posibilidad de un intenso desarrollo en la vida individual, "precisamente para situarlos en posibilidad de que cada uno cumpla su privativo y singularísimo destino individual en el que han de encarnar los valores de rango superior"); Zanobini ("la policía administrativa tiene la función preventiva y la intervención para impedir que se verifiquen las violaciones al orden público"); B. Villegas B. ("la alta policía es una función estrictamente legislativa, de contenido político-económico político-social; la Policía como institución jurídica es una función administrativa, cuyo objeto es el mantenimiento de la seguridad, salubridad y moralidad pública, función condicionada por la legislación; el Poder de Policía es de naturaleza normativa; la policía es de naturaleza administrativa).

Acepciones de la expresión poder de policía

Diversos autores abordan el tema del Poder de Policía tomando como base la experiencia europea y sus orígenes en la Revolución Francesa y cada autor ha emitido su propio análisis y comentario del tema; el profesor Manuel G. Abastos define el poder de policía como "el poder estatal que es capaz de imponer tales reglas"; precisando que por tales reglas debe entenderse a las que se imponen por la autoridad pública, de las autoridades para normar los actos de la vida corriente, o el ejercicio de determinada actividad. Un reporte teleológico, nos hace recordar que la palabra POLICE aparece en el siglo XIV en Francia, relacionada con la actividad del Estado. Los alemanes recogen el concepto en el siglo XV y lo incorporan bajo la denominación de la JusPolitea que otorga al soberano no amplias facultades para hacer la felicidad de sus súbditos, siendo el príncipe, titular absoluto del poder.

Cuando triunfa la Revolución francesa, la declaración de los derechos del hombre de 1879 pone fin al concepto Estado-Policía que era el Estado absoluto, y las funciones del poder de policía se limitaron al ámbito de las leyes y reglamentos, esto es la restricción de la libertad con el propósito de asegurar el orden público dentro del cual debe agregarse la tutela y protección de la integridad física y moral de las personas. Abastos entiende que existe una concepción de Estado moderno dentro del cual, el poder de policía, es definido como aquel que establece límites a la libertad individual, pero que tiene por fin asegurar esta libertad y los derechos esenciales del hombre.

Por otro lado, distingue entre el poder de policía y poder gubernativo entendiendo este último como de mayor espacio, es decir, el género, y el poder de policía, la especie, porque por mucho que el poder de policía tenga que ver con las màs importantes actividades del Estado, su esfera de acción es más limitada que la del poder gubernativo de la cual depende; en síntesis el poder gubernativo se dirige al fomento del bienestar público, mientras que el poder de policía, tiende taxativamente a mantener el orden público y a garantizar la seguridad, tranquilidad y salubridad públicas, fines para cuya realización restringe y limita racionalmente las libertades y derechos individuales.

El Maestro Abastos no solamente se ha ocupado de la concepción francesa sino también de la concepción norteamericana "Police power", que garantiza no sòlo la seguridad personal, la salubridad y la moralidad públicas y el mantenimiento del orden público, sino que incluye normas protectoras de la condición económico-social de los individuos, cubriendo así una gran amplitud que fomenta el bienestar general de la comunidad al regular la vida económica.

Las fuentes del Poder de policía están en la Constitución, en las leyes y en los reglamentos y tienden a la protección integral de los derechos esenciales, por ende sus límites están en la normatividad, es decir, el respeto a la normatividad; precisando un enfoque desde el origen del poder de policía en Francia, su evolución europea en Alemania, amerita que estudiemos la concepción del Maestro André de Laubadere, que considera el Poder de Policía, una intervención de la administración a la que llama Policía administrativa, que ejercen algunas autoridades administrativas; señala que su objeto, es imponer limitaciones a las libertades de los individuos con el propósito de asegurar el orden público; estas limitaciones se originan por las leyes que va regulando, por ejemplo la libertad individual, la libertad de culto, la libertad de prensa, etc., pero dentro del marco de cada una de éstas, existe una potestad administrativa que ejercen las autoridades administrativas y que constituyen a su juicio la Policía Administrativa y concluye diciendo que el Poder de Policía se define por su fin, que es velar por la integridad, la seguridad o la salubridad pública, es decir, la ausencia de desórdenes y perturbaciones, que no haya riesgo de accidentes o enfermedades.

El profesor francés Laubadere, distingue entre policía administrativa y policía judicial, esta última para poner a disposición de los jueces a los imputados, siendo, por tanto, represiva, mientras que la administrativa es preventiva; por otro lado considera como titulares del poder de policía al gobierno en general, a los prefectos y a los alcaldes; tangente al mismo tema, conviene señalar los límites del poder de policía, donde se genera el conflicto de autoridad, libertad que solamente se puede resolver mediante una transacción; los límites en verdad están dados por la ley y las reglamentaciones, y por los actos de ejecución, en cuanto estos de ninguna manera pueden violar o rebasar las garantías constitucionales; si esto ocurre, la garantía está en el control jurisdiccional sobre el ejercicio de los poderes del Policía.

En todo caso el problema se agudiza, cuando se da un margen de discrecionalidad en la ejecución, cuando el personal del policía por ejemplo tiene que tomar medidas de represión, y pueden resultar excesos; en tales casos, surgirá la sanción y las debidas responsabilidades relativas a la finalidad de la policía, a los motivos de policía y el control de los medios de policía.

Del tratado de Fiorini se desprende, pues, un trato jusfilosófico al tema del poder de policía, a los que agrega elementos sobre el orden público; el criterio sociológico de Zaballa; el de Salvat (conjunto de principios a los cuales se vincula una sociedad); y el jurídico de Martínez Paz ("parte del orden jurídico que asegura los fines esenciales de las colectividades"). Para Zaballa, "si se quisiera dar un concepto del orden público, se puede decir que es el conjunto de necesidades sociales requeridas para la existencia social".

Regresando al análisis doctrinario de juristas peruanos, encontramos la concepción del tratadista Alberto Ruiz-Eldredge Rivera, quien afirma no es exacto considerar el poder de policía como límite a la libertad; esto plantearía, como lo dice Laubouderé un grave conflicto entre la libertad y la autoridad, resultando absurdo según afirma, que una potestad administrativa limite los derechos y garantías constitucionales, piensa que el poder de policía se dirige y encausa a no limitar los derechos individuales; la libertad de tránsito sería imposible de ejercer si acaso no existieran los reglamentos, las señales, los funcionarios de policía dirigiendo el tránsito; tal vez en algunos casos de excepción que confirmen la regla aparecería el Poder de Policía, sobre todo en sus etapas de coacción física o de prohibiciones fiscalistas como reales limitaciones a la libertad; sin embargo, anota el Maestro Ruiz-Eldredge que para ello rige la protección del control jurisdiccional.

Conviene destacar, que existen casos de excepción en que el poder de policía, cobra un espacio máximo tratándose por ejemplo del Estado de emergencia y el Estado de sitio, en que quedan suspendidas ciertas garantías constitucionales y por ende el poder de policía se acrecienta; finalmente anota en su comentario el tratadista Alberto Ruiz-Eldredge, que el poder de policía no arroja siempre medida física o represión, porque en todo el campo de la administración pública, el poder de policía es protector, ya sea en la libertad de cultos, en el tránsito, en la salubridad, en la tranquilidad, en la moralidad, en el bienestar y en los casos de los cementerios y otros servicios públicos sin los cuales no sería posible la vida normal en la ciudad o en un centro rural.

Principios del poder de policía

Repitiendo a B. A. Fiorini, el peruano Gustavo Bacacorzo considera que son principios del Poder de Policía, la razonabilidad, el orden público, la prevención y la ejecución; por otro lado recuerda; que la administración actúa legítimamente por delegación legislativa; las normas que de ella emanen son jerárquicamente inferiores, a menos que hayan sido dadas aun por el Poder legislativo; al decir de Rafael Bielsa, "en el dominio más restringido del derecho administrativo, el concepto de policía designa el conjunto de servicios organizados por la administración pública, con el fin de asegurar el orden público y garantizar la integridad física y aun moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas.

El Poder de Policía tiene dos manifestaciones claramente identificables; la prevención y ejecución, siendo en algunos casos tan eficiente y eficaz, así como oportuna la prevención, que no es necesario realizar la segunda; la prevención no es solamente ver los hechos que puedan venir, es preferentemente un conjunto armónico de acciones destinadas a que no se produzcan tales hechos previsibles, o que sus consecuencias sean atenuadas, en tanto que la ejecución, no solamente es incidir en aspectos materiales como incautar balanzas fraudulentas, medicinas con vencimiento farmacológico, requisar obras pornográficas, etc., sino también reprimir o frenar en la mayoría de veces brutal y delictivamente a quienes protestan en pública manifestación, sea ésta autorizada o no (sobre todo si es contraria al gobierno).

Garantías constitucionales

Frente a los excesos o abusos del poder del policía, pueden ejercitarse acciones constitucionales, acciones civiles o responsabilidad administrativa, acciones penales por responsabilidad administrativa, así como las impugnaciones o recursos que permite la nueva ley general de normas y procedimientos administrativos; el docente que suscribe desde un punto de vista pragmático, considera que el Poder de Policía es la parte residual, que como elemento indispensable debe existir en la dinámica de aplicación de las normas y reglamentos tendientes a una convivencia social pacifica, eficiente y eficaz dentro del que debe considerarse no solamente el respeto a las libertades de la personalidad (ente biológico, sino más bien a las libertades del ser (parte psicológica, económica y espiritual). Por último cabe distinguir los tres momentos del poder de policía; el pasado, el presente y el futuro; el pasado porque nos permite evolucionar con las experiencias en la ejecución precisa del poder de policía; el presente que implica una versión racional de esta fuerza organizadora y normativa; y, el futuro que nos permitirá evaluar de una forma inmediata el ejercicio del poder sin distorsiones por exceso, desviación, dilación innecesaria, etc.

La distinción entre "policía" y "poder de policía"

Villegas Basavilbaso partiendo de una diferenciación hecha por Bielsa, intentó separar lo que él denominaba meramente "Policía" de lo que constituiría estrictamente "Poder de Policía"; sostiene dicho autor que "Policía" es "una función administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad y salubridad públicas y de la economía pública en cuanto afecta directamente a la primera; y en cuanto al "Poder de Policía", dice que es la "potestad legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a este fin los derechos individuales, expresa o implícitamente reconocidos por la Ley fundamental".

Las diferencias entre ambas nociones serían a continuación; la "Policía" es una atribución de la administración, el "poder de policía" una facultad del Congreso; el objeto de la "Policía" está limitado a la tetralogía "Seguridad, moralidad, salubridad, economía", mientras que el objeto del "Poder de Policía" es más amplio, comprendiendo todo el bienestar colectivo en general; sin embargo, bien se advierte que ello no resuelve nada, porque no es exacto que la llamada actividad administrativa de "Policía", se limite exclusivamente a la seguridad, salubridad, moralidad y economía públicas, sin referirse en general al bienestar colectivo.

Toda la legislación que el Congreso dicta sobre el bienestar general puede también estar en su ejecución y reglamentación a cargo de la administración; no puede en verdad afirmarse que la promoción de la seguridad social, por ejemplo no esté también a cargo de la administración (cajas de jubilaciones, seguro de vida obligatorio, obras sociales, etc.) o que la tarea de embellecimiento de la ciudad (plazas, parques, jardines, arreglos, etc.); no esté a cargo de la administración y si en cambio exclusivamente del Congreso; todos los ejemplos señalados anteriormente para referirnos a la insuficiencia de la trilogía "seguridad, salubridad, moralidad" son aplicables aquí en toda su plenitud; por lo demás, la distinción tampoco agrega principio alguno al sistema constitucional y administrativo que no pudiéramos conocer sin necesidad de él; que la restricción de los derechos individuales está a cargo del Congreso y no de la administración ya lo deducimos del Artículo 14° de la Constitución en cuanto dice que los derechos están sometidos "a las leyes" que reglamentan su ejercicio; ¿Qué nos habrá de explicar entonces la noción de "Poder de Policía"? Nada en absoluto; sólo contribuye a arrojar dudas y confusiones a través de la necesidad de conceptuarla y distinguirla de una figura cuya denominación similar no puede sino dar lugar a equívocos y por lo demás, lo superfluo de la distinción entre "Policía" y "Poder" de Policía" se advierte hasta en que su propio autor los desarrolla conjuntamente en el tratamiento concreto de sus problemas.

Conclusiones

• En el Estado de Policía se denominaba "Poder de Policía", al poder estatal jurídicamente ilimitado de constreñir y dictar órdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; se advertirá que existe total coincidencia semántica entre el concepto de Estado de Policía y el Poder de Policía.

• El sostenimiento de la seguridad y la tranquilidad general ha sido uno de los más antiguos hechos asignados a la Administración Pública; la ordenación de la actividad privada conducente a la conservación del orden público y el ejercicio de facultades derivadas de esa regulación para limitar dicha actividad, constituyen los enunciados normativos y la dinámica del Poder de Policía.

• La noción de Policía designa el conjunto de servicios organizados por la administración pública, con el fin de asegurar el orden público y garantizar la integridad física y aun moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas.

Referencias bibliográficas

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Autor:

Jesús Guillermo Montoya Ortlieb.