"Quiero aclarar antes que todo, que la corte constitucional ha representado en mi opinión, avances en los temas de libertad religiosa, las libertades individuales la eutanasia; ha limitado los poderes excesivo del ejecutivo y del Congreso y ha especificado el alcance de la independencia del emisor. Estoy en desacuerdo con sus fallos en torno al aborto y de la mayor parte que tiene que ver con la regulación del sector financiero y de la economía"
I
A partir de la constitución política de 1.991, con la consagración del estado social de derecho, encontramos dos maneras de analizar los efectos de las decisiones de la Corte Constitucional. La primera, desde el garantismo jurídico que ofrece la parte dogmática de la carta, basada en derechos fundamentales con pretensión de protección directa. La segunda, desde los efectos económicos de sus decisiones: Para unos negativos por ser degenerativo para el patrimonio del estado y de los particulares y para otros muy positivos, ya que la Corte Constitucional representa el equilibrio de la intervención del estado social de derecho en la economía en la salvaguarda y límites de la libertad económica y la iniciativa privada.
El propósito de este ensayo, es demostrar las distintas posiciones que existen en torno a los efectos económicos de las decisiones de la corte constitucional, no solo cuando compromete el patrimonio del estado-entendido este como único destinatario de la carta en la protección de los derechos fundamentales– sino también, cuando penetra la esfera privada de los particulares en procura del valor de la solidaridad consagrado en el artículo primero de la carta, entre otros principios.
El estudio parte del análisis económico de las consecuencias patrimoniales de las decisiones de la Corte Constitucional que son asumidas en principio, por el Estado Colombiano como consencuencia de la protección directa de los derechos fundamentales. Esos derechos son interpretados muchas veces por fuera del ordenamiento jurídico, remontándose a concepciones filosóficas, sociológicas, al derecho comparado es decir, recurre a métodos por fuera de todo contexto jurídico pero a su vez, alejados de cualquier pretensión de interpretación neoinstitucionalista.
Es más clara esa postura interpretativa por fuera del ordenamiento jurídico de la parte dogmática de la carta de derechos de 1.991, cuando vemos las decisiones de la Corte Constitucional untadas de cierto contenido de Drittwirkung para comprender en Colombia los efectos económicos de las decisiones de la Corte Constitucional frente a los particulares.
II
Iniciamos entonces el análisis de las posturas en contra de las decisiones de la corte constitucional, asumidas por los economistas del derecho que forman parte del movimiento neoinstitucional ó de los analistas económicos del derecho en Colombia y su impacto en el patrimonio público y en el de los particulares, como consecuencia de las adopción de las teorías de la Drittwirkung por parte de la corte constitucional.
El enfoque económico de las cifras debería compadecer el orden justo y legitimo del derecho. Esos economistas, llevan las decisiones de la rama jurisdiccional a la tabla de Excel, para mostrar en gráficos, las cifras numéricas y su impacto negativo en la economía del estado.
Prueba de esa reflexión negativa de las decisiones de la Corte Constitucional para las expectativas del gobierno, lo vemos expresado en la publicación en la revista dinero cuyo artículo se intitula la Corte o la Carta. Veamos:
"tan solo tras una semana de tumbar el Plan de Desarrollo, la Corte aumentó retroactivamente los salarios de más de 600.000 empleados públicos. La decisión representa un costo fiscal enorme: $1,1 billones este año. Si esta decisión se mantiene de manera indefinida para los años venideros el costo es de US$5.000 millones en valor presente. El programa de disciplina fiscal se ha puesto contra la pared y el gobierno ha tenido que recortar la inversión pública, los programas sociales y el gasto militar (por más de $300.000 millones en el último caso). La decisión, a pesar de invocar el principio de equidad, genera también un enorme efecto regresivo sobre la distribución del ingreso. Según cálculos de Dinero, el coeficiente Gini aumenta 0,6 puntos con la decisión que favorece particularmente a los quintiles 4 y 5 de la escala social".
La crítica es fuerte y se hace sentir, tratando de llamar la atención del equívoco del fallo y sus consecuencias económicas para el desarrollo de los planes de acción del ejecutivo en procura de la inversión social, en la política de seguridad, generando un enorme efecto regresivo sobre el esquema de la redistribución del ingreso en los menos favorecidos.
Existe una discrepancia entre el significante y el significado en la regla de interpretación que utiliza la corte para llegar a esas decisiones, y la utilizada por los críticos neoinstitucionalistas en los que podemos ubicar algunos de los asesores y directivos del Banco de la República, quienes tienen la responsabilidad conforme a la carta de 1.991 de alcanzar la estabilidad de la política monetaria, el crecimiento sostenible del producto y del empleo.
Como si fuera poco, a la Corte Constitucional Colombiana, le argumentan en contra de las decisiones y su impacto económico, la inseguridad jurídica que vive el país. Llegan a esa conclusión en el entendido que las decisiones lo único que han logrado, es generar excesivos costos fiscales para el patrimonio del estado y de los particulares.
Aducen que "Según cálculos del Ministerio de Hacienda, en los últimos cuatro años, las sentencias con cargo al presupuesto del estado han costado US$4.500 millones" y ello sin contar el descalabro económico sufrido por las corporaciones de ahorro y vivienda y demás vigiladas por el sector financiero como consencuencia de las reliquidaciones de los contratos de mutuos en tutela por violación a la buena fe, el orden justo y el debido proceso, ordenando la extinción de las obligaciones a cargo de los deudores y ordenando inscribir las escrituras de cancelación de hipoteca liberando mediante acción de tutela las garantías hipotecarias.
Otra fuerte causa señalada como impactante en la economía es la tutelitis, por lo que es urgente en el país aprobar "la ley estatutaria para reglamentar el ámbito de los derechos fundamentales (como la vida y la libertad), y evitar su confusión con los llamados derechos progresivos (como los servicios de la salud o de vivienda). Con claridad jurídica sobre estos derechos, la tutelomanía y sus esfuerzos interpretativos se reducirían. Y sería el mejor control ex ante de la propia Corte".
Otra causa que causa un daño irreparable para la economía del país, esta dada por la mala utilización de las tutelas contra sentencias que deja por el piso, el principio constitucional de la cosa juzgada. Sobre este particular,-analizan- que los litigios en Colombia no se resuelven definitivamente. Al no resolverse, generan inseguridad jurídica, subrayando que un litigio que nace en la jurisdicción ordinaria –juez y tribunal en la mayoría de los casos– y su deber ser es concluir ante su tribunal de cierre natural no lo hace, sino, que llega a la instancia de la tutela terminando por el contrario, en la Corte Constitucional, con la pretensión que se revise la sentencia de tutela a fin de que se proteja un derecho fundamental desconocido en el debate de la jurisdicción ordinaria.
Por esas consecuencias económicas de las decisiones de la Corte Constitucional, se enfrentan los economistas y los abogados; sin embargo, -resaltan nuestros neoinstitucionalistas- ese debate ha sido esquivado por la mayor parte de los magistrados de la Corte Constitucional.
En torno a ello, dice el profesor Kalmanovitz, que "el magistrado Carlos Gaviria manifestó que él no discutía con los intereses afectados negativamente por los fallos de la Corte Constitucional y José Gregorio Hernández agregó "de qué manera" había vencido tales intereses. Sin embargo, el magistrado Rodrigo Uprimny ha argumentado rigurosamente las críticas de los economistas".
Son esos, los nudos de discusión que en buena parte se involucra el ejecutivo en torno a la crítica desesperada a las decisiones del poder judicial en especial a la corte constitucional, llegando a proponer una reforma a la administración de justicia que propugne por debilitar a la Corte Constitucional quitándole los poderes que le reconoce la carta de derechos de 1.991.
Afirma Kalmanovitz que la corte constitucional en sus decisiones, propicia un gasto injustificado al estado: Sus decisiones son generosas y no jurídicas. Por ejemplo: Cuando ordena cédulas gratis, cuando ordena al ISS que atienda enfermos que no cotizan, cuando ordena nivelaciones de índole salarial, atenta contra el balance del estado y de las empresas.
Señala que cuando la corte ordena un cuantioso tratamiento de una persona, esta llamando al oportunismo; no existe una coincidencia entre el sector cotizante de la seguridad social y los beneficiarios de las decisiones.
Aduce que sobre el sistema financiero, la corte constitucional posee muy poca información y muy poco conocimiento y que carece de la asesorìa adecuada.
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Limitarse en sus propias decisiones, ya que los derechos fundamentales obedecen también a unos límites.
En el fondo, se puede colegir que propone una selección apolítica de los Magistrados que conforman el Máximo Tribunal de lo Constitucional a fin de evitar posiciones partidistas y sectoriales que perjudiquen los intereses de la economía del estado.
Manifiesta abiertamente que la constitución de 1.991, es una constitución paternalista y que trata a los habitantes como sus hijos menores de edad representados en los incapaces de las contribuciones mínimas impuestas por ese estado.
Por otra parte, el jurista e investigador Sergio Clavijo, en su documento denominado fallos y fallas económicas de las altas cortes, realizó una investigación para el caso de Colombia desde los años 1.991 a 2.000 relativo a las consecuencias económicas de las decisiones de la corte constitucional.
En ese enfoque, resalta como la corte constitucional ha violado el principio constitucional de la separación de los poderes, el cual garantiza que la corte no asuma posturas propias del legislativo en el tema específico de la regulación de la economía, ya que las discrepancias en materia económica se deben resolver en el escenario de su juez natural: El Congreso, el cual es el verdadero ente representativo y empoderado por los electores, decide las reglas económicas advertidas en la constitución nacional.
Argumenta en contra de la Corte Constitucional, porque sus decisiones en materia económica, respaldadas por los principales sindicatos estatales y por el partido comunista, generan un desbordamiento del gasto público; lo que trae como consecuencia, que el gobierno desatienda los verdaderos planes y programas de desarrollo trazados para cumplir con los cometidos estatales y los programas esenciales de los habitantes del territorio Colombiano referentes a la dignidad humana, entorpeciendo el crecimiento a largo plazo del país.
Alega como factores del caos jurídico, la afanosa carrera de iniciativas legislativas propuestas para armonizar el ordenamiento jurídico con el nuevo modelo de estado de la constitución de 1.991; el conflicto armado en Colombia; el nuevo modelo constitucional que le permite a la corte constitucional legislar en especial en el tema de la economía.
Se apoyan los seguidores del análisis económico del derecho, en que la corte norteamericana, ha aceptado que los temas económicos son extremadamente complejos y de allí que los partidos políticos sean los llamados a resolver ese tipo de controversias en el congreso; que los recursos no son infinitos y que las soluciones sociales solo es posible, a partir de un proceso de gradualidad.
Demuestra que el país ha crecido en logros sociales en materia de educación, salud, acceso a sanitarios y que esos fueron posibles no propiamente gracias a la intervención judicial, ya que esa se debate en un conflicto de poder entre las altas cortes sino, gracias al desarrollo mismo del ejecutivo y su administración de los recursos conforme a la ley sin la contaminación de la corte.
Que el estado social de derecho ha representado un arrinconamiento del sector privado a manos del sector público, porque existió una caída de la inversión extranjera; una caída en las tazas de interés; una desalarizaciòn y aumento de las tazas de desempleo.
A esas cargas en caso de darse la generosidad de las decisiones de la corte constitucional, deben sumarle a la economía de los colombianos, un aumento exagerado de las tazas de retención en la fuente y crecimiento de impuestos hacia los sectores con menos ingresos en el país para que el estado pueda cumplir los compromisos adquiridos para los Colombianos y los inversionistas extranjeros y nacionales y a su vez, con las decisiones de la Corte Constitucional.
Otro de los argumentos de los analistas económicos del derecho, consiste en considerar que la corte ha efectuado una mala interpretación en lo que refiere a la vivienda digna, porque redujo el acceso al crédito, al requerirse más cuota inicial y al prohibir la capitalización de intereses. Existe una indebida reliquidación de las deudas hipotecarias, en virtud a que dio un tratamiento asimétrico entre ahorro y deuda; efectuó reliquidaciones sin distinción de estrato; reliquidò sin tener en cuenta límites de cuantía. Asimismo, hizo una indebida intromisión en la imposición de límites a las tazas de interés limitando la oferta de los recursos para esa actividad. Lo propio, ocurrió con la intervención de la corte constitucional en lo referente a la indexación de salarios de los servidores públicos y su nivel de intervención en los salarios de los particulares al utilizar unas tazas de calculabilidad contrarios a las leyes de la economía.
Los anteriores argumentos conllevan a los críticos de las decisiones de la corte, a advertir al país que esa tarea subjetiva de ponderar entre costo y beneficio le corresponde a los representantes de los Colombianos, es decir al Congreso y no a los jueces constitucionales a fin de que los errores cometidos no perjudiquen más la economía del país.
De la misma manera, se quejan los particulares cuando las decisiones de la Corte Constitucional, crean un precedente en contra de sus intereses producto de la aplicación de la Drittwirkung como consecuencias de la premisa mayor que la constitución política irradia todo el ordenamiento jurídico incluso el derecho privado.
Casos como el pago de las empresas a los secuestrados en ejercicio constitucional del derecho fundamental a la solidaridad que después degeneró en otra protección constitucional en virtud al valor de la solidaridad consagrado en el artículo primero de la carta, que deben tener los particulares-caso de la T-170 de 2005- preocupa fuertemente a los inversionistas desde el punto de la seguridad jurídica porque el derecho fundamental es ponderado a favor de los deudores enfermos de VIH que se pueden trasladar en virtud del derecho a la igualdad, a otros enfermos terminales o de otra clase que estén imposibilitados para pagarle a su acreedor y a consencuencia de ello se termine por anular el proceso de cobro iniciado por el actor frente a su deudor.
Visto de esa manera, pareciera convincente el argumento central de los neoinstitucionalista sin medir aún el impacto de las decisiones de la corte frente a los particulares por efectos de la recepción de la teoría de la Drittwirkung.
No cabe duda, que el sujeto determinante en las relaciones derecho economía lo es esta última. Las últimas leyes como la laboral en Colombia, donde cosa curiosa la determina la norma sustantiva laboral en que el día se prolonga hasta las diez de la noche para no pagar el recargo nocturno, es producto de las imposiciones neoinstitucionales de un neoliberalismo sofocante; Otra ley es 550 de 1.999 en la cual, el trabajador o el extrabajador su crédito representado en el acuerdo no goza de la prelación de los créditos laborales previstos en la ley civil, dependerá el pago de las decisiones de la mayoría votadas en el acuerdo de reestructuración por ser de naturaleza contractual.
Sin pretenderlo quizás, esas normas a no ser por la Corte Constitucional que derrota la ley en una ponderación en ejercicio de la argumentación de una acción de tutela que creo el precedente del mínimo vital, permitirían la degeneración de ese trabajador y de su familia, comportamientos muy lejanos a una práctica de estado social de derecho.
Lo anterior, sin entrar a estudiar a fondo en este ensayo las pretensiones neoinstitucionalistas del Tratado de Libre Comercio, de la Ley de Seguridad Contractual.
III
Como Argumentos en defensa de las decisiones económicas de la corte constitucional, podemos señalar las críticas que se le han hecho a los estudios económicos de la constitución de 1.991 elaborados por los neoinstitucionalistas, en especial a los del doctor Salomón Kalmanovitz, que presentamos a continuación.
La primera defensa, consiste en que esos estudios mas bien parecen una lectura macroeconómica sobre la eficacia del ordenamiento de la constitución política, relevantes en la economía política dominante en un determinado momento histórico. En los momentos actuales, corresponde hacerlo desde una perspectiva neoinstitucionalista, donde la constitución determine las condiciones económicas del mercado alejándose ese enfoque teórico, de la noción de estado social de derecho.
La segunda defensa proviene de la concepción actual de la constitución política de 1.991, de la mención de ser un estado social y democrático de derecho. Esta es quizá la fundamentación mas importante de los Magistrados de la Corte Constitucional cuando defiende las consecuencias económicas de sus decisiones y son a su vez, el ataque a las críticas propuestas a los neoinstitucionalistas.
esde la concepción de Estado Social de Derecho, la constitución política es vista desde la justicia y el derecho como una norma superior garantista, democrática y consecuente con la nueva filosofía del estado.
La defensa de la intervención de la corte en la economía es precisamente sostenida por los mismos magistrados de la Corporación de Justicia Constitucional. Sostienen que al intervenir con sus decisiones en la economía tanto del estado como de los particulares, no están usurpando competencias legislativas porque lo hacen en defensa de la nueva filosofía del estado social de derecho. Al ser la Constitución de 1.991 basada en derechos fundamentales se torna invasiva y por consiguiente, todo el ordenamiento jurídico se encuentra sujeto a dicha normatividad superior, es decir, a la fuerza vinculante de la constitución.
Es preciso subrayar, que la Constitución de 1.991 ha delegado a la Corte Constitucional su guarda legítima. Por ende, la Corte Constitucional se convierte en la garantía del cumplimiento de los derechos fundamentales.
Por ende, los Magistrados de la Corte Constitucional deben garantizar la eficacia de los derechos fundamentales adoptando una legitima interpretación de la constitución de manera uniforme basada en seguridad jurídica, no tanto guiada por el ordenamiento jurídico sino, por fuera de el, por tratarse de normas de textura abierta basadas en valores y principios que necesitan adaptarse al caso concreto. Allí se defiende las tesis de Dworkin que los jueces si crean derechos como lo hace el Juez Hércules en sus decisiones, que no solo esta sujeto al principio de legalidad sino de razones morales, éticas, filosóficas que le permitan interpretar esos valores y principios en la legítima defensa de los derechos fundamentales.
Por su parte el senador Carlos Gaviria Díaz defiende la interpretación constitucional en un esquemas mas Hartiano, en el cual, los casos fáciles no permiten mayor dificultad como si los difíciles no tanto para la interpretación constitucional sino, para todo el ordenamiento jurídico por tal razón, deben los jueces acudir a las reglas de reconocimiento en la legítima garantía de los derechos fundamentales irradiados por la carta de 1.991.
Por su parte el Dr. Rodrigo Uprimny Yepes defiende las decisiones de la corte constitucional, argumentando, que pretender que la corte entre a decidir los casos que le son sometidos a su estudio basados en los eventuales efectos económicos que la decisión pueda causar, puede tomarse como una práctica negativa. Aceptarla, conllevaría a la politización extrema de la justicia en desmedro del principio de la independencia con graves efectos sobre la seguridad jurídica y los derechos individuales.
En tercer lugar, pretender que el sistema jurídico dependiera de la política económica, sería aceptar la puesta en riesgo de la garantía de los derechos fundamentales; es como si los jueces fallaran con el balance del estado o con el estado de pérdidas y ganancias de los particulares para determinar de esa manera la decisión y dependiendo de su estado patrimonial así otorgar los derechos. Palabras mas palabras menos, es prácticamente el mensaje a fin de que se les permita el desarrollo económico.
El dimensionar esa pretensión, para nosotros sería entender la pretensión de los economistas de transformar el órgano de decisión de los Colombianos en un ente eminentemente político; Aceptarlo, degeneraría las facultades naturales de la Corte Constitucional y de la Rama Judicial en General de que fallen, conforme a la Constitución Nacional de 1.991 y conforme al ordenamiento jurídico en general cumpliendo el mandato de la norma consagrada en el artículo 230 de la carta, ya que en el contenido y alcance de esa disposición no esta llamada la economía a formar parte de la argumentación de la decisión.-
En cuarto lugar, debemos comprender la argumentación de los defensores de las decisiones de la corte en la economía, fundado en que la norma máxima del estado social de derecho se encuentra resguardada en la constitución de 1.991, de la cual la corte deriva como principio rector sus interpretaciones a las que hace extensiva a los demás derechos fundamentales.
La Constitución de 1.991 es una carta garantista y no mesiánica que implica su fuerza vinculante de esos derechos fundamentales no negociables ni diferible su ejercicio.
Cuando la Corte Constitucional edifica una decisión, lo hace pensando en la efectividad y en el goce de esos derechos fundamentales.
En quinto lugar, surge la crítica que se le hace a esos autores seguidores de la escuela norteamiercana del Análisis económico del derecho, que radica básicamente en considerar que la lógica del derecho pueda ser económica. Esa crítica es la que acentúa las grandes diferencias entre los economistas del derecho y los constitucionalistas defensores del estado social.
Las normas económicas son insostenibles para el desarrollo jurídico del país ya que lo limitan. Pareciera que las decisiones judiciales deberían adoptarse con un balance general o con el libro de proyección de la economía para tratar de hacerlos progresivos.
La argumentación de que la economía no solo rige las reglas del sistema jurídico sino que lo guía por el mejor camino ético para el mejoramiento del sistema, es profundamente rechazable ya que el esquema defendido por los derechos fundamentales no solo se limita a un problema económico sino que se extiende a lo filosófico, ético, sociológico entre otros, para poder justificarlos y comprenderlos. Que tal un esquema de la dignidad humana en un balance o en una regla de posner, sería complicado; no todos los esquemas jurídicos dependen de una fórmula económica.
Además la economía no ha sido capaz de explicar todos los fenómenos jurìicos de nuestro sistema positivo de derecho, lleva estudiando la historia del país sin proponer una fórmula real que permita que los Colombianos tengan empleo, calidad de vida, vida digna. El Congreso vive ocupado en compromisos políticos y sectoriales, expidiendo leyes clientelistas. La producción de leyes hoy en día, es a otro precio.
Ahora debemos abordar otra dimensión del problema: La tutela que obliga a los particulares. No existe duda, que algunas decisiones de las tutelas de la corte, afectan a los partiualres en sus relaciones económicas cuando estos son destinatarios de esos derechos fundamentales.
Una defensa que tendrían los particulares para atacar las decisiones de la Corte Constitucional y su intromisión en las relaciones entre particulares sería el culto a la autonomía privada.
La libertad del contrato como principio constitucional derivado del libre desarrollo a la personalidad a favor de quienes detentan el poder económico y ponen las condiciones del mercado. Así se veía en el esquema de la constitución de 1.886 donde imperaba el estado liberal.
La Concepción de estado social de derecho y la máxima de solidaridad propuesta por la carta de derechos de 1.991, obliga a cambiar esos presupuestos de autonomía de la voluntad por los límites de los derechos fundamentales y de la constitución invasiva. Los particulares también son destinatarios de los derechos fundamentales.
Esa postura, defiende la aplicación de las normas constitucionales y de los derechos fundamentales a las relaciones de los particulares como límites, lo que permite concebir que los contratos también estén garantizados en el esquema del estado social de derecho, al igual que la responsabilidad civil y el principio de solidaridad.
Esa intervención de la Corte Constitucional, recoge algunos postulados de la discutida Drittwirkung Alemana, aplicándola mediante la acción de tutela, penetrando así, la esfera privada de los particulares en el negocio jurídico.
Esa teoría no es otra que hacer extensivos los fallos de la corte constitucional a los particulares.
La corte ataca los errores cometidos por la corporaciones de ahorro y vivienda en las liquidaciones de los créditos y protege a los particulares alegando el orden justo, el debido proceso y el derecho al habeas data ya que al producirse la liquidación final, esos deudores aparecen con un mayor valor a cargo, el cual, debe ser asumido por ellos; la decisión ordena a la entidad, expedir paz y salvo, correr escrituras y cancelar hipoteca, sacarlos de las centrales de riesgo financiero ya que abusaron de su posición dominante contractual. Ya es un precedente uniforme del corte constitucional y obligatorio.
Otro impacto lo vemos en el grupo de sentencias de la corte constitucional que ordenan la reubicación de trabajadores por encima de las normas laborales sin tener en cuenta para los patronos, las condiciones económicas específicas de su empresa.
Al igual ocurre con las decisiones de las trabajadoras embarazadas, que sin importar la clase de contratos, por el solo hecho del embarazo, si son despedidas, sin entrar a determinar la causa de despido si se justifica o no en la ley, les son ordenados sus reintegros.
En conclusión, la corte penetró las relaciones de la esfera privada de los particulares, cuyas decisiones también generan para ellos profundos impactos en su economía.
IV
Nuestra posición, como se verá, encuentra justificada las decisiones económicas de la Corte Constitucional no solo en relación con el estado sino, con los particulares.
La tarea fundamental de la Corte Constitucional de Colombia, al aceptar la defensa de la Constitución de 1.991 que propugna un Estado Social y Democrático de Derecho para los Colombianos, implica la defensa de los derechos fundamentales con una garantía reforzada.
Por ende, como lo ha definido la misma corte, no se trata de una obra de caridad discrecional del estado ni de compromisos paternalistas para con los Colombianos como lo proponen los neoinstitucionalistas, se trata de defender y satisfacer los derechos sociales y los mandatos constitucionales como núcleo esencial del estado social de derecho, mandato encargado a los jueces de la república.
Los jueces como garantes de esos derechos, tienen legitimidad formal y material para aplicar el control constitucional, es una función democrática instituida para garantizar la dignidad de las personas y por ende, materializar la convivencia social asegurando así, la imparcialidad y continuidad del proceso democrático y la supremacía de la carta.
Por ende, esta justificado el control legítimo de constitucionalidad a la política económica, pues las mayorías democráticas no son totalmente libres ya que están sometidas a la carta política.
Aceptar la pretensión de los neoinstituconalistas, sería como regresar al Siglo XVI a los orígenes del liberalismo donde el mercado requería de unas normas y este era el que las determinaba para ser un verdadero marco eficaz para su desarrollo. Sabemos que ese modelo, trajo como consencuencia la desigualdad producto del individualismo de la burguesía y la clase proletaria.
La apreciación de Kalmanovitz de estar en desacuerdo con las decisiones de la Corte Constitucional que tienen que ver con la regulación del sector financiero en la economía, equivale a no comprender tampoco, que el Estado Social de Derecho –formula propuesta en Colombia por el constituyente Fernando Carrillo Florez- asume un protagonismo estatal, "…reflejo de esa convicción típica del estado social según la cual la economía ya no es un sistema espontáneo, perfecto y autorregulado, sino, que necesita la constante tutela e intervención del estado como regulador…" y es precisamente la Corte Constitucional la que esta llamada a guardar y garantizar ese estado de derecho basado en derechos fundamentales que la habilita no solo como legislador negativo, sino como creador de derecho y derechos como dijera Ronald Dworkin con efectos para el Estado y con efectos para los particulares a partir de la llamada Drittwirkung en Colombia.
Así como los Magistrados de la primera corte sentaron la dogmática y el bloque de constitucionalidad de los derechos fundamentales, considero que los jueces no deben proferir sus fallos en torno al presupuesto sino, que el presupuesto debe obedecer a las necesidades de los fallos que garantizan el estado social de derecho, por que no cambiar la regla al enfoque neoinstitucionalista: ¿Por qué en vez de situar la economía sobre el derecho no situamos el derecho sobre la economía? ¿Por qué no calcular las reglas del mercado, para que el ingreso monetario no se distribuya desigualitariamente? ¿Tan experto el Congreso como el ejecutivo, porque el fracaso y la inseguridad jurídica del cálculo de las leyes impositivas en Colombia, que no ha terminado el año de vigencia cuando ya están pensando en reformas de reformas tributarias?
Guillermo Alonso Arévalo Gaitán