Elementos estructurales que conllevan a la implementación del Sistema Acusatorio en Colombia (página 2)

Como sabemos, nuestro país inició su marcha hacia un sistema acusatorio en la búsqueda de una verdadera realización del derecho y de una justicia más justa. En desarrollo de este compromiso asumido por el legislador se produjo el Acto Legislativo 03 de 19 de diciembre de 2.002 que modifica sustancialmente el sistema de justicia practicado en nuestro país, adscribiéndonos claramente a un sistema acusatorio, con algunas matizaciones y particularidades. Un proceso de partes, en el que se observarán "todas las garantías", lo que se va a traducir, sin duda alguna en un proceso público más justo, que servirá para generar confianza, credibilidad, seguridad en el cumplimiento de las leyes, mayor cercanía con el Estado e identificación clara de que la función de administrar justicia nos compromete, nos envuelve, nos toca a todos.

Antes de iniciar la revisión de estos principios hay que advertir que la mayoría de ellos no son nuevos para nuestro sistema procesal que, como característica principal es mixto, con una mixtura muy a la colombiana, como han señalado algunos y, por tanto, varios de estos principios se supone que están presentes en nuestro actual sistema procesal, sin que alcancen toda su capacidad de rendimiento por carecer de compatibilidad y coherencia con la estructura en la cual se encuentran incrustados en la actualidad.

También hay que decir que todos se interrelacionan por ser pensados en un sistema propio, el acusatorio, por este motivo posiblemente se dilatará en la mención de algunos, el límite fronterizo con otros principios que les son cercanos.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Cuando decimos que el proceso debe ser público hacemos relación al derecho que tiene toda la sociedad de tener acceso a él, conocer sus pormenores, asistir a las diligencias como forma de garantizar la seguridad jurídica que surge de verificar que el Estado si actúa e interviene frente a los actos que atentan contra la paz y la convivencia pacífica, ayuda a la construcción de un tejido social.

La publicidad, como característica del derecho tiene reconocimiento internacional y se concreta igualmente en que el procedimiento es legal, de manera que nadie pueda cambiar las reglas del juicio que todos conocemos, concretadas en la ley. Es público, porque todos sabemos como va a ser el procedimiento y porque quien quiera, puede conocer las intimidades del proceso.

Sirve, como lo dijo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para generar confianza en el cumplimiento de la administración de justicia: "La publicidad del procedimiento de los órganos judiciales, a que se refiere el artículo 6.1, protege a los justiciables contra una injusticia secreta que escapase de la fiscalización del público; y constituye también uno de los medios que contribuyen a mantener la confianza en los tribunales de justicia en todas las instancias. La publicidad, por la transparencia que proporciona a la administración de la justicia, ayuda a alcanzar el objeto del artículo 6.1.: el proceso justo, cuya garantía se encuentra entre los principios de toda sociedad democrática en el sentido del Convenio".

La investigación y el proceso secreto, adelantado de espaldas a la parte, como característica del sistema penal autoritario tiene que estar llamada a desaparecer en el mundo civilizado frente a la verificación efectiva de un sistema acusatorio que garantice realmente los valores constitucionales que se otorga a un proceso en el que el hombre es su protagonista.

PRINCIPIO DE CELERIDAD

El proceso debe ser rápido y sin dilaciones injustificadas si se considera la trascendencia de todo lo que comprometen las partes en él: la libertad, sus bienes, la expectativa de una condena, sus familias, su futuro, su vida misma. Es un principio procesal que no es extraño a nuestro entorno jurídico, por lo menos en su consagración normativa, ya que fue elevado a rango constitucional, tal y como de ello da fe el artículo 228 de nuestra Carta, siendo además incluido en el artículo 4º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia como norma rectora de nuestro aparato judicial. Son las dilaciones injustificadas y el incumplimiento perentorio y estricto de los términos procesales aquello de lo que hasta ahora intenta proteger, sin éxito por cierto, esta normatividad.

El proceso debe ser rápido y oportuno para la sociedad que exige ver como se investiga y condena el hecho que la conmovió; igualmente deberá ser célere por consideración al procesado que observa como se va dilatando el tiempo sin que se resuelva su situación. Que el proceso se realice sin dilaciones injustificadas significa que debe ser adelantado con prontitud, presteza y rapidez; otorgando eso sí a las partes el tiempo necesario para preparar su defensa.

El proceso penal interviene sensiblemente en el ámbito del inculpado por lo que se deben evitar las consecuencias de la dilación excesiva: el paso del tiempo va deteriorando la calidad de la prueba, como la capacidad recordatoria de los testigos; hace que la privación de la libertad se torne injusta porque termina siendo de carga del procesado la imposibilidad del Estado de adoptar ciertas decisiones o concluir determinadas etapas. Igualmente, el fenómeno de la prescripción de la acción penal se produce como consecuencia del paso del tiempo y la negligencia o imposibilidad de los órganos de justicia por obtener decisiones definitivas. También, comporta consecuencias respecto de la víctima que observa cómo el paso del tiempo va haciendo perder interés en la solución de su conflicto. Como se ve, para todos es benéfico que el proceso se adelante con prontitud, se favorece el Estado, la sociedad, la administración de justicia, la víctima y el procesado.

Acaso, ¿será justa una pena tardíamente impuesta?, ¿Qué reeducación o reinserción social podría lograrse en estos casos? Al respecto se ha propuesto que la excesiva dilación del proceso, por no ser atribuible a nadie distinto que a la administración de justicia sea reconocida por medio de trato más benigno al procesado, como la reducción de su punibilidad en atención al sufrimiento y desgaste que implica de suyo un proceso en estas condiciones para la persona respecto de quien se mantiene la angustia que genera la incertidumbre por años.

En nuestro medio el concepto de plazo razonable ha sido ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional, atendido por la Corte Suprema de Justicia e implementado por normas con las que nuestro legislador deja ver su creencia de que a partir de la expedición de normas se corrigen situaciones originadas en causas tan disímiles y complejas como la demora en el adelantamiento de procesos; normas en las que se ofrece sancionar al servidor público que no atienda estrictamente los términos procesales, aumentando con ello en grado sumo el desaliento y como consecuencia la desconfianza general en una justicia que ni siquiera es oportuna.

La morosidad de la justicia no se soluciona simplemente con amenazar a los servidores públicos, no es tan solo un problema de ejercicio de autoridad, es una situación que involucra componentes de distinto orden. En todo caso se debe advertir que tampoco debe ser tan rápido el juicio que no se otorgue la oportunidad al procesado de preparar su defensa. También la celeridad implica un concepto de sensatez, dado que el procesado tiene derecho a tener el medio y necesita tiempo para preparar su defensa.

PRINCIPIO DE OBLIGACIÓN DE PRESENCIA

Existen ciertos derechos del procesado como ser oído por un tribunal imparcial dentro de un plazo razonable, ejercer su defensa en igualdad de condiciones en las que se escucha a la acusación, ofrecer sus argumentos de descargos, suministrar igualmente las pruebas que busquen fundamentar la exclusión o disminución de su responsabilidad, etcétera. Pero, todo esto, sólo puede hacerse con la presencia personal del sumariado dentro de la investigación y el juzgamiento. Aquellos procedimientos que se realizan a espaldas del individuo, con la posibilidad de vincular ausentes al proceso penal, como si este pudiera defenderse de cargos de los que muchas veces ignora su existencia, es contrario a la más elemental realización del derecho de defensa. Esta práctica repugna al sistema acusatorio, porque la presencia del investigado, protagonista del proceso y sujeto de derechos, es impostergable para el adelantamiento del juicio en su contra.

Estar presente dentro del proceso es un derecho que está íntimamente ligado al derecho a ser oído, con el derecho a la defensa material, a ser tratado con dignidad e igualdad; porque no puede defenderse quien no está al tanto de la imputación que se le hace para saber, mejor que nadie, cómo infirmar lo que se dice de él.

El derecho que tiene el procesado de ser escuchado, de ser oído por ese juez o tribunal imparcial, implica que sus argumentos y los de su defensor sean contestados uno por uno y que se desechen expresiones como que "el planteamiento de la defensa se respeta pero no se comparte", sin explicar las razones. Ser oído, implica también ser escuchado con respeto y dignidad.

Nuestro proceso actual, ha llegado a propiciar el absurdo de entender que en la etapa del juicio ya no se practican indagatorias ni ampliaciones ni se escucha al procesado más que cuando se le interrogue en la fase de la audiencia pública, con lo que se le cierran todas las posibilidades de solicitar pruebas con fundamento en una nueva versión, o la que pudiera ser su primera versión dentro del proceso (por ejemplo de quien se entera de su vinculación como ausente a un proceso penal).

Este derecho se concreta en el sistema acusatorio en que mientras no aparezca el inculpado el proceso no podrá iniciarse, o por lo menos pasar de la acusación. Es de tal trascendencia la necesidad de la presencia del procesado, que pudiera existir la posibilidad de la imputación de conductas punibles a los funcionarios judiciales que autoricen la realización del juicio en ausencia del inculpado o por lo menos, que se tenga prueba de que conoce la acusación y la fecha del juicio de manera que fundadamente se pueda inferir que su inasistencia es voluntaria.

La trascendencia de la vigencia de este principio en nuestro medio se traduce en que ya no se adelantarán juicios contra personas ausentes, o por lo menos, respecto de quienes no conozcan formalmente la existencia de la acusación en su contra, lo que implica seguramente la modificación de los términos de prescripción de la acción penal en estos eventos, pero en todo caso, contribuye a la realización de una justicia material y a exigir la captura o la comparecencia del acusado como única forma de garantizar un juicio justo y de paso, reducir los focos de injusticia y de congestión de nuestra rama judicial.

PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES

Este principio del sistema acusatorio, parte de la base de que la estructura del proceso penal se asienta en el enfrentamiento de partes adversarias que contienden frente a un juez totalmente imparcial, este será en últimas el llamado a señalar cuál de las dos partes, iguales entre sí, logró probar aquello que llevó como propuesta al juicio. Acusación y defensa en igualdad de condiciones, las dos buscando la concreción del derecho a partir de sus propuestas.

La igualdad de las partes en el proceso, se concreta en que los dos extremos de la contienda, defensa y acusación, tienen iguales posibilidades de actuación: ambos pueden pedir pruebas, participar en la práctica de todo el trabajo probatorio, debatirlas, contrainterrogar a los testigos de la parte contraria, discutir la prueba técnica que aporte el otro , hacer solicitudes, objeciones, etcétera. En el juicio, que es a lo que se comprime en estricto sentido el proceso acusatorio, las partes son iguales.

Esta situación se concreta en el proceso acusatorio en igualdad de trato, igualdad de armas, en igualdad ante la ley. Este principio ha sido ampliamente desarrollado por nuestra Corte Constitucional, quien ha manifestado que "El principio de igualdad se traduce en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias". La vigencia de este principio implica que el trato habrá de ser similar tanto en la parte procesal como en la hermenéutica . Se relaciona con todos los principios del sistema acusatorio en el entendido de que será el referente para conceder a uno lo que el otro ya tiene o pide en su favor.

PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Es un derecho que, aunque se presenta en el entorno inglés de la Carta Magna de 1215, surge en el derecho continental europeo del revolucionario francés, que en la cláusula IX de la Declaración de los Derechos del Hombre lo incluye en el entendido de que estando la soberanía en el pueblo éste merecía el mayor respeto y consideración, y no se le podía otorgar tratamiento de culpable sino hasta tanto así se le declarara por un tribunal. Por eso, hoy se parte dentro del proceso penal de la presunción de que el sindicado es inocente, lo cual implica el reconocimiento de varias consecuencias: a) Que la carga probatoria de lo contrario le corresponde al Estado, lo que sugiere que el procesado pudiera quedarse inactivo esperando a que los organismos correspondientes prueben de él su responsabilidad; b) Que siendo esto así, no se puede invertir la carga de la prueba con imputaciones en contra del procesado, afirmaciones o negaciones, que hacen que se torne en cabeza suya la obligación de probar lo contrario; c) Que cualquier privación de la libertad del procesado sin ser condenado, excesiva en el tiempo, sería violatoria de este derecho; d) Que puede permanecer en silencio dentro del proceso, si es su deseo porque no tiene que defenderse si no quiere, y adoptar la actitud pasiva de esperar a que se le pruebe su responsabilidad; e) Que para condenarse debe excluirse la duda razonable y alcanzar el grado de certeza respecto de la responsabilidad del investigado, con fundamento en la prueba obtenida legalmente;, f) Que no obstante ser titular de este derecho de presunción de inocencia, él acusado puede desplegar un esfuerzo dirigido a intentar probar situaciones particulares en el proceso.

Es claro entonces que toda persona se presume inocente hasta tanto se declare en sentencia en firme su responsabilidad. Pero también puede suceder que de acuerdo con el acontecer fáctico el acusado opte por aceptar su participación en los hechos y estructurar su defensa a partir de la aceptación, caso en el cual la presunción de inocencia se limita a la responsabilidad (puede suceder que reconoce su participación pero amparado por causal de exclusión de responsabilidad); o cuando se asume la comisión de un delito de menor gravedad o entidad punitiva del que se le imputa. Habrá que entender que siempre se presume su inocencia respecto de aquello que no habiéndose aceptado puede llegar a ser materia de prueba.

PRINCIPIO DE DEFENSA OBLIGATORIA

Este principio, es igualmente reconocido desde tiempos inmemoriales, y consiste en que el procesado tiene el derecho irrenunciable de estar asistido por una persona formada intelectualmente con suficiencia para auxiliar su caso, toda vez que la gravedad de la condición de acusado merece gran atención. Este derecho implica: a) Que al acusado se le permita tener un Abogado que lo represente en el proceso; b) Que de no tener los medios económicos para contratar los servicios de uno, el Estado se lo debe suministrar; c) Que se le permita ser visitado y entrevistarse con el Abogado sin restricciones de ninguna naturaleza; d) Que se respeta la confidencialidad entre su comunicación con el Abogado; e) Que se permita la actuación del Abogado dentro del proceso con todas las garantías que le corresponden a él mismo; El Abogado tendrá como función principal asesorarlo en relación con la alternativa defensiva a asumir, las pruebas que se deben presentar, el orden de las mismas, el objetivo de su presentación, sobre si debe declarar o no el acusado, sobre el sentido inculpatorio de su declaración, sobre su posibilidad de manifestar su conformidad con la acusación habida consideración del caudal probatorio que se tiene en su contra.

PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN

Es la prerrogativa que tiene toda persona de no estar obligada a declarar contra sí misma ni contra sus parientes cercanos, a guardar silencio si es su deseo y a que él mismo no pueda ser utilizado como indicio en su contra.

Nuestro ordenamiento penal contemplaba como obligación del funcionario que recibe la indagatoria el realizar la exhortación al sindicado de decir la verdad, la cual fue declarada inconstitucional por nuestra Corte Constitucional, quien en desarrollo de este derecho manifestó: "La exhortación se convierte en una forma, sutil pero probablemente efectiva –y por ello inconstitucional., de obtener en la diligencia de indagatoria la confesión del imputado. Más todavía, en cuanto se le advierte que debe decir únicamente la verdad, se excluye su silencio y se lo insta a expresar todo cuanto sabe o le consta, para lo cual dicho llamado, en boca de la autoridad que practica la diligencia y que está a cargo del proceso en su etapa previa, resulta ser una modalidad de incitación asimilable al juramento -que tiene el mismo propósito- y, por tanto, hace inoficiosa la exclusión del mismo, evitando toda estrategia de defensa y haciendo que los hechos relevantes, aún los que no favorecen al declarante, se lleven por éste al proceso de manera inmediata y exhaustiva, lo cual riñe abiertamente con la garantía contemplada en el artículo 29 de la Constitución sobre derecho de defensa."

Es al Estado al que le corresponde la carga de la prueba sin que sea lícito esperar que sea el mismo procesado el que ofrezca los medios probatorios para fundamentar su inculpación. Implica el derecho a que se le advierta al acusado, siempre que exista la posibilidad de intervenir en el proceso, que no está obligado a hacerlo y debe evitarse cualquier presión que limite su libre decisión, a tal punto que pudiera llegar a plantearse una causal de recusación por parcialidad del juez si ejerce la más mínima presión al procesado para que renuncie a su derecho; o sino, se le advierte de su derecho a no declarar, lo que diga no puede ser tenido en cuenta en el juicio oral a menos que se ratifique posteriormente.

Lo que implicaría en nuestro medio la vigencia del sistema acusatorio en relación con el principio de no auto incriminación; sería fundamentalmente que no habría indagatoria tal y como se concibe actualmente, con lo que, si el procesado decide ofrecer su declaración estaría bajo la gravedad del juramento y tendría la obligación de decir la verdad, situación en la que el consejo de su defensor sería más necesario y urgente.

PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE DOBLE INCRIMINACIÓN

Que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es el alcance de este principio. Y no importa que haya sido absuelto por la vía del reconocimiento de la duda, o por la plena prueba de la falta de responsabilidad penal. Tampoco importa si se investigó o juzgó el hecho bajo otra denominación jurídica.

PRINCIPIO DE ORALIDAD

Siendo un principio de naturaleza instrumental, su reconocimiento favorece altamente la realización de todos los otros principios en el proceso penal acusatorio en la medida en que entraña la mejor forma de comunicación y de contención, como esencia del sistema acusatorio.

El que el juicio se delante de manera oral ofrece varios beneficios para el procesado: a) Que toda la prueba debe verterse y practicarse de manera oral, con lo que la asistencia de los peritos, testigos y demás intervinientes debe ser obligatoria; b) Que se permita que el juez reciba de manera directa y de viva voz la versión de los hechos que tienen los testigos, lo que a su vez permite poder determinar con más precisión la credibilidad, conocimiento, parcialidad y capacidad de recordación, entre otros, de los intervinientes en la práctica de las pruebas; c) Implica, como ya vimos la obligación de presencia, pero no sólo del procesado sino también del juez, quien debe estar atento a lo que suceda en la audiencia; d) Que todas las solicitudes se tramitarán previa audiencia de la otra parte; e) Constituye una garantía frente a las partes y frente a la sociedad que puede reconocer y advertir la respuesta del Estado frente al crimen, lo que facilita el aumento de la confianza en el sistema judicial.

El advenimiento de la oralidad en nuestro proceso penal implica ante todo un gran cambio de la forma como se logra el acercamiento a la verdad, al proceso, a la contención, haciendo mucho más exigente y esforzado el trabajo de los litigantes. "El paso de la escritura a la oralidad implica y exige un cambio de metodología porque existe una diferencia inmensa entre el análisis de un texto escrito y uno oral".

El principio de oralidad está íntimamente ligado con la inmediación, con la contradicción, con la publicidad, con la concentración, con la igualdad, con la obligación de presencia, con el derecho a ser oído e identifica la forma instrumental del proceso acusatorio.

En vigencia de este principio, nuestro sistema exige una mayor capacidad de los litigantes, tanto del Fiscal como del Abogado, puesto que la agudeza que se requiere para poder refutar debe manifestarse en el acto, en la audiencia misma, sin tener tiempo adicional para preparar la respuesta y el contra-argumento, lo que implica mayor preparación y una abierta disposición a la dialéctica.

PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN Y CONTINUIDAD

Siendo el proceso oral, este principio exige que el adelantamiento de la audiencia se produzca sin que entre sus suspensiones el juez tenga contacto con otros procesos y que adelante el juzgamiento del único asunto que está conociendo hasta el final; esto, con el fin de evitar confusiones que muy posiblemente van a limitar la objetividad en el análisis de las pruebas y de los planteamientos de las partes, lo que finalmente perjudicará a alguno de los extremos de la contienda.

Implica el desarrollo de este principio, que el fallo deba pronunciarse inmediatamente concluya la presentación de las pruebas y de las alegaciones, por cuanto es el momento cumbre de la obtención de las conclusiones; esto es que la llamada "máxima de concentración" exige que el proceso se adelante sin interrupciones desde su inicio hasta la sentencia, porque una sentencia que se produce con demasiada demora estaría viciada por el olvido, ya que la idea que el juez se tomó del proceso, sus impresiones han quedado en el pasado y por tanto, tiende a confundirse con otras percepciones. Existe pues la obligación de producir el juicio de responsabilidad con prontitud, pero tampoco sacrificando la objetividad, en todo caso el juez debe tardarse lo que sea razonablemente necesario.

GARANTÍA DE LIBERTAD DEL PROCESADO

Esta garantía implica que la libertad de la persona que está siendo investigada debe protegerse hasta la sentencia ejecutoriada, con el objetivo de evitar las injusticias que producen las privaciones injustas de la libertad; la detención debe ser lo excepcional y la libertad del procesado la regla general. Este principio, tiene estrecha relación con la presunción de inocencia, con el respeto a la dignidad, con el principio de celeridad, y en todo caso, implica la necesidad de asegurar la comparecencia del investigado, la protección de las pruebas y la ejecución de la sentencia; de suerte que no siendo necesaria la privación de la libertad, esta se convierte en injusta y arbitraria.

Su relación con el principio de celeridad implica que si en un plazo determinado no se ha juzgado se debe otorgar la libertad del detenido preventivamente por tener la detención objetivos diferentes a los de la pena, máxime que la presunción de inocencia se extiende hasta que no exista fallo en firme en su contra. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se pronunció reconociendo cómo se violó este principio de libertad personal, de presunción de inocencia y de celeridad de un procesado, quien tuvo que esperar cuatro años para ser condenado, después de habérsele negado la libertad provisional con el argumento de la gravedad del hecho, de sus antecedentes consistente en múltiples condenas, pronunciamiento que además estima como irrazonable el plazo que se tomó el Tribunal para la condena: "Tanto el argumento de la seriedad de la infracción como el de severidad de la pena puede, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido. La Comisión considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal, su utilización para justificar una medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de la libertad. La proporcionalidad que debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio." Dice a continuación que la expectativa de una pena severa es insuficiente para mantener la detención, que la historia criminal es una consideración peligrosista del individuo y que por ello considera que no existía mérito para extender la privación de la libertad del acusado.

Dentro del contenido del derecho a la libertad personal se debe incluir la consideración según la cual el derecho a garantizar la libertad del detenido preventivamente debe ser materializada con fianzas razonables, habida consideración de que el exceso arbitrario en el monto de la garantía consiste en la forma de negar el derecho.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Como ya ha quedado mencionado con antelación, en principio todo hecho punible genera una respuesta del Estado, réplica contenida en la obligación de investigar y sancionar por igual a todos los infractores de la ley penal.

Sin embargo, desde tiempos antiguos, se ha afirmado que la necesidad de pena, como elemento justificante del ejercicio del ius puniendi, de que es titular el Estado por delegación de los asociados, implica limitar el perjuicio que entraña una pena a su necesidad social. Si la pena no es necesaria, carece de sentido el desgaste que produce la investigación y la pena misma, y la investigación misma. Por esa razón, el Legislador viene llamando la atención del juzgador para que se conteste y se justifique la necesidad de las penas que impone. En este orden, se ha generado una limitación, reglada en los distintos ordenamientos jurídicos, del principio de legalidad conocido a su vez como principio de oportunidad.

Este llamado principio de oportunidad, consiste en la facultad discrecional del funcionario que tiene la obligación de investigar, de abstenerse de hacerlo, en presencia de particulares circunstancias que identifican la ausencia de necesidad de la pena. También tiene aplicación este principio para suspender la misma acción penal o renunciar a su ejercicio Es sin duda una excepción a la obligación de aplicar una norma que implica la obligación de investigar y juzgar, por cuanto involucra en ello todo un conflicto social, ya que esa afectación debe trascender la esfera de lo particular para colocarse como contraria a los intereses comunes de la colectividad y sólo así justifica la intervención del Estado, que sin ella, genera ahí sí un verdadero conflicto entre un Estado que quiere investigar una infracción inane al orden normativo, desplegando para ello todo su poderío que resultando innecesario se convierte en injusto y arbitrario.

En relación con ello, se han ido construyendo unos parámetros a partir de los cuales se evidencia la no necesidad de pena o el perjuicio excesivo originado en investigación misma, que implican que resulta más favorable no investigar dichas conductas:

1. Cuando el reproche es insignificante y no existe interés en la persecución penal: son los llamados casos de insignificancia, absoluta o relativa, en los que la administración de justicia tiene un interés mínimo de perseguir por el casi inexistente grado de afectación producido con la conducta investigada.

Así, la insignificancia absoluta la representan las conductas en que la culpabilidad del autor es reducida haciendo el hecho intrascendente y respecto de los cuales se considera poco conveniente iniciar un procedimiento judicial. En los casos de insignificancia relativa, por su parte, se podría prescindir de la persecución penal, cuando la pena que se espera carece de importancia en comparación con una pena o medida de seguridad ya impuesta por el hecho mismo; como los eventos de pena natural.

2. Cuando el interés en la persecución penal puede ser satisfecho de otro modo: Esto es cuando el interés del Estado puede ser suprimido a partir de imponer al procesado condiciones e indicaciones que pueden consistir en la reparación de los daños y la colaboración dineraria a alguna entidad de utilidad pública o del fisco. Cuando el sindicado cumpla con estas obligaciones no podría investigarse ni imponerse sanción por el delito.

3. Cuando a él le son opuestos intereses estatales prioritarios: como cuando investigando la traición, la realización del procedimiento representaría una amenaza para el Estado mayor que la del hecho mismo; también cuando se recompensa el arrepentimiento activo en determinados delitos; cuando se utiliza el procedimiento judicial para hacer posible el reconocimiento de una expectativa de derecho en otro proceso, como por ejemplo cuando se denuncia una perturbación a la posesión con el único objetivo de probar los actos de señor y dueño necesarios para la usucapión.

4. Cuando el ofendido puede llevar a cabo por sí mismo la persecución penal: Constituye una excepción al principio de oficialidad, en el entendido de que para esos delitos debe existir previamente la manifestación del interés del perjudicado de que se investiguen dichas conductas, lo cual ha de hacerse directamente por la víctima y dentro de un plazo determinado.

5. Cuando se estimula una pronta reparación a las víctimas: Esto es en aquellos eventos que autorizados por la ley se deja sin efectos la conducta punible, por medio de reparación efectiva de los perjuicios.

6. Cuando se eviten los efectos criminógenos de penas cortas: Según este criterio el fiscal podría, aplicando el principio de oportunidad, abstenerse de investigar y acusar delitos que por la entidad de la pena se puede concluir que será más perjudicial para la sociedad la ejecución de la pena que el delito mismo, habida consideración de los efectos nocivos que para ciertas personas puede causar la internación en un centro de reclusión.

7. Cuando se trate en procesos de rehabilitación al delincuente, voluntariamente, verificables antes de que termine el proceso; en relación con delitos en los en los que se haciéndose necesaria la rehabilitación del delincuente, esta se logra por medios privados por cuenta del mismo procesado.

8. Cuando se busque la reintegración al medio social de alzados en armas, para lo cual existen además, las posibilidades de las amnistías y los indultos.

Como se observa, varios de estos criterios ya se manejan en nuestro ordenamiento jurídico y corresponderá, de acuerdo con lo mandado por el inciso primero del nuevo artículo 250 de la Constitución, decidir su aplicación al fiscal en decisión que será sometido a la inspección del Juez de Control de Garantías correspondiente.

PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL PROCESAL

Este mandato de estirpe constitucional, impone lo fundamental sobre la forma para evitar que so pretexto del incumplimiento de requisitos que sólo buscan cubrir de apariencia de legalidad al proceso, se niegue y desconozca lo que realmente importa: el hombre como protagonista del proceso y no la forma ni el detalle vano.

Con esto, se está llamando la atención del juez de que en cada caso concreto, al analizar y aplicar la ley debe excluir la negación de la justicia y del derecho por incumplimiento o exigencia extrema de las formas, es a él a quien le corresponde garantizar la vigencia del derecho por encima del procedimentalismo simple y exigente de adornos innecesarios y superficiales.

El protagonista del proceso es el hombre y no la ley ni las trampas procesales escondidas en los incisos o en los parágrafos de la ley, y por tanto, siendo el protagonista titular de derechos, el juez está llamado a protegérselos y privilegiárselos aún por encima de la misma ley.

Preocupa cómo nuestro juez colombiano viene negando recursos contra sentencias con el argumento de la extemporaneidad originada en las situaciones equivocadas, creadas por el error o la negligencia de los funcionarios secretariales; y cómo al declararse desiertos se está desconociendo el principio de confianza legítima, pero sobre todo este mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.

El principio en comento , aunque propio del sistema acusatorio ya contaba nuestro ordenamiento con normatividad, nada menos que de rango superior, pero desconocida frente a estas situaciones creadas por los funcionarios judiciales que notificando fijan los estados o los edictos de manera extemporánea, con lo que crean con sus constancias de situaciones irregulares la convicción, tal vez errada, de la oportunidad hasta la que se tiene de manifestar la inconformidad con la providencia en cuestión o para sustentarla.

IMPUGNACIÓN

Es un derecho fundamental, a partir del cual se permite manifestar el desacuerdo con las decisiones que le son desfavorables a la parte, con el objetivo de que sea analizada nuevamente, o bien por el mismo funcionario o por otro de superior jerarquía. Para el efecto, hay que tener claro que el mismo funcionario no podría revisar su decisión. El ejercicio de este derecho Implica, tanto la posibilidad de que se impugne la decisión, la posibilidad de que se contesten los argumentos contenidos en el escrito de apelación, la posibilidad de que no se haga más gravosa la situación de quien impugna; y en todo caso de que se le resuelvan los puntos materia de la inconformidad.

Se impugna, fundamentalmente, la decisión por medio de la cual se ordena preventivamente la privación de la libertad del procesado impuesta en nuestro sistema, por el Juez de Control de Garantías; también sería recurrible la decisión del juez por medio de la cual niega la práctica de alguna prueba en el juicio, y fundamentalmente se impugna también la sentencia.

Otra violación al principio de la impugnación, distinta de aquella que mencionábamos, es la que se origina en el momento en que se declara desierto el recurso, cuando se atendían los actos de notificación que contrariaban las ordenes legales, respecto del cual referíamos la violación también al principio de la confianza legítima; es aquella originada en la omisión a dejar a disposición del impugnante privado de la libertad el proceso, como quiera que solo se deja en la secretaría a disposición de aquellos que pueden desplazarse hasta allí, lo cual no sucede con el procesado privado de la libertad, que difícilmente puede contabilizar los términos para sustentar el recurso y no tiene ningún acceso al expediente durante este término violación evidente de las garantías y derechos constitucionalmente reconocidos que en cualquier proceso penal sin importar la tendencia en la cual se sustenta, deben primar sobre cualquier actuación sustancial o procesal.

Jorge Yoel Ramirez Aristizabal