Procedimiento conciliatorio en Colombia (página 2)

Las comparaciones no son muchas veces bien recibidas, pero en este caso quiero hacer una respetuosamente: en ocasiones en la conciliación sucede algo similar con lo que pasa con algunos jueces, tengo la percepción que en cada juzgado existiese un Código de Procedimiento diferente cuando la ley es la misma. Los abogados que tienen experiencia en los litigios conocen la forma como los jueces aplican el derecho. Por ejemplo, los abogados litigantes llegan a identificar en determinados casos cómo entienden diferentes jueces el cumplimiento de los requisitos de la demanda, siendo éstos los mismos, pero interpretados de forma disímil. Lo anterior, no solo es contrario a la ley, sino también un factor de inseguridad jurídica. En la conciliación pasa algo igual, cuando hablo con los conciliadores me doy cuenta que hay diferencias importantes en cómo entienden el cumplimiento de la presentación de los requisitos de la solicitud de conciliación y en este sentido, algunos son más estrictos que otros.

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias, el objetivo principal del presente documento es ofrecer una guía de procedimiento conciliatorio a los operadores de la conciliación, en especial a los conciliadores, siguiendo las normas legales vigentes, la línea institucional del Ministerio del Interior y de Justicia y la jurisprudencia aplicable sobre el tema, para que sirva como un criterio orientador más en la aplicación de la conciliación.

Para hacer más sencilla la presentación del procedimiento conciliatorio, se abordarán cada una de las etapas que lo componen.

Solicitud de conciliación

La conciliación empieza con la solicitud. Lo anterior implica que la conciliación se inicia a solicitud de parte, en otras palabras, no opera de oficio[2]Una vez surgido un conflicto, que es el presupuesto de la conciliación ya que es un mecanismo alternativo de solución de controversias, la persona interesada debe presentar una solicitud de conciliación ante el operador de la conciliación que desee.

La solicitud de conciliación puede ser presentada por cualquiera de las siguientes personas[3]o por las dos conjuntamente:

• Por la persona que hace parte del conflicto.

• El apoderado de la persona que hace parte del conflicto.

¿Quien puede válidamente presentar una solicitud de conciliación?, es un tema bien importante, toda vez que no cualquier persona está facultada para hacerlo, solamente quien esté legitimado para ello. En este sentido insistimos que ya que la conciliación es una forma de resolver conflictos, tenemos entonces que quien es parte del conflicto puede solicitar una conciliación.

La definición de parte del conflicto es más amplia que parte en materia procesal, las normas procesales establecen requisitos para estar legitimado por activa, pero en conciliación, ser parte implica más que estar legitimado por activa; una persona natural o jurídica puede presentar una solicitud de conciliación si tiene algún interés en la solución del conflicto, es decir, si el conflicto la involucra o afecta de manera directa o indirecta.

Por ejemplo, Victoria es prima en tercer grado de Felipe, cuyos padres son Catalina y Nicolás, todos viven en la casa de Victoria. El conflicto se centra en la forma como Nicolás cree que Catalina está ejerciendo de una mala manera su patria potestad sobre Felipe. En este caso, a primera vista Victoria no es parte, pero para nuestro ejemplo, Victoria ejerce un papel principal como prima en tercer grado, propietaria de la casa y critica constantemente la manera como Catalina educa a su hijo Felipe. Legalmente Victoria no está legitimada por activa para iniciar una acción legal en relación con el ejercicio de la patria potestad de Catalina, pero sí puede presentar una solicitud de conciliación, toda vez que es parte del conflicto por el papel que cumple en la dinámica que se presenta, lo cual hace que se intensifique el conflicto entre Nicolás y su esposa Catalina.

En la conciliación es importante que el conciliador identifique quiénes son parte del conflicto, y para hacerlo, debe desligarse de los conceptos de parte procesal o jurídica, ya que en este caso la conciliación va más allá porque lo que se busca es resolver el conflicto integralmente y no solamente el conflicto jurídico.

La otra persona que puede presentar la solicitud de conciliación es el apoderado de una de las partes. En este caso el Ministerio del Interior y de Justicia[4]considera que debe tener como requisito ser abogado titulado. No existe una norma clara que exija que quien presenta la solicitud de conciliación en nombre de un tercero sea abogado, esta es una de las pocas ocasiones en las que el Ministerio del Interior y de Justicia ha entendido que se pueden aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil para suplir los vacíos de las normas que rigen la conciliación.

La línea institucional del Ministerio nos orienta al decir que el apoderado que presenta la solicitud de conciliación en nombre de otro debe ser abogado. Al respecto se deben tener en cuenta las exigencias del Capítulo IV sobre los Apoderados del Código de Procedimiento Civil. A continuación resaltaremos algunos aspectos en los cuales el conciliador debe tener cuidado:

El artículo 65 del Código de Procedimiento Civil dice que los poderes generales se otorgan por escritura pública y los especiales por escritura pública o documento dirigido al juez –conciliador- de conocimiento, presentado como se dispone para la demanda –solicitud de conciliación-. Para los poderes especiales hay que tener en cuenta:

• El poder especial debe estar dirigido al operador de la conciliación (centro de conciliación o conciliador) al cual se presenta la solicitud, o al conciliador que está citando a la audiencia de conciliación según sea el caso.

• Se debe identificar el objeto de la conciliación, es decir, al abogado le han conferido poder para que actúe en una conciliación en concreto, no es cualquier conciliación. Por ello es importante colocar un dato de referencia, nombres de las partes, conflicto a conciliar, entre otros elementos que permitan que el operador de la conciliación identifique claramente que el abogado tiene poder para representar a una parte en esa y no otra audiencia de conciliación.

• La presentación del poder para la conciliación, debe cumplir lo que establece el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil que dice que las firmas de la demanda –solicitud de conciliación- deberán autenticarse por quienes las suscriban, mediante comparecencia personal ante el secretario de cualquier despacho judicial, o ante notario de cualquier círculo. Este aspecto es muy importante y recordemos que los centros de conciliación, ni conciliadores pueden hacer las autenticaciones de firma o presentaciones personales. En ningún caso es recomendable que el conciliador o centro asuman funciones que por ley le corresponden a otros funcionarios.

• El abogado al cual le otorgan el poder debe aceptarlo expresamente o por su ejercicio.

• El documento por el cual se otorga poder debe contener la palabra "poder" y no un sinónimo de ésta, ya que tienen connotaciones jurídicas diferentes.

• El conciliador debe verificar muy bien que quien haya otorgado poder sea la persona habilitada para ello, que a su vez es parte del conflicto. Esto es muy delicado en las personas jurídicas, por ello con la solicitud se deben presentar anexos los documentos que acrediten la existencia y representación legal para revisar detenidamente las facultades y limitaciones del representante legal y su identidad.

• La fecha en el poder no es esencial ya que se entiende presentada el día en que se recibe por el operador de la conciliación.

Es recomendable que el conciliador exija que el apoderado sea profesional del derecho porque esto haría que le diera más garantías a la persona que no asiste a la audiencia de conciliación; sin embargo, es debatible su conveniencia toda vez que la conciliación se rige por el principio de la flexibilidad e informalidad y esta exigencia puede entenderse sobredimensionada, adicionalmente, algunos afirman que sería una limitante más para el desarrollo de la conciliación porque algunos abogados no apoyan la conciliación y la hacen más difícil.

La regla general es que la parte del conflicto o su apoderado son quienes están legitimados para presentar la solicitud de conciliación, la excepción es en materia administrativa ya que el parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 640 de 2001 exige que sea un abogado titulado quien presente la solicitud de conciliación.

Otro aspecto sobre la solicitud de conciliación es los requisitos para que sea válida. Este tema no está regulado legalmente para civil, comercial, familia, tránsito y penal, solamente en materia administrativa y laboral existen normas especiales que reglamentan los requisitos.

Veamos los requisitos generales de cualquier solicitud de conciliación en materia civil, comercial, familia, tránsito y penal:

• Ciudad, fecha y operador de la conciliación (centro o conciliador) ante el cual se presenta la solicitud.

• Identificación del solicitante(s) y citado(s) y apoderado(s) si fuera el caso. Es importante tener los datos completos de cada una de las partes, como sus nombres y números de identificación, indicando quién o quienes son los solicitantes y a quien o quienes desean invitar a la conciliación.

• Si la parte solicitante desea que un conciliador en particular sea nombrado por el centro de conciliación, se deberá indicar su nombre en la solicitud. En cumplimiento de la autonomía de la voluntad de las partes, si el solicitante quiere que un conciliador en concreto atienda la conciliación, puede pedirlo y en este caso será obligación del centro al cual pertenece nombrarlo.

• Hechos del conflicto. Los hechos del conflicto son los que la persona que es parte del conflicto considera importantes para ser mencionados al conciliador, los cuales determinan la situación conflictiva. Una recomendación especial es que si alguien diferente a la parte de la controversia está ayudando en la redacción de los hechos, no los interprete o resuma, deberían ser lo más cercanos a la versión de la parte interesada. Una cosa es la que escuchamos y otra la que trasmitimos y en esto muchos abogados tienen a redactar los hechos con técnica judicial y presentar los que a su criterio son relevantes porque nuestra profesión hace que nos enfoquemos a los hechos que otorgan derechos y no a los hechos que hacen parte de un conflicto, estos conceptos son diferentes.

• Peticiones o asuntos que se pretenden conciliar. Esta parte se refiere a lo que la persona que solicita la conciliación está interesada en llegar a un acuerdo, cuál es la propuesta que tiene o lo que usted busca en la conciliación. Las peticiones son los intereses, no las posiciones, es difícil manifestarlo, pero si se hace puede ser de mucha utilidad para el conciliador, las peticiones buscan responder las preguntas: ¿Qué es lo que realmente usted quiere? ¿Con qué acuerdo conciliatorio usted sentiría satisfechas sus necesidades? ¿Qué espera de la otra persona y de usted mismo? En este aspecto también insisto que no es igual que una demanda judicial, en las peticiones, no pretensiones, no se pide al conciliador se "declare", "condene", "reconozca" u otras palabras propias del lenguaje judicial.

• Cuantía de las peticiones o la indicación que es indeterminada. En muchos casos los conflictos están relacionados con sumas de dinero que las personas reclaman a otras, en los casos donde se pueda determinar es necesario indicarlo y en este aspecto hay que tener en cuenta que algunos operadores de la conciliación pueden cobrar por sus servicios y el valor depende de la cuantía del conflicto. En esto no hay que inflar las sumas para que se logre algo en la conciliación porque así mismo se incrementan los costos de la conciliación, pero tampoco para evitar esto colocar cifras por debajo de lo que realmente se pretende porque las normas de tarifas establecen que se puede reliquidar la tarifa inicialmente pagada, así que como en todos los casos, hay que colocar el valor de lo que buscamos en la audiencia sin alterarlo. La cuantía debe ser revisada con cuidado por los conciliadores que son estudiantes o judicantes de las universidades porque tienen la limitante de las cuantías que son competentes en consultorio jurídico. Cuando tenga peticiones determinadas e indeterminadas, se suman todas las determinadas y con base en ellas se hará el cobro de la conciliación. Los costos de la conciliación pueden ser incluidos en la cuantía ya que hacen parte de lo que la parte interesada invierte en la solución del conflicto.

• Relación de los documentos anexos y pruebas si las hay. Los documentos deben ser presentados en copias simples, el conciliador no requiere validarlos porque no es un juez. Los originales de los documentos y la responsabilidad de cuidarlos es de las partes, por ello es mejor que sean ellas quienes los conserven, el conciliador puede solicitarlos en la audiencia si tiene dudas sobre ellos. El manejo de los documentos requiere mucho cuidado ya que de ello puede depender el éxito de la conciliación. Muchas veces el tener documentos y documentos como pruebas de las situaciones que se presentaron hace que las partes se focalicen en discusiones basadas en derechos y lo escrito en ellos, cuando el conflicto se convierte en una discusión de derechos nos limita llegar a las razones por las cuales se originaron los mismos.

Definir qué documentos se deben aportar a la audiencia de conciliación es un tema realmente complejo, para ello existe un criterio: exigir solamente los documentos fundamentales, sin los cuales el conciliador no puede realizar la audiencia de conciliación. ¿Cuáles son los documentos fundamentales?, quisiera tener una lista de ellos para hacer esta tarea fácil. Cada operador de la conciliación, ya sea un centro o un conciliador conocen cuáles son los conflictos más comunes que se presentan y se solicitan, con ellos se debe hacer un estudio de qué documentos se deben exigir a las partes para que presenten la solicitud de conciliación, lo que se debe tener presente es que los documentos deben ser los mínimos, si no se aporta uno de ellos sería imposible hacer la audiencia, estos documentos resultan esenciales para hacer la audiencia de conciliación.

Algunos ejemplos de documentos mínimos derivan de las mismas partes, en el caso de las personas jurídicas, es fundamental aportar el certificado de existencia y representación legal de las mismas para verificar quien es el representante legal. En el caso de conciliaciones con menores, un documento mínimo es el registro civil donde se informa quienes son los padres. En los conflictos sobre derechos reales que requieran legalmente registro, como el caso de los inmuebles o automotores, son documentos fundamentales los certificados de tradición ya que sólo con ellos se identifica el propietario.

Una cosa son los documentos mínimos para adelantar la audiencia de conciliación y otras son las pruebas, en mi concepto las pruebas no son fundamentales en la conciliación ya que si el legislador permite que las personas dispongan de los conflictos que concilian es porque no requieren probarlos ya que pueden renunciar a ellos. Mi recomendación es que las pruebas las partes las presenten como soportes de los hechos si ellos lo desean, no que sea el conciliador quien las revise y las presente porque esa no es su función, el conciliador no busca la verdad como un juez, busca es la solución del conflicto entre las partes. Adicionalmente, las pruebas son inconvenientes para el manejo de la conciliación y la neutralidad ya que si tenemos en cuenta que los conciliadores son abogados, muchos de ellos podrían tender inconcientemente a orientar la conciliación en la forma en que las pruebas se presentan y las entiende el conciliador. Por ejemplo, en un caso de incumplimiento de un contrato, si el conciliador lo lee y encuentra errores en su elaboración y cree que le hace falta un requisito de validez, pensaría es mejor que el contratante concilie ya que si reclama judicialmente no lograría nada toda vez que en su concepto el contrato es inválido.

• Lugar donde se pueden realizar las citaciones a la conciliación de todas las partes. Este aspecto muchas veces se toma con rapidez, pero es vital para adelantar el trámite conciliatorio tener los datos más seguros de donde ubicar a las partes que serán llamadas a la audiencia de conciliación. Para ello es importante tener la mayor información posible, como dirección de residencia, de trabajo, teléfonos, correos electrónicos. Recordemos que el conciliador puede citar por el medio más expedito y eficaz sin que sea uno en concreto, así que entre más opciones tenga para ubicar a las partes, más exitosa será su labor de citarlos. En los talleres de procedimiento conciliatorio que he realizado, una de los temas que he identificado como de alto riesgo son las notificaciones y esto se deriva de la forma en que es presentada la solicitud sin suficiente o clara información de dónde citar a las partes.

• Firma(s) del solicitante(s). Todas las personas que presentaron la solicitud deben firmar la misma.

La ley no exige que la solicitud de conciliación sea presentada por escrito, podría ser verbal, si se hace de esta última forma el conciliador debería tener toda la información disponible y consignarla en algún documento para consultarlo y adelantar el procedimiento. La recomendación es que sea por escrito para evitar inconvenientes. Para ello, los centros de conciliación y los conciliadores pueden tener formularios para que las personas se guíen y puedan diligenciar la información que les solicita.

La solicitud de conciliación puede ser presentada por una parte o conjuntamente con otra, en este caso se debe tener presente la diferencia que puede existir en los hechos, peticiones o cuantía.

Algo que siempre se resalta, pero que se sigue presentado, es diferenciar la solicitud de conciliación de la demanda judicial. Muchos abogados piensan que es lo mismo y presentan a los centros de conciliación o conciliadores verdaderas demandas y no solicitudes de conciliación, la dos son diferentes. La solicitud de conciliación no es una "mini demanda" como se le suele llamar. Cada una tiene su campo de acción así sea la conciliación requisito de procedibilidad en algunos casos.

La solicitud de conciliación en materia administrativa y laboral tiene requisitos diferentes, muchos de ellos iguales a los que acabamos de mencionar, pero otros muy diferentes. Veamos cada uno de ellos.

Solicitud de conciliación en materia administrativa: el artículo 6 del Decreto 2511 de 1998 dice:

"La solicitud deberá contener los siguientes requisitos:

a) La designación del funcionario o del Centro de Conciliación a quien se dirige;

b) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso;

c) Las diferencias que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan;

d) La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el proceso;

e) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, a través del acto expreso o presunto, cuando ello fuere necesario;

f) La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones;

g) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos;

h) La indicación del lugar para que se surtan las notificaciones, y

i) La firma del solicitante o solicitantes".

Adicionalmente, la Procuraduría General de la Nación mediante la Circular 005 del 3 de febrero de 2009 exige en la solicitud:

• Se precise cuál es la acción que en caso de no llegarse a acuerdo, eventualmente se ejercería.

• Anexar la copia de la petición de conciliación enviada al convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por la entidad.

Como vemos, en materia administrativa hay unos requisitos especiales los cuales se deben cumplir ya que los procuradores delegados ante la jurisdicción administrativa son los únicos conciliadores en esta materia.

En materia laboral, el artículo 20 del Decreto 2511 de 1998 dice:

"La solicitud de conciliación podrá formularse de manera verbal o escrita, señalando:

a) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso;

b) La indicación del lugar en que deban surtirse las notificaciones a las partes;

c) La síntesis de los hechos;

d) Las peticiones;

e) La estimación razonada de la cuantía en que se fundamenta la petición o peticiones;

f) Relación de las pruebas o elementos de juicio que desee aportar".

En esta norma se hace expreso que la solicitud de conciliación puede ser verbal, la cual será atendida por el conciliador competente.

La solicitud de conciliación puede ser presentada por la parte o partes interesadas ante un operador de la conciliación. Muy bien, veamos las reglas de competencia de la conciliación.

Las normas legales sobre conciliación no establecen reglas de competencia territorial, la competencia de los conciliadores es nacional. Cuando una persona tiene un conflicto tiene muchas opciones para presentar una solicitud de conciliación; sin embargo, la Ley 640 de 2001 establece quienes son los conciliadores competentes de la siguiente manera:

• Conciliadores competentes en civil, comercial y tránsito: los conciliadores de los centros de conciliación, delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, agentes del ministerio público en materia civil y notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales[5]

• Conciliadores en materia de familia: conciliadores de los centros de conciliación, los defensores de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los notarios, a falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. En los municipios donde no exista un defensor de familia, el conciliador será el comisario de familia y a falta de los dos anteriores, será conciliador el inspector de policía.

En los municipios donde el comisario de familia es conciliador, podrá conciliar en los asuntos a los cuales se refiere el artículo 86 de la Ley 1098 de 2006, toda vez que su labor como conciliador debe ser acorde con sus funciones como comisario de familia. En este mismo orden de ideas, los defensores de familia son conciliadores solamente en los asuntos que se refiere el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006.

Sin perjuicio de lo anterior, los defensores y comisarios de familia son conciliadores en los asuntos de alimentos a los que se refiere el artículo 111 de la Ley 1098 de 2006 con la limitante para los comisarios de familia que los conflictos de alimentos sean en situaciones de violencia intrafamiliar en concordancia con el artículo 86 de la citada ley[6]

• Conciliadores competentes en laboral y seguridad social: los inspectores de trabajo, delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, agentes del ministerio público en materia laboral. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales[7]

• Conciliadores competentes en contencioso administrativo: los procuradores judiciales asignados a esta jurisdicción[8]

• Conciliadores competentes en penal: los fiscales, conciliadores de los centros de conciliación y conciliadores reconocidos como tal[9]

Cuando la ley menciona a los conciliadores de los centros de conciliación se refiere a los abogados, estudiantes y judicantes. Podemos agrupar a los conciliadores por la entidad a la cual pertenecen y la materia que son competentes de la siguiente manera:

Toda vez que la competencia en conciliación es nacional el acta de conciliación es válida si se ha realizado ante un conciliador que cumpla los requisitos legales y que sea competente en la materia que se concilió. No existe ningún inconveniente en que las partes realicen una audiencia de conciliación en una ciudad diferente a su domicilio[10]Al respecto la Corte Suprema de Justicia dijo:

"…con relación a la competencia territorial del funcionario judicial conciliador, si bien en principio éste debe ser el mismo facultado para conocer del eventual proceso (…), el hecho de que se realice el acto ante el juez de otro lugar, configura una informalidad intrascendente que incluso en tratándose de un juicio es susceptible de saneamiento pleno por la mera aquiescencia tácita de los interesados (…) y no debe olvidarse que en materia laboral se admite que las partes por si solas transijan sus conflictos jurídicos, siempre que no se trate de derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, de manera que si convine en conciliar sus diferencias ante un juez que así lo permite, aparece a toda luces irrelevante para los efectos de la validez del arreglo, que éste no sea el competente por el factor territorial"[11].

La excepción a esta regla vuelve a ser el tema administrativo que a criterio de la Procuraduría General de la Nación afirma:

"La solicitud puede presentarse individual o de manera conjunta por los interesados, que bien pueden ser personas naturales o personas jurídicas públicas o privadas. Dicha solicitud de conciliación debe dirigirse a los procuradores judiciales que desempeñan sus funciones de intervención ante los jueces o tribunales administrativos competentes para aprobar la respectiva conciliación.

En las ciudades donde exista más de un procurador judicial para asuntos administrativos, el asunto se someterá a reparto. Si la controversia es de competencia del Consejo de Estado en única instancia, el trámite conciliatorio estará a cargo del procurador delegado que actúe ante la sección competente para conocer del asunto.

(…) En caso de que el agente del Ministerio Público no resulte competente para conocer de la conciliación extrajudicial en razón del factor territorial o por la naturaleza del asunto, lo remitirá al agente del Ministerio Público que tenga atribuciones para el efecto (procuradores judiciales para asuntos civiles, y para asuntos de la infancia, la adolescencia y la familia). La solicitud se remitirá, en el caso de Bogotá, por intermedio de la Unidad Coordinadora de Procuradurías Judiciales Administrativas y en el resto del país, a través de las Coordinaciones Regionales o mediante los mecanismos que se habiliten por parte de la Entidad en cada ciudad"[12].

Es decir, en concepto de la Procuraduría General de la Nación existe competencia por factor territorial, pero ellos mismos se encargan de remitirlo al que le corresponda. En mi opinión, esto viola el principio de autonomía de la voluntad de las partes ya que son ellas quienes deciden quién es el conciliador, el conciliador no es una imposición, es un acuerdo de voluntades.

Regresando al tema de dónde presentar la solicitud de conciliación, la parte interesada puede presentar su solicitud ante cualquier conciliador competente en la materia sobre la cual versa el conflicto. No importa la ciudad, ni el tipo de conciliador.

En el caso de un accidente de tránsito, Federico tiene su domicilio en Cartagena y viaja a Pasto, en el camino tiene un accidente de tránsito con Andrés que tiene domicilio en Cali y el accidente ocurrió en Pereira. En este caso Federico o Andrés pueden presentar una solicitud de conciliación ante cualquiera de los siguientes operadores: conciliadores de los centros de conciliación, delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, procuradores judiciales delegados en materia civil y notarios en cualquier municipio de Colombia, por ejemplo, podrían hacer la conciliación en Villavicencio. Si el municipio que uno de ellos o los dos escogieron no hay alguno de los anteriores conciliadores, pueden solicitar la conciliación ante el personero o por juez civil o promiscuo municipal.

La parte interesada es la que cita a la otra u otras, es quien escoge el operador de la conciliación que desee en la ciudad que elija. Si la otra persona no está de acuerdo y ha sido citada a la audiencia de conciliación, puede no asistir a la audiencia de conciliación, pero es importante que envíe dentro de los tres días siguientes a la fecha de la audiencia de conciliación una justificación por la inasistencia. El que la audiencia se quiera realizar en una ciudad diferente al domicilio de la parte convocada no invalida el procedimiento conciliatorio, efectivamente en caso de no asistir, el conciliador expedirá la constancia de inasistencia y en ésta se incluirán las excusas si se llegaron a presentar dentro del término establecido legalmente.

El conciliador puede ofrecer sus servicios en cualquier parte del país, no tiene ninguna limitante al respecto. Debe tener presente solicitar el registro del acta o control de la constancia y posterior archivo de los documentos dentro de los términos legales establecidos. Sin embargo, los centros de conciliación sólo están autorizados para prestar el servicio en una ciudad en concreto. Así lo ha establecido el Ministerio del Interior y de Justicia en aplicación de la Resolución 1342 de 2004 en los siguientes términos:

"La creación de un centro de conciliación y/o arbitraje obedece a una metodología de factibilidad basada en una investigación de una población ubicada en una ciudad determinada. En este orden de ideas, cada estudio de autorización de centro es diferente a los otros toda vez que las condiciones de cada ciudad son únicas.

Es importante reiterar que los centros de conciliación y/o arbitraje no tienen competencia nacional para abrir oficinas, sedes, sucursales, o cualquiera que sea su denominación, ya que su autorización se restringe a una ciudad determinada con base en su metodología de factibilidad de autorización, es decir, les está prohibido ofrecer sus servicios en una ciudad diferente a la mencionada en la Resolución del Ministerio del Interior y de Justicia que autoriza su creación. Un asunto diferente es que los conciliadores puedan a prevención llevar a cabo conciliaciones en lugares diferentes a las instalaciones del centro, siempre y cuando cumplan con los plazos de registro de actas y control de constancias"[13].

Tarifas

Dependiendo del operador de la conciliación que el solicitante escoja puede existir un cobro por el servicio de conciliación o puede ser gratis. La Ley 640 de 2001 en sus artículos 4 y 9 establece que el servicio se prestará de manera gratuita por los siguientes operadores:

• Centros de conciliación que pertenezcan a las entidades públicas.

• Centros de conciliación que pertenezcan a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho de las universidades.

• Funcionarios públicos autorizados para conciliar.

De acuerdo con los mismos artículos, solamente están autorizados para cobrar por sus servicios los siguientes operadores:

• Centros de conciliación que pertenezcan a las personas jurídicas sin ánimo de lucro.

• Notarios.

Si revisamos la oferta de conciliación en Colombia, encontramos que son más los operadores que ofrecen sus servicios gratuitamente que los que pueden cobrar por sus servicios y muchas veces el imaginario de los ciudadanos es al contario, que la conciliación suele tener un costo, para ello se puede consultar el Sistema de Información de la Conciliación del Ministerio del Interior y de Justicia.

El Decreto 4089 de 2007 establece el marco tarifario de los centros de conciliación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro y los notarios. Como su nombre lo indica, el Gobierno Nacional reglamentó un marco de acción para los operadores que están autorizados por la ley para cobrar una tarifa, no establece tarifas en concreto, impone unos límites a las tarifas y menciona algunas reglas que regirán el marco tarifario.

Cuando las personas solicitan una conciliación, en muchos casos esta es la oportunidad para que los centros de conciliación o notarios cobren su tarifa, es decir, la tarifa se cobra al inicio de la conciliación cuando se solicita. El artículo 10 del Decreto 4089 de 2007 dice que las tarifas deberán ser cobradas al presentarse la solicitud.

Algo importante a tener en cuenta es que las tarifas que se cobran no están ligadas al resultado del procedimiento conciliatorio. El artículo 10 del Decreto 4089 de 2007 prohíbe que se hagan cobros diferentes por las conciliaciones dependiendo de su resultado, por ejemplo, cuando terminan en no conciliación, inasistencia, cuando el conflicto no es conciliable o se concilia. En el mismo sentido, lo que la persona solicitante paga por el trámite conciliatorio no es reembolsable, salvo que el centro de conciliación tenga establecida la devolución del dinero en su reglamento interno.

El solicitante o solicitantes son los que pagan por el servicio de la conciliación y la tarifa se liquidará teniendo en cuenta la cuantía de las peticiones dentro de los siguientes límites[14]

Una vez liquidada la tarifa, el valor se distribuye de la siguiente manera: el SESENTA POR CIENTO (60%) corresponde al conciliador y el CUARENTA POR CIENTO (40%) corresponde al centro.

Hagamos un ejemplo: Valentina presenta una solicitud de conciliación cuya cuantía de sus peticiones suman un total de QUINCE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($ 15.000.000.oo MLC[15]la tarifa se liquida de la siguiente manera:

• 1. $ 15.000.000.oo MLC están ubicados en el cuarto rango en la tabla del Decreto 4089 de 2007 que inicia en $ 10.000.001.oo MLC y termina en $ 20.000.000.oo MLC.

• 2. En dicho rango, el valor indicado es 21 SMDLV, el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2009 en Colombia es de $ 497.000.oo MLC es decir, el salario mínimo diario legal vigente es de $ 16.566.oo MLC.

• 3. Si multiplicamos $ 16.566.oo MLC por 21 nos da un total de $ 347.886.oo MLC.

• 4. El valor liquidado lo dividimos así: $ 208.732.oo MLC (60%) para el conciliador y $ 139.154.oo MLC (40%) para el centro de conciliación.

A Valentina le corresponde pagar cuando presenta la solicitud de conciliación máximo $ 347.886.oo MLC por una conciliación en la cual ella pretende $ 15.000.000.oo MLC.

Como dijimos antes, el anterior valor es el límite que le pueden cobrar a Valentina por la conciliación, las tarifas de cada centro de conciliación de una persona jurídica sin ánimo de lucro se encuentran establecidas en sus reglamentos internos y deben estar aprobadas por el Ministerio del Interior y de Justicia y en el caso de los notarios, el valor máximo que pueden cobrar es el mismo que el de un conciliador de un centro de conciliación[16]esto es, $ 208.732.oo MLC.

Las tarifas de conciliación están divididas en dos conceptos: honorarios del conciliador y gastos del centro de conciliación. El primero se refiere al pago por los servicios profesionales y de administración de justicia que ofrece el conciliador para adelantar la conciliación y cumplir con todas las obligaciones que la ley y los reglamentos establecen. El segundo hace referencia al pago de todos los servicios que ofrecen los centros de conciliación, en especial, el alquiler de las instalaciones, apoyo técnico y logístico para adelantar la conciliación.

Las tarifas de conciliación se rigen por algunas reglas, veamos cada una de ellas:

• Existe una tarifa máxima para las conciliaciones con cuantía superior a $ 30.000.001.oo MLC de treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV), en otras palabras, ninguna conciliación en Colombia puede tener una tarifa superior a esta por muy alta que sea la cuantía[17]

• En los casos en que la parte solicitante en el procedimiento conciliatorio aumenta la cuantía de la petición mencionada en la solicitud, el conciliador o centro según el caso, podrán reliquidar la tarifa inicialmente cobrada y la parte deberá pagar la diferencia. Esto no opera si la parte reduce la cuantía de sus peticiones[18]

• La tarifa para peticiones con cuantía indeterminada es de máximo 14 SMDLV. Si la solicitud se presentó como cuantía indeterminada y en el desarrollo de la conciliación se determinó, se liquida la tarifa como lo establece el Decreto 4089 de 2007 y se cobra a la parte solicitante el valor faltante[19]

• La tarifa de conciliación que se cobra incluye la realización de 3 sesiones de la audiencia de conciliación. Si las partes y el conciliador requieren realizar más sesiones, por cada una de ellas se cobrará un valor adicional que equivale al 20% sobre la tarifa inicialmente liquidada. Para el caso que analizamos, Valentina por la cuarta sesión de conciliación pagaría $ 69.557.oo MLC (20% de $ 347.886.oo MLC) y por la quinta sesión $ 83.448.oo MLC (20% de $417.443.oo MLC) que corresponde al 20% sobre la tarifa acumulada y así sucesivamente[20]

• Las tarifas de conciliación reguladas por el Decreto 4089 de 2007 son de obligatorio cumplimiento por los centros de conciliación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro y sus conciliadores, independientemente si realizan la conciliación en las instalaciones del centro o a prevención en sus oficinas particulares, de igual manera, es de obligatorio cumplimiento para los notarios del país[21]

• Cuando los partes se ponen de acuerdo para presentar conjuntamente una solicitud de conciliación con peticiones y cuantías diferentes, se deben sumar todas las peticiones y liquidar la tarifa, el pago se realizará por cada parte en forma proporcional. Si la cuantía es indeterminada, las partes solicitantes pagarán por partes iguales la tarifa[22]

• En los casos en los cuales la conciliación es realizada por los conciliadores a prevención en sus oficinas particulares, éstos solo pueden cobrar la tarifa que le corresponde como conciliadores, que es la misma de los notarios. Como lo conciliadores inscritos en centros deben solicitar el control o registro de los documentos y el archivo de los mismos a un centro de conciliación donde estén inscritos a su elección, el centro puede cobrar como máximo el 10% de un salario mínimo mensual legal vigente por dicho servicio[23]

• Los servicios de conciliación están gravados con IVA, el cual lo paga el solicitante. El centro de conciliación está obligado a recaudarlo y el conciliador solamente si pertenece al régimen tributario que debe cobrar IVA[24]

Por otra parte, el Decreto 4089 de 2007 reglamenta algunos aspectos de la gratuidad de los servicios de conciliación que prestan los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de la facultades de derecho, los centros de conciliación de las entidades públicas y los servidores públicos facultados para conciliar.

Los artículos 7, 8 y 22 del Decreto en mención ordena que los operadores de la conciliación gratuitos deben atender con prioridad ciertos grupos poblacionales como:

• Los interesados que residan en áreas definidas oficialmente como de estratos uno, dos y tres o en la zona rural, siempre que su capacidad económica no les permita acceder a los servicios de estos centros, conciliadores o notarios.

• Ser persona en condición de desplazamiento.

• Ser madre comunitaria activa.

• Pertenecer al SISBEN.

• Ser discapacitado, siempre y cuando su capacidad económica no le permita acceder a los operadores de la conciliación a los cuales se les autoriza una tarifa.

• Ser padre o madre cabeza de familia, siempre y cuando su capacidad económica no le permita acceder a los operadores de la conciliación a los cuales se les autoriza una tarifa.

• Ser adulto mayor, siempre y cuando su capacidad económica no le permita acceder a los operadores de la conciliación a los cuales se les autoriza una tarifa.

• Pertenecer a minorías étnicas, siempre y cuando su capacidad económica no le permita acceder a los operadores de la conciliación a los cuales se les autoriza una tarifa.

Para lo anterior, los centros de conciliación y funcionarios públicos conciliadores deberán estudiar las solicitudes de conciliación y definir la forma por la cual la persona solicitante demostrará la condición que le permite ser atendido con prelación.

En especial, los artículos 7 y 8 del mismo Decreto aclaran a los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de las facultades de derecho, los centros de conciliación de las entidades públicas y servidores públicos conciliadores que no pueden trasladar ninguna carga que implique gastos de dinero a las partes en el procedimiento conciliatorio. La ley 640 de 2001 ordenó que el servicio es gratuito y dichos operadores no pueden obligar a las personas a hacer cosas que les implique dinero. Un ejemplo de esta situación es la petición que hacen algunos centros de conciliación a los solicitantes que recojan y entreguen la citación a la audiencia de conciliación a las partes convocadas. Esta es una obligación del conciliador[25]y no de la parte solicitante y viola el Decreto 4089 de 2007.

Otro aspecto importante de las tarifas en conciliación es la obligación que tienen los centros de conciliación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro y los notarios de prestar un servicio social en conciliación. Dicho servicio se refiere a que semestralmente deben realizar como mínimo un 5% de trámites conciliatorios gratuitos basados en el número de casos que adelantaron el semestre inmediatamente anterior y en los cuales se cobró una tarifa. Para que las personas puedan ser favorecidas por este servicio gratuito deben cumplir dos condiciones: el conflicto debe ser un tema en el cual la ley exija la conciliación como requisito de procedibilidad y el solicitante debe pertenecer al grupo de personas que deben ser atendidos prioritariamente por los operadores de la conciliación gratuita a que se refiere el artículo 22 del Decreto 4089 de 2007, los cuales enunciamos anteriormente.

Un ejemplo de la función social es el siguiente: Un notario de Neiva realizó 100 trámites conciliatorios el segundo semestre de 2008 en los cuales cobró por sus servicios. El 5% de 100 es 5, por lo tanto, el notario de Neiva deberá realizar 5 trámites conciliatorios gratuitamente el primer semestre de 2009. Es importante tener en cuenta que dichos trámites deben ser requisito de procedibilidad (conflicto de alimentos) y los solicitantes deben pertenecer al cualquiera de los grupos de atención prioritaria de conciliación (ser desplazado). El notario de Neiva está obligado atender estos casos si se lo solicitan, no está obligado a conseguir y tramitar los casos.

Designación del conciliador

Una vez la parte interesada ha presentado la solicitud de conciliación ante el centro de conciliación y ha pagado la tarifa correspondiente, el centro de conciliación continúa el trámite conciliatorio.

Antes de continuar con la descripción del procedimiento conciliatorio, revisemos las formas que existen legalmente para nombrar a los conciliadores:

• Por mutuo acuerdo entre las partes. Las partes pueden acordar el nombramiento de un conciliador, ya sea que la solicitud haya sido presentada ante el centro de conciliación y se indique quién es el conciliador, o que se acuda ante un conciliador a prevención de mutuo acuerdo.

• A prevención. La parte interesada puede acudir ante un conciliador que está inscrito en un centro de conciliación, pero realiza el procedimiento y en especial las audiencias de conciliación en su oficina. En este caso, la parte citada puede aceptar o rechazar el conciliador seleccionado.

• Por solicitud ante un funcionario público conciliador o notario. Cuando la solicitud de conciliación es presentada ante un funcionario público que está habilitado por la ley para conciliar, por ejemplo, un defensor de familia, o ante un notario, la designación del conciliador es directa. La parte citada puede aceptar o rechazar el nombramiento del conciliador.

• Por designación del centro de conciliación. Si la solicitud es presentada ante un centro de conciliación y no se indicó en la solicitud un conciliador de ese centro, el director procede a designar un conciliador de la lista oficial de conciliadores. La forma de designar los conciliadores en los centros está definida en el reglamento interno del mismo. Existen diferentes maneras de designar conciliadores: Por orden de la lista, por sorteo, por la materia del conflicto si el centro cuenta con diferentes listas de conciliadores especializados, entre otras. Es imperativo para los centros aplicar su reglamento interno y no nombrar subjetivamente a los conciliadores.

El presente procedimiento conciliatorio está orientado especialmente para los casos que se adelantan ante los centros de conciliación. Los conciliadores a prevención, servidores públicos y notarios conciliadores tienen algunas diferencias a las cuales haremos referencia tangencialmente.

Como dijimos antes, la solicitud de conciliación fue presentada a un centro de conciliación, el director del mismo procede a designar un conciliador debidamente inscrito en la lista. El director deberá dar aplicación a lo que establezca su reglamento para el caso. Para nuestro ejemplo, el director hizo un sorteo y aleatoriamente seleccionó un conciliador. El director envía una comunicación al conciliador donde le informa de su designación y le solicita acercarse al centro lo más pronto posible para entregarle los documentos que fueron radicados para su estudio y posterior decisión.

Algo que es muy frecuente en la práctica de los centros de conciliación es que el director o un funcionario del centro intervienen en esta etapa del procedimiento conciliatorio de diferentes formas:

• Algunos analizan el caso antes de ser radicado en el centro y le responden a la persona interesada si es conciliable o no el conflicto. Lo anterior se hace con el ánimo de evitar que se soliciten conciliaciones de temas que no se pueden conciliar.

• Otros revisan las solicitudes de conciliación después de ser radicadas y antes de nombrar el conciliador y definen si el asunto se puede conciliar o no y dan algunas instrucciones o recomendaciones jurídicas al conciliador de cómo proceder en estos casos.

• Algunos antes de nombrar al conciliador o nombrado este proceden a citar a las partes indicadas en la solicitud para acelerar el procedimiento conciliatorio y llaman al conciliador a presentarse a la audiencia. En este caso, el centro adelanta todo el procedimiento antes de la audiencia de conciliación.

Las prácticas mencionadas anteriormente son contrarias a la Ley toda vez que el centro de conciliación no está autorizado legalmente para tomar decisiones que tengan implicaciones de administración de justicia, el administrador de justicia transitorio y habilitado por las partes es el conciliador. El centro tiene una naturaleza administrativa y no le está permitido tomar decisiones jurídicas. Así su intención sea ayudar al conciliador y las partes y evitar que se lleven a cabo conciliaciones que no son posibles, esta es una responsabilidad del conciliador y no del centro. Esto también incluye a los centros de conciliación de los consultorios jurídicos donde muchas veces el procedimiento es dirigido por el profesor asesor y no por el alumno conciliador.

Sobre los centros de conciliación que pertenecen a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho, algunos no permiten que los estudiantes realicen las conciliaciones sino el director o asesor de área, algunas de las razones de esta decisión es que temen que se cometan errores por los alumnos y el centro y la universidad se vean en una situación delicada de responsabilidad. En mi criterio la labor de dichos centros, es formar a los futuros abogados como conciliadores y no como auxiliares de los conciliadores. Creo que el director o asesores podrían tener una labor de acompañamiento más cercana con el alumno, pero no sustituirlo o sustraerle de sus funciones.

Estudio de la solicitud de conciliación

Una vez el conciliador ha sido notificado de su designación por parte del centro de conciliación o ha recibido la solicitud de conciliación de la parte solicitante, el conciliador debe estudiar el caso. Algunos de los aspectos a estudiar son:

• Le corresponde al conciliador decidir si el conflicto es conciliable o no. En caso negativo deberá expedir una constancia de asunto no conciliable[26]Tomar esta decisión no es un asunto sencillo, no existe un documento donde se presente una lista de todos los aspectos en los cuales se puede o no puede conciliar. En cada materia hay criterios para identificar los casos. El conciliador debe estudiar muy detalladamente este tema, consultar normas, revisar la jurisprudencia, leer algunos doctrinantes, investigar sobre el tema y preguntar a otros colegas o docentes en el tema. Siempre frente a la duda es mejor preguntar y es preferible hacerlo que expedir una constancia de asunto no conciliable o realizar una conciliación y violar con ello la ley.

• El conciliador debe verificar su competencia. La competencia puede ser revisada en varios aspectos, tales como: si es un conciliador estudiante de una facultad de derecho está limitado por la cuantía que es competente en el consultorio jurídico, por ello debe revisar la cuantía de las peticiones; el asunto puede ser conciliable, pero es competencia de otro conciliador, por ejemplo, un asunto laboral o administrativo, por ello el conciliador que pertenece a un centro no es competente por materia. En estos casos el conciliador debe dar una respuesta al solicitante, más adelante desarrollaremos este punto.

• El conciliador debe hacer un estudio jurídico y social de la solicitud de conciliación para identificar a las partes iniciales del conflicto y proceder a citarlas a la audiencia de conciliación. Este es otro aspecto complejo ya que las partes del conflicto no necesariamente están plenamente relacionadas en la solicitud. Como primera medida, el conciliador debe citar a las partes relacionadas en la solicitud, jurídicamente puede establecer a quienes debe citar adicionalmente, por ejemplo, aquellas que sean solidariamente responsables por un vínculo contractual. Es obligación del conciliador citar a las partes que consideren deben asistir a la audiencia de conciliación[27]

• El conciliador debe revisar muy bien si existe algún impedimento o inhabilidad con el caso o las partes de la conciliación en la cual ha sido designado. El conciliador está impedido y puede ser recusado por las mismas causales establecidas en el Código de Procedimiento Civil para los jueces de la República y el director del centro decidirá sobre la recusación[28]Adicionalmente, el Código Disciplinario Único establece que los conciliadores está sometidos al régimen de faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales[29]Sin embargo, este tema de los impedimentos e inhabilidades va más allá de las normas legales, entra en el campo de la ética, el conciliador debe ser neutral e imparcial y no solo serlo, sino parecerlo, es decir, no debe existir duda de la neutralidad del conciliador. Recordemos lo que decían los romanos: Non omne quod licet honestum, est, no todo lo lícito es honesto, un conciliador puede no estar inhabilitado legalmente, pero sí éticamente.

Asunto no conciliable

Cuando se presenta una solicitud de conciliación y el conflicto no es conciliable porque la ley o la jurisprudencia lo establecen, el conciliador está en la obligación de expedir una constancia de esta situación, dicha constancia es denominada "asunto no conciliable[30]La ley reglamenta en parte el contenido de la constancia, adicionalmente el Ministerio del Interior y de Justicia lo hizo en su línea institucional[31]

El contenido de la constancia que debe expedir el conciliador es el siguiente:

• Fecha de expedición de la constancia, la cual debe ser dentro de los diez días calendario, siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de conciliación.

• Identificación del centro de conciliación y conciliador para conocer el operador. En esto se debe incluir el nombre completo del centro, su código y resolución de autorización por el Ministerio del Interior y de Justicia. El conciliador se identificará con su nombre completo, cédula de ciudadanía y código asignado por el centro de conciliación.

• Lugar y fecha de presentación de la solicitud de conciliación.

• Identificación de las partes de la conciliación, indicando quien es el solicitante y quien el citado.

• El objeto de la conciliación que consiste en un resumen de los hechos, peticiones y cuantía de la conciliación solicitada. Las peticiones de la conciliación son los aspectos que legalmente están prohibidos para conciliar.

• Razones de derecho que motiven que el conflicto no es conciliable. En este caso el conciliador explicará los argumentos legales o jurisprudenciales que hacen que el conflicto o petición a conciliar un conflicto no sea susceptible de conciliación.

• Firma del conciliador.

En ningún caso estas constancias las expiden o firman personas diferentes al conciliador. La ley no aclara si se entregan originales o copias a las partes y cuáles se guardan en el centro de conciliación, por ello, es mejor que se elaboren todos los documentos en original, uno para cada parte de la conciliación y otro para el centro de conciliación.

Posterior a la expedición de la constancia el conciliador debe solicitar al centro el control del documento y posteriormente se entregará a las partes interesadas la misma. El término para solicitar el control de la constancia es de tres días hábiles posterior a la expedición de la misma[32]El centro cuenta con tres días hábiles para realizar el control en el libro correspondiente. Más adelante cuando nos refiramos a la constancia de no conciliación detallaremos los aspectos procedimentales del control de las constancias y la corrección de las mismas.

La ley 640 de 2001 ordena que en los casos que se expida una constancia se devuelvan los documentos aportados por las partes al conciliador[33]Si las partes entregaron copias simples en su solicitud no es necesario hacer la devolución, toda vez que ellos conservan los originales. Es mejor guardar copia de lo presentado y actuado porque pueden servir como prueba y soporte de las decisiones y actuación del conciliador.

Solicitud con asuntos conciliables y no conciliables

Las personas presentan las solicitudes de conciliación sin tener conocimiento si el conflicto puede ser conciliado o no, como dijimos antes, es obligación del conciliador definir si es posible y en caso negativo expedir una constancia. Si en la solicitud de conciliación se indican conflictos que se pueden conciliar y otros que no se pueden conciliar, el conciliador deberá expedir la constancia de asunto no conciliable en relación con los conflictos que no sean conciliables y con los que si es posible, proceder a citar a las partes a una audiencia de conciliación.

En la constancia de asunto no conciliable se debe mencionar que existen conflictos conciliables y que se continuó el procedimiento conciliatorio, así mismo, en la citación a la audiencia de conciliación, se debe informar a las partes que algunos de los asuntos no son conciliables y que en relación con ellos se expidió una constancia.

Asuntos conciliables que no son competencia del conciliador

Habíamos mencionado que se puede presentar una solicitud de conciliación ante un operador que no es competente, pero que el conflicto si es conciliable ante otro conciliador. En estos casos el conciliador debe responder por escrito a las partes que no es competente legamente para atender el conflicto, pero que si existen conciliadores que pueden llevar a cabo la conciliación y en este sentido, debe informar al solicitante quiénes son esos conciliadores. La indicación de los conciliadores debe ser general, es decir, debe referirse si fuera un caso administrativo que es conciliable ante cualquier procurador delegado ante la jurisdicción administrativa. Le corresponderá al interesado averiguar los datos del procurador competente y radicarle la solicitud de conciliación.

El conciliador no debe remitir o dar traslado a un conciliador en concreto estas solicitudes porque es función del interesado seleccionar el operador de la conciliación en ejercicio de su autonomía de la voluntad.

En este tema hay que tener cuidado porque en algunos casos los solicitantes están interesados en que la conciliación sea atendida por un conciliador de un centro de conciliación o notario y no por el funcionario conciliador que la ley establece como competente por la materia. Un ejemplo de ello puede ser una solicitud presentada por Amparo que es actriz y tiene un conflicto con su contratista Ricardo quien es diseñador de zapatos porque liquidó unilateralmente un contrato de prestación de servicios personales. Las dos partes están de acuerdo con una conciliación y consideran que es un asunto civil ya que el contrato se rige por el Código Civil; sin embargo, el conflicto es competencia de la jurisdicción laboral porque el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social establece que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente de resolver los conflictos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive.

El llamado de atención es que los conciliadores deben estudiar muy bien el caso y preguntarse cuál es la jurisdicción competente para dirimir el conflicto. No son las partes las que definen la competencia, porque ellas pueden querer evadir ciertos tipos de conciliadores, son los conciliadores quienes toman una decisión en este aspecto y debe ser en la misma línea de la jurisdicción competente.

El siguiente esquema puede ayudar a aclara el concepto:

Citación a la audiencia de conciliación

Es obligación del conciliador citar a las partes del conflicto y a quienes en su criterio deben asistir a la audiencia de conciliación[34]por el medio más expedito y eficaz[35]La anterior obligación es parte fundamental del procedimiento conciliatorio ya que el conciliador es responsable por la citación a las partes. No existe una referencia legal clara de cuál es el medio más expedito y eficaz ya que lo deja a criterio del conciliador. Por su parte el Ministerio del Interior y de Justicia recomienda que la citación se haga por escrito y se envíe por una empresa de correo certificado autorizada por el Ministerio de Comunicaciones para las citaciones judiciales[36]

En mi opinión, el conciliador debe citar a las partes por cualquier medio que le permita dejar constancia o prueba de su citación. El medio más certero es el correo certificado con la constancia de entrega de la comunicación, un correo electrónico es seguro si tiene una respuesta del citado confirmando el recibo y lectura del mismo, una grabación de una llamada telefónica con el citado donde quede claro el contenido de la citación, un fax enviado y debidamente recibido, entre otros ejemplos.

En los casos donde se presenten dificultades para citar a las partes a la audiencia de conciliación, la ley establece que las autoridades de policía prestarán toda su colaboración[37]El conciliador puede enviar una comunicación a la policía para solicitar su ayuda y ellos se encargarán de citar a la persona.

Como afirmamos antes, la citación es una obligación del conciliador que no puede delegar en las partes ni en el centro de conciliación. Existe una fuerte costumbre en la práctica de la conciliación donde el conciliador cree que la citación es una obligación del centro ya que éste tiene un servicio de correspondencia o en otros casos le solicita a la parte interesada citar a los convocados porque puede ser más fácil. En los casos anteriores, el conciliador traslada su obligación en terceros y en una eventual inasistencia expide una constancia sin confirmar que las partes efectivamente fueron citadas a la audiencia de conciliación. Si una persona no fue citada a la audiencia e interpone una acción de tutela por violación al debido proceso, es el conciliador quien debe probar que lo citó en debida forma y por este motivo es importante que asuma su obligación y no la deje en manos de otras personas.

La citación a las partes es compleja cuando no se cuenta con la información necesaria. Lo primero que quiero resaltar es que es deber de la persona interesada en la conciliación, que es a la vez quien presenta la solicitud de conciliación, brindar la información correcta del lugar donde se puede citar a los convocados a la audiencia.

El conciliador está en la obligación de citar una sola vez a las partes a la audiencia de conciliación, no es necesario que las cite varias veces hasta que todas quieran concurrir a la audiencia, si la primera vez citó lo hizo en debida forma, se entendería cumplida su obligación.

Si el solicitante entregó información errada sobre las personas a invitar a la audiencia y el conciliador no pudo citar a las partes, por ejemplo la empresa de correspondencia hace una devolución de la citación, el conciliador puede enviar una comunicación o requerir verbalmente la corrección de los datos. Hasta tanto no se completen los datos, el procedimiento conciliatorio queda suspendido máximo 3 meses contados a partir de la fecha de la solicitud de la conciliación[38]Si fue imposible citar a las partes por algún motivo, el conciliador archivará la solicitud y para ello expedirá un documento donde mencione lo sucedido y en especial las razones que imposibilitaron la realización de la conciliación.

La citación es una invitación cordial a las partes para que tengan un encuentro donde el conciliador facilitará a las partes la solución a su controversia, por ello, la citación debe ser redactada en un lenguaje amable, cálido, respetuoso y claro. Lo que se espera de la citación es que genere un impacto positivo en las personas que la reciben para que se sientan motivadas a acudir a la reunión. La citación no es una carta fuerte expedida por una persona con autoridad con palabras parecidas a los de una notificación judicial o disciplinaria donde muchas veces lo que se produce es temor en las personas. De conformidad con la ley, la citación a la audiencia debe contener como mínimo el objeto de la conciliación y las consecuencias jurídicas de la no comparecencia[39]Para ser más claros, a continuación se mencionan algunas recomendaciones para una citación:

• Fecha de elaboración de la citación, la cual debe ser lo más pronto posible a la fecha de presentación de la solicitud de conciliación.

• Identificación del centro de conciliación y conciliador para conocer el operador. En esto se debe incluir el nombre completo del centro, su código y resolución de autorización por el Ministerio del Interior y de Justicia. El conciliador se identificará con su nombre completo, cédula de ciudadanía y código asignado por el centro de conciliación.

• Lugar y fecha de presentación de la solicitud de conciliación.

• Identificación de las partes de la conciliación, indicando quien es el solicitante y quien el citado.

• El objeto de la conciliación que consiste en un resumen de los hechos, peticiones y cuantía de la conciliación solicitada. Es importante que el conciliador detalle esta información ya que muchas veces solamente mencionan en la citación la referencia del conflicto, por ejemplo, "para resolver un conflicto sobre alimentos", "para resolver la controversia del accidente de tránsito", "para solucionar el problema relacionado con el contrato de compraventa". El conflicto es algo dinámico que cambia rápidamente y no debemos presumir que con las indicaciones anteriores el citado entienda a qué se refiere el conflicto. En algunos casos es recomendable que el conciliador anexe a la citación la solicitud que fue presentada al centro de conciliación, pero si los términos en que fue redactada no son los más adecuados para una invitación cordial, sería mejor no hacerlo y mencionarlos de una forma constructiva.

• Consecuencias de la inasistencia a la audiencia de conciliación, las cuales pueden ser: 1. En materia civil, comercial y administrativa, si las partes citadas y que no asistieron no justifican su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, su conducta podrá ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos. 2. Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad (en algunos casos en familia, civil y administrativo) y se instaure la demanda judicial, el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura.

• Lugar, fecha y hora de realización de la audiencia de conciliación. Este punto parece obvio, pero considero importante hacer una anotación. Al momento de hacer la citación, el conciliador debe pensar en la información necesaria que él requeriría para ubicarse y llegar al lugar como si fuera la persona que va a recibir la citación a la audiencia. Por ejemplo, si el centro de conciliación está ubicado en una universidad, no es suficiente con mencionar la nomenclatura (Calle 30, Carrera 50, Ciudad Universitaria, Bloque F, Edificio Emmanuel López, Oficina 112, nomenclatura nueva); las personas pueden perderse y con ello llegar tarde a la audiencia, lo cual podría configurar una inasistencia. En este caso podría ser relevante colocar en la citación algunas indicaciones de cómo llegar fácilmente al edificio y el acceso a los parqueaderos. Lo anterior es de gran ayuda y mejorará los índices de asistencia a las audiencias de conciliación.

• Documentos que sean requeridos. En algunos casos, el interesado no aportó ciertos documentos al presentar la solicitud, o si se necesitan determinados documentos de los citados, el conciliador puede solicitarlos en la citación a la audiencia, para ello, debe ser claro en la importancia de los mismos y cómo deben ser presentados si existen algunos requisitos.

• Las recomendaciones que tenga el conciliador antes de la realización de la audiencia de conciliación puede hacerlo en la citación, por ejemplo, pedirle a las partes que lleguen al centro de conciliación 15 minutos antes de la hora señalada con el fin de registrarse en la recepción del edificio; aclarar que si bien no es obligatorio asistir con un abogado a la audiencia, le asiste a las partes el derecho de asistir con su abogado de confianza si lo consideran conveniente.

• Firma del conciliador.

Planeación de la audiencia de conciliación

Una vez el conciliador ha citado a las partes, o paralelo a ello, es tiempo para preparar la audiencia de conciliación. Las recomendaciones que a continuación menciono no pretenden describir todos los aspectos de la planeación de la audiencia, son solamente parte de los asuntos que se deben tener en cuenta.

El conciliador debe estudiar detalladamente el ordenamiento jurídico del conflicto que se le presenta. Como dijimos anteriormente, el conciliador determina si el asunto es conciliable o no, en caso negativo expide una constancia, pero muchos conflictos en principio son conciliables, pero dependen de la forma como las partes quieran llegar a un acuerdo lo que puede configurar una solución que es contraria a derecho.

Le corresponde al conciliador hacer un análisis de las normas que reglamentan la materia, por ejemplo, si el conflicto es sobre el contrato de arrendamiento, el conciliador debe tener claro las normas que lo regulan para orientar a las partes y en determinado caso informarles que determinado acuerdo no puede ser suscrito de la manera como ellas quieren porque las partes están violando una norma de orden público que no es conciliable. Muchas veces el concepto de conciliable no depende de la norma sino de la jurisprudencia que ha definido la manera como la norma se puede aplicar bajo ciertas condiciones. En todos estos casos, el conciliador debe prestar atención a aprobar solamente los acuerdos conciliatorios que sean conformes a derecho que es uno de los límites de la autonomía de la voluntad.

El conciliador debe ser una persona muy diligente en el estudio jurídico del caso porque es el responsable de la validez jurídica del acuerdo conciliatorio, por ello considero muy difícil que los conciliadores puedan atender con igualdad de competencias asuntos civiles, comerciales, de familia, entre otros, porque no se puede ser "todero" en la vida. Soy partidario de la especialización de los conciliadores.

Otro aspecto a estudiar y que muchas veces se confirma en la audiencia de conciliación es lo que denomino la "ruta de solución del conflicto previa a la conciliación". No es una sorpresa encontrar conflictos en Colombia que previo a la conciliación extrajudicial en derecho han pasado por un inspector de policía, conciliador en equidad, conciliador en derecho, comisario de familia, juez de paz y quien sabe qué otros operadores de justicia legalmente reconocidos. Las personas cuando tienen una controversia y deciden pedir ayuda para solucionarla acuden al operador más cercano a su casa, al que presta sus servicios gratuitamente, al que le recomendaron, etc. Adicionalmente, las personas después de una conciliación y de haber conciliado con los consabidos efectos legales de la conciliación[40]por alguna razón acuden a otro operador de la justicia sin tener presente que no pueden conciliar o transigir algo que ya han conciliado previamente por el efecto de cosa juzgada.

Al solicitar la conciliación no mencionan que el mismo aspecto ya ha sido conciliado o transado previamente y en la audiencia tampoco lo mencionan claramente. Quiero pensar que las personas lo hacen de buena fe y es por desconocimiento, confusión o por reincidencia del conflicto que acuden a una nueva conciliación. En estos casos el conciliador debe expedir una constancia de asunto no conciliable ya que el conflicto fue conciliado previamente si su efecto es de cosa juzgada material y no formal como ocurre en algunos asuntos de familia.

Otra situación que cambia el procedimiento es cuando las personas solicitan una conciliación y el conciliador en la audiencia no explora jurídicamente la "historia del conflicto". Por ejemplo, Martín quiere disolver y liquidar la sociedad patrimonial que tiene con Valentina. El conciliador al preguntar si alguno de los dos había estado casado previamente Martín responde afirmativamente, pero que se había divorciado. Hasta aquí todo estaría jurídicamente correcto, pero el conciliador hace otra pregunta: ¿Cómo se divorció señor Martín? A lo que Martín responde: "dejándome con mi ex-mujer Viviana", es decir, separándonos de cuerpos, ella y yo tomamos caminos diferentes. Para Martín el divorcio se configuraba cuando dos personas legalmente casadas se separan de cuerpos y pasa un tiempo determinado. Las normas legales establecen algo diferente a lo que piensa Martín sobre el divorcio y por ello, la conciliación no se puede realizar ya que existe una sociedad conyugal vigente entre Martín y Viviana.

Es importante que el conciliador dependiendo del caso que se presente prepare algunas preguntas que le permitan validar situaciones del conflicto que tienen relevancia jurídica y que determinan el curso de la conciliación.

Finalmente otro aspecto de preparación, pero no menos importante, es que el conciliador debe coordinar con el centro de conciliación o él mismo si la conciliación se realiza por fuera de un centro la logística necesaria para realizar la audiencia. La sala de conciliación debe estar organizada y con los muebles necesarios para el número de personas que se esperan asistan, es más, el conciliador debería tener listas unas sillas extras porque pueden llegar más personas de las esperadas.

Si el conciliador va a utilizar elementos tecnológicos que le faciliten el desarrollo de la audiencia es necesario que los tenga listos, instalados y probados antes de la hora de inicio de la audiencia de conciliación, las personas no querrán ver al conciliador luchando con el computador y el video beam a la hora de conectarlos si los va a utilizar y en ello se demora más de 30 minutos.

Estas cosas logísticas muchas veces se desestiman por los conciliadores, pero a la hora de la audiencia resultan incomodar a las partes o estresar al conciliador. El conciliador debe pensar como un anfitrión de una cena, todo debe estar listo antes que lleguen los invitados.

Inasistencia a la audiencia de conciliación

Las partes invitadas a una audiencia de conciliación pueden asistir si quieren, no están obligadas a hacerlo, las personas pueden enviar una justificación dentro de los tres días siguientes a la fecha de la audiencia y puede que en un eventual proceso judicial el juez decida no aplicar ninguna de las consecuencias por la inasistencia.

Empecemos mencionando que el conciliador está obligado a citar una vez a las partes, independientemente de la justificación o excusa que hagan llegar al conciliador, la obligación del conciliador consiste en expedir una constancia de inasistencia y en ella incluir la justificación allegada. El conciliador no está obligado a programar una nueva audiencia de conciliación.

Este es uno de los puntos que más preguntan los conciliadores en los talleres de procedimiento conciliatorio. Existe todo un manejo perverso por algunos abogados de las partes (o ellas mismas) de enviar justificaciones a las audiencias de conciliación y solicitar una nueva fecha para la realización de la misma. El conciliador no está obligado a otorgar una nueva oportunidad, simplemente expide la constancia de inasistencia.

El conciliador no valora las excusas presentadas, este es otro aspecto en el que los conciliadores incurren erróneamente. El conciliador no es un juez para determinar si la justificación enviada es válida o no. Recordemos que la mención de la oportunidad para enviar excusas por la inasistencia en la ley es cuando se habla de las consecuencias de la inasistencia[41]Solamente le corresponde al juez en un proceso judicial analizar y definir si la excusa mencionada por el conciliador en la constancia de inasistencia que fue enviada por las partes que inasistieron a la audiencia de conciliación es válida y como consecuencia aplicar o no las consecuencias jurídicas.

Sin perjuicio del las razones o motivos que tengan las personas que no asistieron a la audiencia de conciliación, el conciliador puede si lo desea llamar de nuevo a las partes a una nueva audiencia para realizar la conciliación. Sin embargo, esta facultad tiene un límite y es que si a la audiencia programada llegó una parte, es ella la que decide si se da una nueva oportunidad o no. Quien llega a la audiencia tiene el derecho de decidir, el conciliador no puede ir en contravía de ello. Si la persona que asistió no está de acuerdo con la nueva audiencia, el conciliador procederá a expedir la constancia de inasistencia. En la práctica, el conciliador pone todo su empeño para motivar a la parte que asistió para que se otorgue una nueva oportunidad. Solamente en el caso que ninguna de las partes asista, independientemente de las excusas si se presentan, el conciliador puede citar a las partes de nuevo a su discreción.