Derecho procesal civil II (Argentina)

Medidas Prejudiciales y Precautorias

Medidas prejudiciales ( titulo IV libro II, CPC

Medidas precautorias ( titulo V, CPC

Medidas prejudiciales: Son medios que la ley otorga a las partes para preparar su entrada al juicio. Por regla general quien las prepara es el demandante. El objetivo de estas medidas puede ser:

• a. Obtener datos para fundar los elementos de la pretensión

• b. Prepararse para obtener pruebas (ej: testigos que se van de viaje, testigo moribundo)

• c. Asegurar el resultado de la acción

En síntesis, las medidas prejudiciales pueden ser:

• Preparatorias

• Probatorias

• Precautorias

Art. 273: "El juicio ordinario podrá preparase exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda…"

Diferencias entre medidas prejudiciales y precautorias

1) en cuanto al SUJETO:

– las medidas prejudiciales las puede solicitar el futuro demandante y otras las puede solicitar el futuro demandado. Art. 288: "Toda persona que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que mencionan el numero 5° del articulo 273 y los art. 281, 284 y 286, para preparar su defensa".

– las medidas precautorias sólo las puede solicitar el demandante.

2) en cuanto al OBJETO:

– las medidas prejudiciales tienen por objeto preparar la entrada del juicio y asegurar el resultado de éste.

– las medidas precautorias tienen por objeto asegurar el resultado de la acción. Art. 290: "Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o mas de las siguientes medidas…"

3) en cuanto a la OPORTUNIDAD:

– para intentar una medida prejudicial, la oportunidad es antes del inicio del juicio. Art 279

– las medidas precautorias se solicitan dentro del juicio y se pueden hacer valer en cualquier estado del juicio. (Esto es una excepción al art. 433 que establece que, una vez citadas la partes para oir sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún genero).

4) en cuanto a su NATURALEZA:

– las medidas prejudiciales no son un incidente, por lo tanto no hay traslado, no hay posibilidad de oposición; sino que tienen una naturaleza jurídica propia. (art. 280)

– las medidas precautorias son incidentes, por lo tanto hay contradictoriedad, pero el art. 302 establece que se pueden oponer sin concurrencia de la contraparte (lo cual es peligroso…)

Art. 302: "… Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene…"

Ámbito de aplicación de las medidas prejudiciales: Existen 2 posturas al respecto,

• podría aplicarse a todo tipo de juicio, no solo al ordinario (interpretación amplia)

• otros postulan que, según el art. 273, debe aplicarse sólo al juicio ordinario (interpretación restrictiva)

Clasificación de las medidas prejudiciales

1) según el objeto:

– preparatorias

– probatorias

– precautorias

2) según quien puede solicitarlas:

– el futuro demandante

– el futuro demandante o demandado

Características de las medidas prejudiciales

a) No constituyen incidentes porque no hay un juicio principal al que acceden. Tienen una tramitación propia y eliminan la contradictoriedad.

b) Deben ser planteadas ante el tribunal competente para el conocimiento de la demanda

c) Son medidas taxativas, a diferencia de las medidas precautorias, porque en éstas existe mayor margen; se puede ampliar es espectro de las medidas precautorias. Art. 298, 290

d) La concesión de las medidas prejudiciales que da a juicio y criterio del tribunal. La excepción a esto está en el art. 273 inc.final: "…la diligencia expresada en el numero 5° se decretará en todo caso; las de los otros cuatro solo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio".

e) En cuanto al sujeto que las puede solicitar, es el futuro demandante o futuro demandado quien puede hacerlo, y hay que invocar un interés legítimo o necesidad manifiesta porque hay que convencer al tribunal. Art. 273 inc. final, 2° parte.

Art. 287: "Para decretar las medidas de que trata este título, deberá el que los solicite expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos".

f) El procedimiento es sencillo. La regla general es que se resuelva de plano; sin perjuicio de que el tribunal pudiera decretar traslado; y también sin perjuicio de la audiencia para poder decretarlas o para dar conocimiento a la parte contraria.

g) Queda a la prudencia del juez el decretarlas o no.

Medidas Prejudiciales Preparatorias

Requisitos de procedencia

Existen requisitos generales y específicos.

1) Requisitos generales:

– se debe mencionar la acción que se quiere deducir y someramente sus fundamentos (art. 254). Es prácticamente la redacción de la demanda.

– y no se requiere audiencia de la parte contraria, salvo disposición expresa en contrario. Art. 284 inc. 1 parte final: "Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso, señalará día y hora para la practica de la diligencia…"

Art. 286 inc 2°: "Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, solo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes"

2) Requisitos específicos:

Dependen del tipo de medida que se trate. Las medidas son:

a) Declaración Jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes (art. 273 n°1): Esta es una medida de tipo preparatoria. A esta petición resuelve de plano, y como queda a su criterio podrá decir que si o que no. Técnicamente si se dice que no, ¿se puede deducir reposición? ( no. ¿Se puede apelar? ( No. Sin embargo en la práctica se suele impugnar todo.

Si el tribunal decreta la medida, lo que puede ocurrir es que la persona vaya o no vaya a declarar. Art. 274: "Si, decretada la diligencia…se rehúsa a prestar declaración ordenada o no es categórica…podrán imponerse al desobediente multas que no excedan 2 sueldos vitales, o arresto hasta 2 meses…; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento"

b) La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar (art.273 n°2): El tribunal con los antecedentes, y bajo los apercibimientos del 276 (multa o arresto), decreta la exhibición.

Aquí hay que distinguir según quien tiene la cosa en su poder (si el tribunal decreta la medida). La cosa la puede tener el interesado (demandado) o un tercero.

• si lo tiene el interesado hay que aplicar el 275 inc 1°: "la exhibición…se hará mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibición" (concordar con el 282)

• si lo tiene un tercero, la medida se cumple según lo dispuesto en el art. 275 inc 2°: "si el objeto se halla en poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o en el ligar donde el objeto se encuentre. (sanción( art. 276)

¿Qué tiene que ser exhibido? ( Cosas muebles o inmuebles, derechos reales o personales (título)

Esta medida tiene una naturaleza preparatoria y probatoria a la vez.

c) La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas (art. 273 n°3): Esta medida, al igual que la anterior, tiene una naturaleza preparatoria y probatoria. Si el tribunal la decreta se dispone una audiencia para llevar a cabo la exhibición, y en esa audiencia se puede solicitar que se deje constancia del estado de lo exhibido. Art. 283: "Siempre que el actor lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que se presenten, o de su parte conducente, y una razón de la clase y estado actual de los objetos exhibidos".

Las sanciones ante la negativa de exhibir están en el art. 277 en relación con el 276. En síntesis las sanciones son:

• no poder presentarlo como medio de prueba

• arrestos y multas

Art. 276: "…perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte los haga valer también en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición. Lo cual sin perjuicio de lo dispuesto en el art. precedente (multa y arresto)…"

Art. 278 (leer)

d) Exhibición de libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los art. 42 y 43 del código de comercio. (Art. 273 n°4): Hay que presentar la solicitud, acreditando la calidad de parte en los negocios y esta exhibición tiene la característica de que es parcial, pues es "relativo al negocio…" Esto lo ratifica el art. 42 del código de comercio.

La exhibición se verifica:

• si es un asunto que se realiza entre personas que NO son comerciantes, el tribunal fijará un día y una hora para la exhibición.

• Si las personas son comerciantes, el art.43 del código de comercio dispone que esto se realizará en aquel lugar donde estén los libros.

Si la persona se rehúsa a exhibir puede ocurrir:

• que tenga aplicación el 277, o sea pierde el derecho de hacerlo valer después

• se aplica el art. 33 del código de comercio, o sea, será juzgado con los libros del otro comerciante.

e) El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.(Art. 273 n°5): Si no se cumple con eso, se aplicará el apercibimiento del 278. art. 278: " Si se rehúsa el reconocimiento de firma decretado en el caso del numero 5° del 273, se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial del documento en el juicio ejecutivo".

El juez luego de recibir la solicitud, fija una audiencia para reconocer el instrumento.

La sanción se hace efectiva cuando la persona no comparezca, o compareciendo no conteste o dé respuestas evasivas; y en ese caso se da por reconocida la firma (435)

f) Constitución de apoderado judicial (art. 285): El supuesto es que se tema la ausencia de la persona. Por esto se solicita que la persona constituya un apoderado judicial para que lo represente.

Art. 285: "…podrá también pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que lo represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes" (concordar con el 844 CPC y 473 CC)

Entonces el juez, si considera que es procedente, puede decretar la medida estableciendo un plazo para que constituya un apoderado.

II.- Medidas Prejudiciales Precautorias

Los requisitos generales son los comunes a toda medida prejudicial. Art. 287: "Para decretar las medidas de que trata este título, deberá el que las solicite expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos"

Los requisitos específicos son:

1) Existencia de motivos graves y calificados (art. 279 inc.1°)

2) Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias (art. 279 n°1)

3) Que se rinda fianza u otra garantía suficiente para responder por los perjuicios y multas que se impongan.

4) Debe limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio y además acompañar los antecedentes que configuran presunción grave del derecho que se reclama. (art.298)

5) Los requisitos especiales de cada una de las medidas de que se trate.

Tramitación

Se tramita en cuaderno separado, o sea, aun no hay un cuaderno principal pues no se ha iniciado el juicio, pero a lo que se refiere es a que, en el evento de que se inicie el proceso en un cuaderno principal, estas medidas estarán contenidas en cuaderno separado.

El procedimiento se realiza sin audiencia del futuro demandado, o sea se realiza de plano (en teoría al menos). En el caso de denegarse la medida en la práctica se apela.

Si se concede la medida, el efecto de esta concesión:

• Hay un plazo perentorio para presentar la demanda (10 días prorrogables)

• La persona debe pedir que la medida sea mantenida (280). Esto constituye una carga. Lo ideal es pedir la manutención en la demanda y en el cuaderno donde está la medida prejudicial precautoria.

Si no se pide la manutención, la persona se hace responsable de todos los perjuicios que la medida haya ocasionado, considerando doloso su procedimiento. Art. 280: "…Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas o al resolver sobre esa petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento".

Medidas Prejudiciales Probatorias

Según lo dispuesto en el art. 281 pueden solicitarse 4 medios de prueba. Los requisitos de procedencia son:

• peligro inminente de daño o perjuicio

• o que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer

• a) Respecto de la prueba de Absolución de posiciones, el 284 establece la mecánica:

– que existan hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal

– se debe demostrar que hay temor que el futuro demandado se ausente del país.

La sanción es que a esta persona se le tendrá por confesa.

Art. 284: "Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso, señalará el día y la hora para la práctica de la diligencia.

Si se ausenta dicha persona dentro de los 30 días subsiguientes al de la notificación sin absolver posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de éste, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal."

b) Inspección personal del tribunal

c) Informe de peritos

• d. Declaración de testigos (establecido en el art. 286): Siempre que exista temor de que la declaración del testigo no pueda recibirse oportunamente. Art. 286: "Se podrá, asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal. Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, solo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás casos con intervención del defensor de ausentes."

Art. 289: "Las diligencias expresadas en este título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se pretenden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención".

Aquí se refiere al hecho redecretar la medida, no a su ejecución (es una norma confusa…)

Medidas Precautorias

Son medios jurídico-materiales que el juez, por autorización de la ley, puede disponer en beneficio del demandante, con el objeto de asegurarle de hecho la satisfacción efectiva de su pretensión en el evento de que esta pretensión en definitiva se acoja.

Estas medidas están contempladas en los art. 290 y siguientes. No obstante su ubicación son aplicables a todo tipo de procedimiento, e incluso por aplicación del art. 3 del CPC y la jurisprudencia, al juicio ejecutivo. Además, y por aplicación expresa del CPP se pueden decretar como medidas cautelares reales (art. 157 CPP)

Clasificación

• 1) Medidas precautorias ordinarias, que son las 4 contempladas en el art. 290.

• 2) Medidas precautorias que autorizan otras leyes o disposiciones del código

• 3) Medidas que el juez estime necesario decretar

Esta distinción es importante por los requisitos de procedencia que deben concurrir en cada una de ellas.

• Respecto de las Medidas precautorias ordinarias, estas deben contar con los requisitos generales y específicos de cada medida

• Respecto de las Medidas precautorias que autorizan otras leyes o disposiciones del código, deben cumplir con los requisitos que establecen dichas leyes

• Respecto de las Medidas precautorias judiciales, se requiere cumplir con los requisitos generales y, según el art. 298, eventualmente requerirán una caución.

Características

• 1) Son esencialmente provisionales, en el sentido de que producen cosa juzgada provisional, en la medida que se mantengan los hechos que las justificó. Art. 301: "todas estas medidas son esencialmente provisionales…"

• 2) Son sustituibles, en el evento que cese o desaparezca el peligro que se pretende evitar o se otorguen cauciones suficientes. Art. 301: "…en consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes"

• 3) Deben ser medidas razonables y proporcionadas. Deben limitarse a los bienes necesarios para responder al resultado del juicio. Art. 298

• 4) Deben ser protectoras efectivas del derecho eventual, el derecho que se reclama.

• 5) Son accesorias a un juicio actual o eventual (medidas prejudiciales precautorias)

• 6) Tienen autonomía procesal: hay una fase declarativa y una fase ejecutiva propia. Art. 302: "El incidente a que den lugar las medidas de que trata este titulo se tramitará en conformidad a las reglas generales, y por cuerda separada…"

Medidas precautorias Ordinarias (art.290)

Los requisitos generales de procedencia son:

a) Que tiene que existir un juicio pendiente (salvo en el caso de la medida prejudicial precautoria).

b) El art. 298 señala que deben acompañarse comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. (Que el juez decrete estas medidas no es prejuzgamiento).

c) Deben ser necesarias para asegurar el resultado de la acción.

d) El daño o el peligro que acarrea la situación actual debe ser cierto o inminente.

Esto es lo que algunos llaman "el peligro en la demora".

e) Estas medidas deben ser decretadas a petición del demandante (ya sea el demandante original o el reconvencional).

Medidas precautorias en particular

1) El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda: (art. 290 n°1) El secuestro es un deposito de la cosa que se disputa en manos de un tercero, el cual debe restituirla a aquel que obtenga una decisión en su favor (es un deposito por resolución judicial).

Según el art. 291, esto procede en el caso del art. 901 del CC o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya justo motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.

¿Puede haber secuestro de una cosa inmueble? ( Algunos dicen que no, y otros dicen que no hay problema en ello. En este ultimo caso, su argumento es que el CC dice que el secuestro convencional puede recaer sobre muebles e inmuebles. También dicen que a propósito de la facultad de interventor (art. 294) se podrían decretar como medidas mas rigurosas, el secuestro de un bien raíz, y eso posibilita que dentro de las medidas precautorias que el juez puede decretar. Art 298 parte final: "…podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen…"

¿Se puede decretar el secuestro sobre cosa incorporal? ¿por ejemplo un crédito? ( sí, por ejemplo el secuestro de una acción o de un cheque.

Facultades del secuestre: según el art.292, el secuestre tiene las mismas facultades y deberes que el depositario de bienes embargados:

• conservar la cosa (cuidar y administrar los bienes, art.479)

• rendir cuenta del depósito (art.514)

• posibilidad de vender aquellas cosas sujetas a corrupción o próximo deterioro (art.483)

Las cuestiones que se susciten con el depósito se ventilarán en una audiencia verbal. (Art.480)

Otros derechos y obligaciones del secuestre:

• derecho a percibir una remuneración (art.514, 516)

• obligación de restituir la cosa en su momento

• si el depositario pierde la cosa, puede reclamarlo

• no puede eximirse de su cargo (art.2296 CC)

• puede incurrir en responsabilidad penal en razón del delito "depositario alzado"

Al depositario lo designa el juez.

2) Nombramiento de uno o mas interventores: (art.290 n°2) (art.293, 294)

El interventor es una persona que el juez nombra para que lleve las cuentas y fiscalice la administración respecto de los bienes sujetos a intervención. Es para evitar que el demandado provoque detrimento respecto de su patrimonio o parte de su patrimonio. Ej: un fundo.

Facultades del interventor: (art.294)

• fiscalización

• deber de dar noticia al tribunal de toda malversación o abuso

Art.294: "Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado. Estará además el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes; y podrá en este caso decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar".

Al interventor lo designa el juez y procede en el caso del art.293: "Hay lugar al nombramiento de interventor:

1° En el caso del inciso 2° del art.902 del CC

2° En el caso del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay justo motivo de temor que el citado inciso expresa

3° En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al comunero o socio que administra

4° Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados

5° En los demás casos expresamente señalados por las leyes

3) La retención de bienes determinados: (art.290 n°3) Es un impedimento al demandado para que no disponga de determinado dinero o cosas muebles, con el fin de asegurar el resultado de la acción.

Los casos de procedencia están el art.295. Respecto de esta norma podemos establecer diferencias con el secuestro, pues en ese caso sólo puede ser un tercero. Respecto de los objetos retenidos, son los bienes la materia del juicio y en el secuestro no necesariamente es así, pues pueden ser otros bienes.

Art.295: "La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley. Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores"

Cuando dice "y en los demás casos determinados por la ley" encontramos las siguientes normas: art.2, 800, 914, 2193, 2234, 2241, 2396, 2401 del CC.

Las cosas retenidas pueden ser:

• Dinero

• Cosas muebles

• Valores

• Créditos (la materialidad de éstos)

Efectos de la retención: algunos creen que se trata de un embargo preventivo. Esta medida no otorga preferencia, no constituye prenda, y una vez decretada las cosas pasan a tener la misma calidad de los bienes embargados.

4) Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados: Se puede pedir la prohibición de celebrar todo tipo de actos o solo un tipo de actos. Los más comunes son los de gravar y enajenar (ej: vender, hipotecar). En cuanto al tipo de bienes respecto de los que se puede pedir la medida, el art.296 distingue si son bienes objeto del juicio u otros bienes del demandado.

Art.296: "La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio…"

Art.297: "Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo; y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, solo producirá efecto respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable del fraude, si ha procedido a sabiendas".

Los efectos de esta situación, es que los bienes se encuentran en la misma situación jurídica de los bienes embargados (o sea, están fuera del comercio humano). Para que produzca efectos respecto de terceros deber estar inscrita en el registro respectivo (Registro de interdicción y prohibiciones). Respecto de cosas muebles, solo producen efectos si se tenía conocimiento de ello al momento de celebrar el contrato.

En consecuencia, estando vigente la prohibición, adolecen de objeto ilícito, por lo tanto, puede pedirse la nulidad. Pero ¿la prohibición de enajenar o gravar alcanza a la Compra Venta? ( Sí, pues el art.1810 del CC establece que el decreto judicial se asemeja a la ley.

Medidas Precautorias que autorizan las leyes: (art.300)

Art.300: "Estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes".

Estas otras medidas pueden ser:

• Derecho legal de retención (art.545)

• Alimentos provisorios del juicio de alimentos (art.327 CC)

• Aquellas medidas que se puedan adoptar por el tribunal en una partición de bienes (art.654)

III- Medidas que el juez puede decretar: estas medidas no están en la ley. Se requiere:

• Iniciativa del actor

• Decreto del juez

• Que estas medidas no estén establecidas en la ley

Según el art.298 para su concesión el tribunal puede exigir una caución. Su concesión es facultativa y debe cumplir con todos los requisitos generales de toda medida precautoria.

Ej: secuestro de un bien raíz, prohibición de inscribir un acto o contrato celebrado.

Art.298: "Las medidas de que trata este titulo se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen"

Procedimiento de las medidas precautorias

Oportunidad ( se pueden solicitar en cualquier estado del juicio, aún después de citar a las partes a oír sentencia.

Si se pide ante el tribunal de primera instancia, la tramitación es por cuerda separada y se distingue entre una tramitación normal y una tramitación de urgencia (o anormal)

Tramitación normal:

• Debe ser solicitada por el actor

• A lo solicitado el juez debiera resolver de plano

• Se notifica por cédula. Art. 302 inc. final: "… la notificación a que se refiere este articulo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena".

• Notificado el demandado éste puede oponerse a la medida decretada, y de suceder esto se traba un incidente.

En la práctica, el tribunal no resuelve de plano, sino que da traslado, lo cual no debería suceder pues la redacción así lo dispone.

Si se traba un incidente, éste será fallado, por lo tanto, para apelar habrá que ver si es un auto o una sentencia interlocutoria.

Tramitación anormal (o de emergencia): esta tramitación es anormal en 2 sentidos:

• Excusa de acompañar antecedentes. Art 299: "En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este titulo, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un término que no exceda de 10 días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al art. 280".

• Puede llevarse a efecto antes de notificarse a la persona en contra de la cual se decreta. Art. 302 inc.2°: "…Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello, y el tribunal así lo ordene. Transcurridos 5 días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados…".

Una vez decretada la medida, ésta puede ser revocada (por su carácter provisional), pero siempre a petición del demandado, nunca de oficio.

Los Recursos Procesales

Introducción

Cuando hablamos de impugnación, hablamos de un género. Hay otros medios distintos a los recursos para impugnar, por ejemplo: incidentes, acciones constitucionales autónomas como el recurso de protección, las excepciones dilatorias para corregir irregularidades, etc. Por lo tanto, otra especie son los recursos.

El concepto de recurso según Guasp: "es una pretensión de reforma de una resolución judicial mediante la cual la parte solicita su revisión dentro del mismo proceso en que ella ha sido dictada". Hay una tramitación especial destinada a criticar resultados procesales obtenidos en otra tramitación principal, por lo tanto, se tiende a depurar un resultado procesal volviendo a trabajar sobre lo que ya se ha decidido.

Los elementos de este medio de impugnación son:

• a) Una resolución impugnada.

• b) Un acto de impugnación que tiene un objeto pedido y una causa de pedir.

• c) Hay un tribunal "a quo" o inferior

• d) Hay un tribunal "ad quem" o superior

• e) Tenemos a un recurrente

• f) Una nueva resolución

Fundamentación de los recursos

Recurso deriva etimológicamente de RECORRER, y lo que se recorre es el iter procesal, para corregir y enmendar las actuaciones irregulares, en el fondo o en la forma, ya sea por invalidez o por injusticia. La idea es evitar que una decisión judicial sea inmutable, mientras exista la posibilidad de subsanar errores o injusticias en las que pueda incurrir, por haberse desviado el juez de los fines o formas que el legislador impone a los actos procesales. En definitiva, se busca un perfeccionamiento en el arte de administrar justicia. El recurso se mueve entre dos objetivos: la recta aplicación del derecho y la necesidad de certeza que impone un límite a la revisibilidad de los actos, en orden a lograr su firmeza.

El fundamento de los recursos está dado por la "tensión" entre la inmutabilidad (vinculada a la certeza) y la impugnabilidad (vinculada a la justicia):

• Inmutabilidad de las sentencias. Es un principio fundamental en el Derecho Procesal, en virtud del cual una situación jurídica declarada por una resolución judicial no debe ser modificada o alterada.La necesidad de firmeza exige que se declare de una vez por todas cuál es la justicia, o sea cuál es el derecho que el estado reconoce.Se esgrimen para ello razones de interés social y de tranquilidad pública.

• Impugnabilidad de las sentencias. Se vincula con la necesidad de justicia; con el supuesto de una sentencia injusta, debiendo por ende la ley arbitrar los medios necesarios para el restablecimiento de la justicia: tales medios son los recursos procesales y su fundamento es, según Carnelutti, la necesidad de "fiscalizar la justicia de lo resuelto".

En el fondo es verificar si la resolución judicial impugnada es en verdad el mejor resultado posible de obtener.

Un recurso no implica realizar un nuevo juicio, sino revisar, fiscalizar, etc.

Error judicial

Teóricamente y en principio, la idea de recurrir se opone a la idea de cosa juzgada formal. El Código de Procedimiento Civil procura hallar un equilibrio entre dos principios: el de recurrir y el de la inconveniencia de revisar lo ya resuelto en el proceso. Entre estos dos polos la ley busca una situación jurídica que, junto con certeza, dé u otorgue justicia (porque hay falibilidad de los jueces, problemas de interpretación, etc.)

Se puede revisar pues el que falla es un tribunal unipersonal y no colegiado.

Clases de error

En cuanto a los motivos del recurso ó tipos de error en que puede incurrir el juez, se distingue entre:

1) Errores o vicios en el procedimiento. Los que implican una desviación o apartamiento de los medios señalados por el Derecho Procesal para su dirección del juicio, desviación del iter procesal.La sentencia que es fruto de este error adolece de nulidad.

2) Errores o vicios en el juzgamiento. No afectan a los medios de hacer el proceso, sino a su contenido. No se trata ya de la forma, sino del fondo, del derecho sustancial que está en juego en él. Son errores en la decisión o juzgamiento, principalmente de fondo. El error se comete al decidir el conflicto jurídico, y consiste en violar la ley.

La sentencia injusta ocasiona AGRAVIO, que constituye la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral, y que motiva a las partes a recurrir a un tribunal por ver insatisfechas sus pretensiones.Para algunos autores la distinción no existe, toda vez que el error es siempre en el procedimiento, toda vez que el error sustancial no es por falsa aplicación de la ley sustancial, sino por no aplicar la ley procesal que obliga a juzgar según el derecho vigente.La principal clasificación de los recursos es la que distingue entre ordinarios y extraordinarios. Existen numerosos criterios para diferenciar unos de otros.Para Guasp, ordinario es aquel que se da con normalidad, por la facilidad con la que se admite, y por la competencia o atribuciones que se le entregan al órgano revisor. Extraordinario es aquel que exige causales concretas y determinadas para proceder y otorga una competencia limitada al órgano revisor respecto del asunto litigioso (a uno o más sectores del mismo).Otras clasificaciones distinguen entre:

• Principales y subsidiarios, en cuanto a su interposición.

• Por vía de retractación o de reforma: dependiendo del tribunal revisor.

• Por vía de retractación: se retracta quien dicta una resolución y luego conoce el recurso y la modifica. La impugnación se produce en el mismo grado (por ejemplo reposición; aclaración, agregación o rectificación).

• Por vía de reforma: otra autoridad judicial conoce y modifica. La impugnación se produce en el grado superior o en el grado supremo (casación de fondo).

• Efectos suspensivos o meramente devolutivos.

• Por vicio de forma o de fondo.

Art.785 ( 2 sentencias: fallo de casación y sentencia de reemplazo.

Presupuestos de la impugnación

1) Tiene que existir un agravio o perjuicio: es un presupuesto objetivo y significa que el fundamento del recurso es un acto irregular o injusto que lesionó un interés de quien impugna. Algunos autores hablan de "sucumbencia" o vencimiento, o sea, el acto o resolución desmejora la expectativa de la parte, manifestada en su pretensión.

2) La parte: (presupuesto subjetivo) la impugnación da origen a una etapa dentro del proceso. La parte legitimada es aquella que se siente agraviada por la resolución judicial.

3) Debe tratarse de un acto impugnable: (presupuesto objetivo) La impugnación se refiere a resoluciones judiciales, y éstas deben ser recurribles y lo que se impugna puede ser la totalidad de la resolución o puede tratarse de una impugnación parcial:

– se impugna el acto o parte de él (objetivo) – sólo algunas de todas las partes deducen el recurso (subjetivo)

4) Cumplimiento de formalidades: Esto va a depender del recurso, serán más o menos sacramentales o esenciales. Ej: fianzas o consignaciones en general. Art.772 n°1 ( recurso de casación Por ejemplo la reposición no tiene formalidades especiales.

5) Plazo: (presupuesto objetivo) Existe un plazo perentorio y preclusivo para interponer el recurso. Este plazo corre desde la notificación de la resolución.

6) Los motivos o fundamentos del recurso: Se requiere motivar la declaración de impugnación. Se puede distinguir entre:

– la motivación

– la declaración de impugnación En Chile, en la apelación se confunden en un solo escrito ambas etapas. Lo malo es que el apelado no tendrá oportunidad para contestar el escrito de agravio (antiguamente se hacía por separado).

Efectos del acto impugnativo

• Efecto devolutivo

• Efecto suspensivo

• Efecto extensivo

1) efecto devolutivo: es el efecto connatural a la revisión de un acto. Es el desprendimiento de la facultad para conocer del asunto al tribunal que dictó la resolución, y le entrega la facultad a un tribunal superior. Este efecto tiene una razón de ser histórica, pues era el emperador quien conocía los casos, y a su vez éste delegaba ésta facultad, entonces cuando un súbdito no estaba de acuerdo con la resolución dictada por el delegado del emperador, la facultad se entregaba nuevamente al éste para que revisara lo fallado.

Este efecto tiene 2 límites:

• Prohibición de la reforma en perjuicio: la facultad del tribunal superior se ve limitada al agravio del recurrente, por lo tanto, el recurrente después de que se resuelva el recurso no puede quedar en una situación peor o mas desmejorada a la que tenía cuando se dictó la resolución impugnada (salvo que la parte contraria haya deducido a su vez un recurso de apelación).

• En el antiguo procedimiento penal se permitía la reforma en perjuicio.

• Principio de la personalidad de la impugnación: el resultado del acto impugnativo solamente beneficia a quien lo interpone, por lo tanto, si hay varias personas que se sienten agraviadas, pero solamente algunas de ellas impugnan el resultado, la apelación solo beneficiará a quienes recurrieron. Excepción: en materia de solidaridad.

Esta regla o es absoluta, pues hay excepciones en materia de recurso de reposición.

2) efecto suspensivo: el acto impugnado queda en suspenso y no se puede ejecutar una vez denunciada su ilicitud. No es conveniente que la resolución sea ejecutada, pues a veces volver al estado anterior es imposible. Por regla general la Apelación se concede con ambos efectos, tratándose de sentencias definitivas; y en las otras se concede en el solo efecto devolutivo.

En materia de casación el art.773 dice: "El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso…"

3) efecto extensivo: es contrario al principio de la personalidad de la impugnación, y significa que la impugnación alcanza a la parte que no dedujo recurso, pero que se haya en la misma situación de quien sí lo dedujo, por lo que participa igualmente del resultado de la impugnación.

El que se otorgue efecto extensivo dependerá de las circunstancias.

Ej: en materia de solidaridad pasiva.

Acto Impugnativo: