La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 considera que "Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrerode 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 ).
Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente."
2º.- En cuanto a los daños morales, han sido definidos por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de julio 2001 como "los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud física o psíquica, estos es, lo que se suelen llamar derechos de la personalidad o extrapatrimoniales"
Para De la Fuente Honrubia[10]en la valoración del daño moral se plantean dos cuestiones: cómo cuantificar el perjuicio en términos económicos y cómo hacerlo sin caer en una inmoral monetización de bienes personalísimos.
La primera mención que hace la Jurisprudencia civil sobre la existencia de un daño moral resarcible la encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1912. La indemnización del daño moral por parte de nuestra Jurisprudencia comenzó en el marco de la concepción clásica de indemnizar el "pretium doloris", y con posterioridad se aplicó al resarcimiento en los ataques a los derechos de la personalidad (honor, intimidad, propia imagen), aunque los supuestos más numerosos se siguen encontrando en el ámbito de la culpa extracontractual.
La Jurisprudencia ha extendido también estos criterios a supuestos de incumplimientos contractuales, si bien de forma restrictiva, de manera que si bien el daño moral es apreciable en la responsabilidad contractual, no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual. La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico.
En este sentido la STS de julio de 2011, señala que tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato tiene suficiente relevancia, por lo general, para entender excluida la obligación de responder por daños morales el hecho de que en un contrato de contenido predominantemente económico no se halle prevista y no se infiera de su contenido y consecuencias conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligación especial de diligencia para cubrir todos o algunos de los posibles daños morales derivados del incumplimiento.
Los ya aludidos "Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil" se refieren también a los supuestos en que la víctima ha sufrido un daño corporal o un daño a la dignidad humana, a la libertad o a otros derechos de la personalidad, con referencias al perjuicio de su salud física o psíquica. Siguiendo al Profesor Martín Casals podemos decir que dentro del capítulo dedicado al daño, el art. 2:101 PETL señala que el daño requiere un perjuicio material o inmaterial a un interés jurídicamente protegido, que bajo el epígrafe "intereses protegidos" añade el art. 2:102 PETL que "el alcance de la protección de un interés depende de su naturaleza" y que "su protección será más amplia cuanto mayor sea su valor, la precisión de su definición y su obviedad". En el nivel superior de esa jerarquía se coloca la vida, la integridad física y psíquica, la dignidad humana y la libertad, que gozan de la protección más amplia o intensa.[11]
Sostiene Cervilla Garzón que ha ido tomando forma en nuestra doctrina jurisprudencial, un concepto de daño moral derivado de la actividad profesional negligente del abogado, que facilita que prosperen peticiones indemnizatorias que, desde la noción de daño patrimonial como el único indemnizable por el incumplimiento contractual del abogado impedía sentencias favorables al afectado, aún cuando se constase tal negligencia, por ausencia del nexo causal. [12]
Para el Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 de mayo de 2000 y 10 de diciembre de 2010, el daño moral constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa. En estas Sentencias se distingue entre el daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; el daño biológico, si se refiere a su integridad física; y el daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Y define los daños morales como "aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica…" .
Para que pueda plantearse la existencia de un daño moral indemnizable se exige la prueba de la existencia de un sufrimiento o padecimiento psíquico.
La Jurisprudencia (entre otras muchas las SSTS 13 de abril de 2012, 10 de diciembre de 2010, 12 de julio de 2007) se ha referido al sufrimiento psíquico o espiritual, al impacto emocional, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, inquietud, pesadumbre, temor, trastorno de ansiedad, etc. El daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial. Pero debe matizarse, siguiendo la STS de 15 de junio de 2010, que se trata de un sufrimiento psíquico real, relevante y persistente, no a cualquier molestia o desazón, tiene que existir un grave menoscabo de la integridad de la persona en su vertiente psíquica, de bienestar personal y familiar.
La vida tiene reveses y frustraciones, lo que jurídicamente se denominan "riesgos generales de la vida", que no deben ser objeto de resarcimiento, excepto en el caso de concurrencia de circunstancias excepcionales (STS 12 de diciembre de 2011). Y, lógicamente, el daño moral tiene que ser probado. Cuestión distinta es su valoración, pero no puede confundirse con la necesidad de probar la concurrencia del daño moral (STS 12 de diciembre de 2011 y 10 de octubre de 2012).
3º.- La llamada doctrina de la "pérdida de oportunidades":
Para Medina Alcoz después de gestarse entre finales del siglo XIX y principios del XX en los sistemas jurídicos francés e inglés, en supuestos de incumplimiento contractual, la teoría de la pérdida de oportunidad ha circulado horizontalmente, penetrando en otros muchos ordenamientos nacionales, y verticalmente, alcanzando a organizaciones europeas e internacionales de diverso signo.[13]
Por la Jurisprudencia en un primer momento se mantuvo que debía indemnizarse el daño moral, siendo de muy difícil valoración el daño material, pues no podía entrarse en este tipo de juicios en el análisis de cuál hubiera sido la resolución judicial si la actuación profesional hubiese seguido otro camino. Se consideraba que dado que el resultado de todo litigio es incierto, y por lo tanto el abogado no puede garantizar una resolución favorable a los intereses de su cliente, tampoco podría establecerse ahora ese resultado. Se partía de la existencia de un daño moral, en cuanto el cliente se ve privado, por una negligente conducta profesional, del derecho a recurrir o a la tutela judicial efectiva.
Posteriormente la Jurisprudencia, partiendo de las consideraciones anteriores, entró a analizar la posibilidad de éxito si la actuación del abogado hubiese sido debidamente diligente.
A la hora de cuantificar el daño que produce en un cliente la defectuosa actuación profesional del Abogado, la jurisprudencia ha ido evolucionando con el tiempo, si bien la doctrina de la "pérdida de oportunidad" se ha seguido, entre otras, desde las sentencias del Tribunal Supremo 8 de abril de 2003 y 29 de mayo de 2003, hasta las más recientes de 21 de junio de 2007, y 15 de noviembre de 2007, que contemplan la "pérdida de oportunidades procesales".
En los últimos años el Tribunal Supremo ha venido configurando el daño moral como daño patrimonial, y aplica el concepto de "pérdida de oportunidades", que es la que actualmente impera. El concepto de "pérdida de oportunidades" conlleva necesariamente el análisis de las posibilidades de éxito de la acción frustrada. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. Una cosa es que nadie puede prever con absoluta seguridad que la reclamación prosperaría ante los Tribunales; y otra distinta que no se obtenga porque no fue planteada; partiendo de unos criterios lógicos y razonables de actuación profesional (STS de 8 de junio de 2012 y de 27 de julio de 2006).
Y así mismo las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012, 27 de octubre de 2011, 9 de marzo de 2011, 14 de julio de 2010 y de 27 de mayo de 2010, entre otras muchas, sostienen que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales).
La aplicación de la doctrina de la "pérdida de oportunidades" exige, para que pueda apreciarse la existencia de un daño indemnizable, que se acredite debidamente la culpa o negligencia en que incurrió el abogado, y que la acción tuviese visos fundados de prosperar. Ambos elementos deben concurrir. Si, pese a la culpa o negligencia, las pretensiones del cliente eran claramente inviables judicialmente, no puede hablarse de «pérdida de oportunidades»; por lo que no hay daño que indemnizar (STS 28 de junio de 2012, 14 de julio de 2010).
Es por ello que se ha denegado sistemáticamente la procedencia de la indemnización por daño, pese a estimarse la posible culpa o negligencia del abogado, cuando la acción carecía de mínimas posibilidades de prosperar, o cuando existe aún la posibilidad de enmendar el daño mediante recursos o acciones posteriores, pues no se ha perdido la oportunidad.
No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales (SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006).
Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio "restitutio in integrum" (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo (solo cuando este resulta acreditado de modo específico, y no por la simple frustración de una acción judicial), siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente ( STS de 5 de junio de 2013, 28 de junio de 2012, 27 de octubre de 2011, 31 de marzo de 2011, 9 de marzo de 2011).
La "pérdida de oportunidad" como concepto, no puede equipararse a un cheque en blanco para el que ha sufrido un resultado desfavorable en sus pretensiones. El "pleito del pleito" es lo que en el argot procesal se denomina cuando en el proceso de reclamación de responsabilidad civil profesional por error se examina el fondo del proceso en que se produjo. En definitiva, si deben enjuiciarse las posibilidades de prosperar la demanda o acción del cliente en el proceso en el que se produjo el error para determinar el alcance de la responsabilidad del abogado.[14]
La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas.
La STS de 21 de marzo de 2006 declara que "en supuestos de daños materiales, como son los aquí reclamados, esta Sala ha fijado el quantum indemnizatorio en lo dejado de percibir o que pudiera haberse obtenido, de no mediar la conducta negligente del Abogado o Procurador, así en sentencias, entre otras, de 17 de noviembre de 1995 , 28 de enero y 3 de octubre de 1998 , pero siempre cuando la existencia del daño, atendidas las circunstancias, se revelaba de forma patente e indiscutible."
El Alto Tribunal en Sentencia de 23 de octubre de 2008 ha declarado que "A) Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico (STS 15 de febrero de 2008, rec. 5015/2000), que es el aspecto que se trata en este motivo segundo del recurso, en el que se contempla la frustración de la acción de responsabilidad civil ejercida en el proceso penal.
Este principio, cuando se relaciona con los criterios de imputación rigurosos aplicables a la responsabilidad nacida del incumplimiento de los deberes profesionales, implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 23 de julio de 2008, rec. 98/2002). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006).
B) En el caso examinado la sentencia recurrida afirma, respecto de las posibilidades de buen éxito de la acción de resarcimiento, que «es evidente que aunque la parte se hubiera personado oportunamente ante la Audiencia para ejercitar sus derechos no por ello hubiera tenido éxito el resultado de su pretensión que no era otro que el de considerar los hechos enjuiciados como un delito de homicidio en régimen de comisión por omisión, y ello porque el Ministerio Fiscal que fue parte acusadora pública en la litis se halla regido por el principio de legalidad y no de oportunidad política, y de otro porque no se pueden extraer descontextualizadas ciertas frases de la sentencia recaída en las actuaciones penales […], por lo que no cabe indicar que de haberse producido […] la personación en forma ante la Audiencia el resultado habría sido muy distinto y mucho menos estimar que la sentencia se hubiera ajustado a la peticiones de los demandantes».
Esta afirmación de la sentencia recurrida, a cuya apreciación sobre el grado de probabilidades de buen éxito de la acción debe estarse, mientras no se demuestre su carácter erróneo o absurdo, puesto que se halla fundada en una razonable apreciación de las circunstancias del caso de acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales del orden penal, conduce a la conclusión de que la pretensión de resarcimiento de los recurrentes carecía de posibilidades de éxito. Se advierte, en suma, la falta del requisito de una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción, necesario para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial."
Y esta misma doctrina de la "pérdida de oportunidades" se ha aplicado a los supuestos de responsabilidad de los Procuradores, que omiten presentar escritos o transmitir las resoluciones. Así la Sentencia de 30 de abril de 2010, referida a un supuesto de responsabilidad del Procurador por no permitir la interposición del recurso de casación, deniega la indemnización por la imposibilidad de que prosperase dicho recurso.
3.º Debe haber una relación de causalidad entre la acción u omisión voluntaria y el daño producido.
El daño debe haber sido causado por un comportamiento humano y debe existir una relación de causalidad, de causa-efecto, entre la acción u omisión humana y el daño. Es preciso que la conducta del obligado a indemnizar sea la causa del daño, o al menos una de las causas intervinientes en su producción.
Para Rodríguez Montero el requisito de la relación de causalidad implica que entre la acción y la omisión, dolosa o culposa, y daño debe existir una relación e causa a efecto, de manera que se excluye la responsabilidad del letrado cuando exista ruptura del curso causal por causa extraña al mismo. [15]
Los "Principios Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil" adoptan como criterio básico de causalidad la teoría de la conditio sine qua non al disponer que "[U]na actividad o conducta (en adelante, actividad) es causa del daño de la víctima si, de haber faltado tal actividad, el daño no se hubiera producido" (cf. art. 3:101 PETL). La amplitud de ese criterio se mitiga con una serie de reglas que, de acuerdo con la correspondiente importación a nuestro ordenamiento de la doctrina alemana, podríamos calificar de "criterios de imputación objetiva". Entre ellos, se recogen la causalidad adecuada, el riesgo general de la vida, el ámbito protector de la norma, y otros como la naturaleza y valor del interés protegido o la naturaleza de la responsabilidad.[16]
La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2.005; 21 de junio de 2.007).
4.º Debe ser imputable el resultado dañoso a un sujeto.
Para la existencia de responsabilidad civil es necesario la concurrencia de la antijuridicidad de la conducta causante del daño. La antijuricidad de la conducta radica en la omisión de la diligencia exigible conforme al artículo 1.104 CC, que en el caso de los Abogados y Procuradores será la exigida por la "lex artis".
Las Sentencias de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005 entiende que "el juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues ésta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador"
Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC (STS 23 de julio de 2008).
La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aún cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005).
Este criterio no exige que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del Abogado, pero comporta, sin embargo, la inexistencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción (STS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005).
El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, , 26 de febrero de 2007, entre otras).
Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .
Diserta Martí Martí que el Tribunal Supremo había instaurado una doctrina jurisprudencial tendente a considerar la responsabilidad civil del abogado como una responsabilidad objetiva. Producido el error del abogado en el proceso, nacía casi inexorablemente el deber de indemnizar por esa conducta contraria a lo que se consideraba lex artis o deberes profesionales de conducta. Entiende el Profesor que esa tendencia jurisprudencial podía llevarnos a la absurda situación en la que el cliente pudiera ver cómo obtenía éxito en su pretensión indemnizatoria al demandar al abogado por un error padecido por éste en un proceso con escasas posibilidades de prosperar, de modo que le fuera más beneficioso haber padecido el error, y que este estadio, en el que estábamos adentrándonos peligrosamente, nos llevaría a situaciones no queridas por el Derecho, situaciones en las que sólo por suerte de un error profesional se consigue un éxito para el cliente. El TS, consciente de esta aproximación a una situación impropia, instaura en el año 2008, a través de cinco sentencias, un criterio corrector; razonamiento que sitúa el péndulo en la responsabilidad profesional de nuestro colectivo en la situación intermedia, lejos del extremo al que nos estábamos acercando.[17]
En palabras de Cervilla Garzón, la jurisprudencia, fiel a las exigencias de la sociedad y haciéndose eco de los cambios experimentados en ella, continúa su camino de equiparación de la responsabilidad del abogado al de cualquier profesional con pronunciamientos tímidos y que están abriendo caminos en esta línea. La tarea no es fácil, y, además, bordea cuestiones de tanta relevancia como la independencia del abogado, básica para que éstos puedan ejercer la función social de garantizar el derecho a la defensa y a la asistencia letrada que la Constitución reconoce a todo ciudadano.[18]
Por último cabe añadir que la acción que se debe aplicar por responsabilidad contractual está basada en el artículo 1101 del CC por lo que rige el plazo de prescripción de quince años según la jurisprudencia (SSTS 29 de diciembre de 1998, y 24 de abril de 07), pues según la dicción literal del artículo 1964 CC, el plazo de quince años sólo se aplica a las acciones personales "que no tengan señalado término especial de prescripción".
Autor:
Sacramento Ruiz Bosch.
JUEZA SUSTITUTA ADJUNTA AL TSJ DE LA REGIÓN DE MURCIA.
[1] García Varela, R. “La conducta desidiosa del abogado y la responsabilidad civil” Diario La Ley, Sección Doctrina, 1998, Ref. D-324, tomo 6, Ed. LA LEY. 21302/2001.
[2] Rodríguez Montero, R.P. “Responsabilidad civil de profesionales y empresarios. Aspectos nacionales e internacionales.” La Coruña, 2006. Pág. 218.
[3] Martí Martí, J. “La certidumbre razonable de la probabilidad del resultado en la responsabilidad civil del abogado.” Diario La Ley, Nº 7114, Sección Doctrina, 13 Feb. 2009, Año XXX, Ref. D-47, Editorial LA LEY 330/2009.
[4] Martí Martí, J. “La certidumbre razonable de la probabilidad del resultado en la responsabilidad civil del abogado.” Diario La Ley, Nº 7114, Sección Doctrina, 13 Feb. 2009, Año XXX, Ref. D-47, Editorial LA LEY 330/2009.
[5] Sobre el particular Rodríguez Montero, R.P, en la obra anteriormente citada, sostiene sí se produce consenso en cuanto al tipo concreto de contrato, al ser considerado como un arredramiento de servicios, aunque de forma excepcional se califica como contrato de obra, mandato o gestión.
[6] Martí Martí, J. Responsabilidad del procurador y no del abogado por error en el proceso.” Año XXVII. Número 6590. Ed. LA LEY. Martes, 14 de noviembre de 2006.
[7] De la Fuente Honrubia, F. “Las Consecuencias Accesorias del Artículo 129 del Código Penal”, Ed. Lex Nova, Valladolid. 2004. Págs.280-281.
[8] Martín Casals, M., <<Líneas generales de los “Principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil”>>, trabajo se ha llevado a cabo en el marco del Proyecto de investigación titulado “European Tort Law”: Principios, prácticas y culturas jurídicas en la aproximación del Derecho de daños (SEC2005-00907) del Ministerio de Educación y Ciencia, Programa I+D para el período 2005-2007, pág. 8-9.
[9] Almagro Nosete, J. “Responsabilidad civil de los abogados”. Diario La Ley, Nº 8134, Sección Columna, 25 Jul. 2013, Año XXXIV, Ed. La LEY 4664/2013
[10] De la Fuente Honrubia, F. Ídem. Pág. 281.
[11] Martín Casals, M, Ídem, pág. 23.
[12] Cervilla Garzón, M.D. “Una nueva visión de la responsabilidad profesional del abogado” Actualidad Civil, Nº 40, Sección Doctrina, Semana del 27 Oct. al 2 Nov. 2003, Ref. LVIII, pág. 1075, tomo 4, Ed. LA LEY 1648/2003.
[13] Medina Alcoz, L. “Hacia una nueva teoría general de la causalidad en la responsabilidad civil contractual (y extracontractual): La doctrina de la pérdida de oportunidades.” Revista de responsabilidad civil y seguro.
[14] . “La certidumbre razonable de la probabilidad del resultado en la responsabilidad civil del abogado.” Diario La Ley, Nº 7114, Sección Doctrina, 13 Feb. 2009, Año XXX, Ref. D-47, Editorial LA LEY 330/2009.
[15] Rodríguez Montero, R.P, Ídem, pág. 225.
[16] Martín Casals, M., Ídem, pág. 10.
[17] Martí Martí, J. “La certidumbre razonable de la probabilidad del resultado en la responsabilidad civil del abogado.” Diario La Ley, Nº 7114, Sección Doctrina, 13 Feb. 2009, Año XXX, Ref. D-47, Ed. LA LEY 330/2009.
[18] Cervilla Garzón, M.D. Ídem.
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