Las modificaciones en materia impugnatoria en la nueva ley de adquisiciones del Estado (Perú) (página 2)

A continuación se efectuará el análisis de los principios jurisdiccionales constitucionales relacionados con el tema materia de estudio, siendo principalmente los siguientes:

• 1. Debido Proceso y Tutela Jurisdiccional Efectiva: El inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prescribe que es un principio de la función jurisdiccional: "la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional".

• a. El debido proceso (due process of law) tiene sus orígenes en el derecho anglosajón y su más remoto antecedente legal nos remite al capítulo XXXIX de la Carta Magna Inglesa de 1215, mediante la cual se otorgó a los nobles ingleses diversas garantías en los procesos, en tal sentido, el artículo 48 de dicho documento disponía que "ningún hombre libre podrá ser apresado, puesto en prisión ni desposeído de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus pares, según la ley del país."[1]

Luego de esta regulación inglesa, el debido proceso fue regulado en las enmiendas XV y XVI de la Constitución Política de los Estados Unidos de Norteamérica en los siguientes términos "ninguna persona puede ser privada de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal"; mientras que actualmente el debido proceso se encuentra regulado taxativamente en la mayoría de Constituciones y dispositivos legales procesales del mundo.

El debido proceso puede ser considerado como un derecho fundamental que posee cada persona y que le faculta a exigir a cada persona que el Estado garantice un proceso justo e imparcial, con el respeto a los derechos y garantías fundamentales de la persona, pues, "el Estado no solo está obligado a proveer la prestación jurisdiccional (cuando se ejercitan los derechos de acción y contradicción) sino a proveerla bajo determinadas garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo…"[2]

La esencia del derecho al debido proceso radica en evitar la afectación o lesión de los derechos fundamentales de la persona mediante la ausencia de un procedimiento o proceso justo o mediante la prosecución de un proceso insuficiente o inadecuado. El debido proceso es definido por la doctrina como principio general de derecho, como garantía constitucional o como derecho fundamental, pero su función es asegurar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales, dando a las personas la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener tutela jurídica de sus derechos individuales a través de un procedimiento legal que le otorgue la posibilidad de contradecir los fundamentos que en su contra existan, de aportar prueba, de ser oído, ejercer derecho de defensa, de obtener una sentencia dentro de un plazo razonable y de impugnar esa sentencia conforme a los recursos legalmente establecidos. En consecuencia, este derecho se refleja incluso luego de la emisión de una sentencia judicial, pues abarca también el derecho o garantía de obtener una sentencia justa, de interponer los recursos impugnatorios que la ley faculta o que la sentencia sea ejecutada en sus propios términos.

Queda claro por otro lado que el debido proceso tiene una configuración que no se manifiesta exclusivamente dentro del proceso judicial, pues, en materia administrativa, el debido proceso se manifiesta mediante el derecho al debido procedimiento administrativo, según el cual los administrados en cualquier estado del procedimiento gozan de todos los derechos y garantías como por ejemplo exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión motivada y fundada en derecho, así como a interponer los recursos impugnatorios que la ley regule; esto debido a que el debido proceso procesal "…no solo se limita al escenario de la jurisdicción sino que es aplicable a cualquier tipo de procedimiento, sea administrativo, militar, arbitral o particular…"[3]

A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional, ha expresado su criterio con respecto al debido proceso "más allá de lo judicial", pues en la sentencia recaída en el expediente 2659-2003-PA-TC estableció que

"Si bien el inciso 3) del artículo 139° de nuestra Constitución establece que son "principios y derechos de la función jurisdiccional" la "observancia del debido proceso" y la "tutela jurisdiccional", la eficacia de esta disposición constitucional no solo alcanza a los procedimientos judiciales, sino que también se extiende a los procedimientos administrativos sancionatorios. En efecto, en reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho reconocido en la referida disposición "(…) no solo tiene una dimensión, por así decirlo, "judicial", sino que se extiende también a sede "administrativa" y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a "cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional (el que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8° de la Convención Americana (…)" [Exp. Nº 2050-2002-AA/TC FJ 12]

• b. Por otro lado, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consiste en el derecho que tiene toda persona a que se le haga justicia mediante los mecanismos estatales preestablecidos, lo que se refleja principalmente a través de un órgano jurisdiccional que garantice un proceso justo. Esto debe quedar plenamente delimitado puesto que, la tutela jurisdiccional efectiva no implica necesariamente la emisión de una sentencia favorable sino se refiere al derecho a obtener una sentencia judicial dentro de un lapso de tiempo razonable, utilizando las vías procesales adecuadas y justas.

La doctrina lo define como el derecho de toda persona a que se le haga justicia o a que "cuando pretende algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional a través de un proceso con unas garantías mínimas."[4]

Sobre el particular, señala Marianella Ledesma Narváez que "el derecho a la tutela jurisdiccional permite que toda persona sea parte en un proceso, para promover la actividad jurisdiccional sobre las pretensiones planteadas…No se agota en la garantía de acceso a la justicia, sino que faculta obtener un pronunciamiento"[5]

Los conceptos debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva son conceptos que se encuentran íntimamente ligados, incluso la doctrina española los confunde y les da un tratamiento único principalmente porque "…al configurar el contenido de la tutela jurisdiccional efectiva con parte de los elementos que integran un debido proceso (por ejemplo con el derecho al recurso legalmente establecido, la prohibición de indefensión, el derecho a obtener una decisión adecuadamente motivada que ponga fin al proceso, etc.)…"[6] sin embargo, son conceptos distintos, pues la tutela jurisdiccional efectiva es aplicada únicamente a los procesos jurisdiccionales, mientras que el debido proceso rige además los procedimientos administrativos, arbitrales, militares, políticos y particulares.

• 2. Principio de Contradicción

El principio de contradicción o facultad de contradicción hace referencia a la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción a fin de poder hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la introducción de los hechos que las fundamentan y su correspondiente práctica de pruebas. Este principio de contradicción permite a las partes su oposición a algún hecho o acto que considere que afecte sus intereses, entendido por tanto la contradicción como oposición.

Por ejemplo, en derecho penal este principio de contradicción se concreta poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer argumentos técnico jurídicos a los que exponga el acusador, contradiciendo sus argumentos u oponiéndose a ellos. Por otro lado, en materia procesal civil y en derecho administrativo este principio de contradicción se refleja en la posibilidad de interponer los recursos impugnatorios que la ley franquea Frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo; tal es el sentido del artículo 206 de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo (Ley 27584) que taxativamente establece que "frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos…"

• 3. El Derecho a la Pluralidad de Instancia y La Impugnación

Nuestra Constitución Política reconoce el derecho a la pluralidad de instancia como un principio de la función jurisdiccional, regulándolo en el inciso 6 del Artículo 139 de la Carta Magna.

El Tribunal Constitucional en la sentencia expedida dentro del expediente TC 0282-2004-PA-TC señala que "el derecho a la pluralidad de instancias constituye una garantía consustancial del derecho al debido proceso, con la cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente superior y, de esa manera, permitir que lo resuelto por aquél, cuando menos, sea objeto de un doble pronunciamiento jurisdiccional."

La pluralidad de instancia es un derecho procesal que gira en torno a la idea de la garantía del individuo frente al Estado, dejando de lado la arcaica concepción del Estado todopoderoso y libre de errores. Este principio reconoce la posibilidad de la existencia de un margen de error en las decisiones emitidas tanto por los órganos jurisdiccionales como por los organismos administrativos encargados de la emisión de resoluciones. Por otro lado, existe un sector de la doctrina, generalmente de orientación inquisitiva, que propugna la existencia de una instancia única fundamentando sus postulados en el principio de economía y celeridad procesal.

El principio de la doble instancia es una garantía del debido proceso, pues a pesar de que se genera dilaciones al proceso, el respeto a la doble instancia garantiza necesariamente el único medio capaz de enfrentar las arbitrariedades o errores en los que pudiera incurrir la primera instancia.

Son principios de la pluralidad de instancia el tantum devolutum quantum apellatum, que implica que el examen del órgano revisor se ejercita únicamente en los supuestos agravios que alega el apelante, por lo que el pronunciamiento del órgano revisor se encuentra limitado (teniendo en cuenta el principio dispositivo). Por otro lado, el principio de la prohibición de reformatio in peius impide un pronunciamiento que produzca mayor agravio al apelante, salvo que la otra parte también haya impugnado.

Según el autor Enrique Véscovi los medios impugnativos "…aparecen como el lógico correctivo para eliminar los vicios e irregularidades de los actos, representando un modo de buscar perfeccionamiento y en definitiva una mayor justicia. "[7]

Evidentemente, los recursos impugnatorios no son exclusivos del Derecho Procesal, pues se aplican tanto al derecho constitucional como al derecho administrativo.

La impugnación en líneas generales permite al impugnante la búsqueda de un nuevo pronunciamiento sobre su pretensión y una recta aplicación del Derecho o la actuación de la Ley, o buscar certeza o firmeza de pronunciamientos.

Subcapítulo 2:

Principios del Procedimiento Administrativo

El procedimiento administrativo, como toda actuación del Estado, se rige por una serie de principios que otorgan criterios reguladores, estos principios no implican el desconocimiento de otros principios generales del derecho procesal, sin embargo, los principios del procedimiento administrativo, por su naturaleza especial responden con mucha mayor propiedad al criterio de adecuación a la materia de gestión pública atendiendo a la naturaleza y objetivos del procedimiento administrativo.

Los principios del procedimiento administrativo son los elementos que el legislador ha considerado básicos para encausar, controlar y limitar la actuación de la administración pública y de los administrados en todo procedimiento, controlando de esta manera la liberalidad o discrecionalidad de las entidades administrativas en la interpretación de las normas existentes.

El artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444) establece como principios los siguientes, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales de Derecho a los siguientes:

• Principio de legalidad

• Principio de debido procedimiento

• Principio de impulso de oficio

• Principio de razonabilidad

• Principio de imparcialidad

• Principio de informalismo

• Principio de presunción de veracidad

• Principio de conducta procedimental

• Principio de celeridad

• Principio de eficacia

• Principio de verdad material

• Principio de participación

• Principio de simplicidad

• Principio de uniformidad

• Principio de predictibilidad

• Principio de privilegio de controles posteriores

Sub capítulo 3:

Recursos impugnatorios administrativos

La misma ley general del procedimiento administrativo (Ley 27444) en su artículo 206 reconoce la facultad de contradicción de los administrados, facultad que sin lugar a dudas se ve reflejada en la posibilidad de interposición de recursos impugnatorios en la sede administrativa.

Sobre la impugnación de recursos administrativos el autor nacional Juan Carlos Morón Urbina señala que "La exigencia de los recursos en sede administrativa no es una manifestación de un pretendido derecho a la doble instancia administrativa. De existirlo tendríamos que el administrado debía recurrir necesariamente a dos instancia en sede administrativa y dos adicionales en sede judicial para lograr una determinación sobre su derecho o interés. La garantía verdadera que tienen los administrados frente a la administración es la accesibilidad a la vía judicial en tiempo oportuno y para alcanzar la tutela efectiva."[8]

Sobre el particular, me permito discrepar con el autor nacional, puesto que no necesariamente se garantiza la tutela a los derechos de los administrados mediante el acceso al órgano jurisdiccional, pues muchas veces los Jueces no tienen los conocimientos especializados necesarios para dilucidar los derechos de los administrados, pudiendo estos ser perfectamente tutelados en sede administrativa por Tribunales Especializados (v.g. Tribunal de Contrataciones, Tribunal Fiscal, Tribunal Registral, etc).

El artículo 207 de la Ley 27444 prescribe que los recursos administrativos son el recurso de reconsideración, el recurso de apelación y el recurso de revisión, siendo que, para el caso de contrataciones y adquisiciones fueron reconocidos en un primer momento los recursos de apelación y de revisión, sin embargo, desde el año se reconoce únicamente la procedencia del recurso de apelación (D.S. 028-2007-EF), lo que es reproducido en el Decreto Legislativo 1017.

Subcapítulo 4:

Potestad Sancionadora de las entidades Administrativa

Dicha potestad sancionadora, se ve refleja la mayor de las veces en la apertura de un procedimiento sancionador, en el cual, mediante la prosecución de un procedimiento administrativo sujeto a principios y garantías se pretende establecer responsabilidades en cuanto a infracciones cometidas dentro de las relaciones entre la administración pública y los administrados o incluso dentro de la misma administración. El procedimiento sancionador /como se ha mencionado se encuentra sujeto a ciertos principios, los que se encuentran contenidos en el artículo 230 de la Ley 27444 que prescribe que son principios especiales de la potestad sancionadora los siguientes:

1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

7. Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.

8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. "

Pese a la existencia de principios especiales, el procedimiento sancionador no puede limitarse únicamente a ellos, sino que, corresponde interpretarlo y aplicarlo teniendo en cuenta los principios constitucionales generales y los demás que principios generales de Derecho. Al respecto, el Tribunal Constitucional, ha señalado en la sentencia recaída en el expediente Nº 1003-1998-AA/TC, FJ 12/TC 2659-2003 respecto de los límites de la potestad administrativa disciplinaria que tal potestad "(…) está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios, constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales (…), [debiendo] resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman"

CAPÍTULO II

Los recursos impugnatorios en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado

Sub Capítulo 1:

Recursos Impugnatorios en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley 26850) y su Texto Único Ordenado (aprobado por Decreto Supremo 083-2004-PCM)

En un primer momento, los recursos impugnativos se encontraban regulados por el artículo 54 de la Ley 26850 (Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), promulgada el treinta de junio de mil novecientos noventa y siete; dispositivo legal que prescribía que:

"Las discrepancias de los postores relacionadas con aspectos anteriores al acto público de presentación de propuestas o sobre el otorgamiento de buena pro, podrán dar lugar a la interposición de los recursos de apelación y revisión. El Reglamento establecerá los plazos, requisitos, tasas y garantías.

Los recursos impugnativos que pueden interponerse son: el recurso de apelación y el recurso de revisión. Por esta vía no se podrán impugnar las bases."

Sobre el tema de la competencia en el conocimiento de los recursos impugnatorios se señaló que la apelación sería conocida por la máxima autoridad administrativa de la Entidad que convocó al proceso y que lo resuelto por esta instancia podría ser materia de recurso de revisión presentado ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Posteriormente, el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, contenido en el Decreto Supremo 083-2004-PCM, reguló de una manera similar al texto original de la Ley los recursos impugnatorios, en los siguientes términos:

Artículo 54

"Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes de un proceso de selección, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato, inclusive, solamente podrán dar lugar a la interposición de los recursos de apelación y revisión. El Reglamento establecerá los plazos, requisitos, tasas y garantías. Por esta vía no se podrán impugnar las Bases."

Al igual que en la Ley, el TUO estableció que la sería competente para el conocimiento del recurso de apelación el Titular de la Entidad que convocó al proceso, estableciéndose ahora que la resolución sería expedida luego de emitirse informe técnico legal sustentatorio, el cual no podría ser emitido por quienes integraron el Comité Especial. Asimismo se otorgó a la entidad la facultad de delegación en cuanto a la resolución del recurso de apelación interpuesto, con la salvedad que dicha delegación no podría recaer en el órgano que tendrá a su cargo la ejecución del contrato; ordenándose además que el titular de la entidad debía poner en conocimiento de CONSUCODE de la resolución expedida dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su expedición, bajo responsabilidad; entendiéndose dicha obligación a efectos de ejercer una mayor fiscalización de parte del máximo organismo estatal en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado con respecto a las resoluciones emitidas por las entidades convocantes.

Por otro lado, con respecto al recurso de revisión se estableció en el mismo artículo que:

"Lo resuelto en el recurso de apelación puede ser materia de recurso de revisión presentado ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado:

a) En los casos de Licitaciones Públicas y Concursos Públicos, haya o no resolución expresa.

b) En los casos de adjudicaciones directas y de menor cuantía, únicamente cuando se genere silencio administrativo negativo."

Conforme se aprecia, a diferencia de la Ley original que señalaba que procedía el recurso de revisión contra las resoluciones que resolvían los recursos de apelación interpuestos, el TUO limitó su procedencia únicamente a los casos de licitaciones y concursos públicos; mientras que, se estableció la procedencia de la revisión en caso de adjudicaciones directas y de menor cuantía únicamente cuando exista silencio administrativo negativo, esto es, no exista pronunciamiento expreso por parte de la entidad.

Con respecto a la suspensión del proceso de selección debido a la interposición de recursos impugnativos, ambos cuerpos normativos concuerdan en su regulación, al señalar en su artículo 55 que:

"La presentación de los recursos interpuestos de conformidad con lo establecido en el artículo precedente dejarán en suspenso el proceso de selección, conforme a lo establecido en el Reglamento, siendo nulos los actos posteriores practicados."

Finalmente, se puede apreciar en los dispositivos legales bajo análisis que además de los recursos impugnativos ya mencionados (de apelación y de revisión) se reguló la posibilidad que el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (máximo ente administrativo en la materia) puede declarar la nulidad de oficio de las resoluciones emitidas por las entidades dentro de un proceso de selección convocado ante la existencia de algún defecto de forma o de fondo que se torne insubsanable y afecte de naturaleza sustancial el proceso.

Subcapítulo 2:

Recursos impugnatorios en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Decreto Supremo 084-2004-PCM)

El texto original del artículo 149 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones prescribía que "La interposición de un recurso de apelación y, en su caso, el recurso de revisión suspende el proceso de selección en la etapa en que se encuentre…", sin embargo posteriormente dicho dispositivo legal fue modificado mediante el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 028-2007-EF, el cual estableció que "Mediante el recurso de apelación se impugnan los actos administrativos dictados durante el desarrollo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato.

El recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado."

Con respecto a los actos impugnables, el artículo 150 del Reglamento establece que:

"Son impugnables:

1) Los actos dictados por el Comité Especial durante el desarrollo del proceso de selección.

2) Los actos emitidos por el Titular o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, que afecten la continuación del proceso de selección.

3) Los actos expedidos luego de haberse otorgado la buena pro y hasta antes de la celebración del contrato."

El reglamento establecía inicialmente la posibilidad de interponer tanto el recurso de apelación y posteriormente regulaba la posibilidad de interposición del recurso de revisión, pues, el artículo 161 del Reglamento establecía que

"Mediante el recurso de revisión se impugnan:

1) La resolución que se pronuncia respecto de un recurso de apelación, siempre y cuando éste se desarrolle en una Licitación Pública o en un Concurso Público;

2) La denegatoria ficta recaída sobre el recurso de apelación, con prescindencia del tipo de proceso de selección; y,

3) Las resoluciones emitidas por el Titular o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, distintas de aquellas que resuelven recursos de apelación.

Tratándose de impugnaciones respecto de ítems, etapas, tramos, lotes o paquetes, se podrán interponer recursos de revisión según las consideraciones expresadas en los incisos 1) y 2) del presente Artículo atendiendo al tipo del proceso de selección convocado.

El plazo para interponer el recurso de revisión es de cinco (5) días contados a partir del día siguiente de la notificación a través de la publicación en el SEACE de la resolución respectiva. Igual plazo es para el caso de la denegatoria ficta del recurso de apelación, el cual se computará desde el día siguiente del vencimiento del plazo que tenía la Entidad para resolver dicho recurso.

El recurso de revisión se presentará ante el Tribunal, quien lo resolverá.

En el Recurso de Revisión se pueden invocar argumentos o consideraciones que no hayan sido manifestadas en el Recurso de Apelación respecto de las pretensiones planteadas, lo que no procede es plantear nuevas pretensiones."

Sub Capítulo 3:

El Decreto Supremo 028-2007-EF

Este dispositivo legal dispuso la modificación del capítulo referente a solución de controversias y recursos impugnatorios en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, siendo sus principales modificaciones:

– Se regulan taxativamente cuáles pueden ser los actos impugnables: i) actos dictados por el Comité Especial durante el proceso; ii) actos emitidos por la máxima autoridad de la entidad que afecten la continuación del proceso; y iii) actos expedidos luego de otorgada la buena pro y hasta antes de celebrarse el contrato.

– Se regulan taxativamente cuáles son los actos no impugnables: i) actos preparatorios tendientes a organizar el proceso; ii) las bases y/o su integración; iii) actos de inscripción de participantes, o de programación, difusión y/o notificación del proceso por el SEACE; iv) actos que aprueban exoneraciones.

– El plazo para impugnar se ha ampliado a ocho días y su interposición suspende el proceso en la etapa en que se encuentre.

– Los recursos deben ser dirigidos al Presidente del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

– Se ha eliminado la mención a la tasa por derecho de impugnación, por la desaparición del recurso de revisión, ahora se establece como requisito la presentación de la garantía.

– La presentación del recurso será a través de la mesa de partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del CONSUCODE, las cuales revisarán su admisibilidad.

– Se establece como causal de improcedencia la incompetencia del Tribunal, y respecto al anterior recurso de revisión, ya no se considera como causal de improcedencia la impugnación de la buena pro o actos que incidan en ella, si previamente se hubiera acordado la distribución a prorrata.

– El porcentaje de la garantía es ahora equivalente a uno por ciento del valor referencial, manteniéndose el tope mínimo equivalente a veinticinco por ciento de la Unidad Impositiva Tributaria – UIT.

– El recurso de apelación que regirá, prácticamente asimila el procedimiento establecido para el anterior recurso de revisión.

– En el contenido de la resolución, el Tribunal podrá pronunciarse sobre puntos que el Tribunal aprecie de oficio, aunque no hayan sido materia del recurso.

– Respecto al alcance de la resolución, el Tribunal evaluará si cuenta con la información suficiente para efectuar el análisis del fondo del asunto y poder otorgar la buena pro.

– Se ha establecido que los precedentes de observancia obligatoria serán adoptados mediante acuerdos de la Sala Plena del Tribunal del CONSUCODE.

Sub Capítulo 4:

Modificaciones en Materia Impugnatoria introducidas por el Decreto Legislativo 1017

El artículo 53 de la Nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que "Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación. Mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. Por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones.

El recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la Buena Pro. El Reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y plazo para su presentación y resolución.

El recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el Reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la Décimo Tercera Disposición Complementaria Final. La resolución que resuelva el recurso de apelación agota la vía administrativa.

El Titular de la Entidad podrá delegar la potestad de resolver el recurso de apelación. El funcionario a quién se otorgue dicha facultad será responsable por la emisión del acto que resuelve el recurso.

Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la Entidad está obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo máximo de tres (3) días de requerida, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. El incumplimiento de dicha obligación por parte de la Entidad será comunicada a la Contraloría General de la República.

La garantía por interposición del recurso de apelación deberá otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y de la Entidad, cuando corresponda. Esta garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garantía no podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT."

Como se observa se aprecia de la nueva regulación legal se han efectuado ciertas modificaciones en materia impugnatoria que estriban principalmente en la competencia para el conocimiento del recurso de apelación, así como el aumento de las tasas y garantías para la interposición del recurso impugnatorios, siendo que, al igual que en la ley anterior, se dejó al reglamento su regulación especial y requisitos.

CAPÍTULO III

La garantía para la interposición de recursos impugnatorios

Sub capítulo 1:

Regulación Legal

La Ley 26850 y su TUO, aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM, no regularon expresamente el tema de la garantía por interposición de recursos impugnativos, se hizo una primera referencia a esta institución, pero se delegó su regulación al Reglamento, pues el artículo 54 de ambos cuerpos normativos prescribía que ". El Reglamento establecerá los plazos, requisitos, tasas y garantías." (El resaltado pertenece al autor)

Ahora bien, en un primer momento, el reglamento de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado (aprobado por Decreto Supremo 084-2004-PCM) no estableció como uno de los requisitos para la admisibilidad del recurso de apelación, sino que mediante Decreto Supremo 028-2007-EF se modifica el artículo 155 del Reglamento, estableciendo en su inciso 7, consideró como un requisito el de "cumplir con la garantía conforme lo prescribe el artículo 158"

En el Reglamento se ha establecido garantía para la interposición de recursos de apelación y revisión, pues en su artículo 158 se estableció que:

"La garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, de conformidad con el inciso c) del Artículo 52 de la Ley, deberá otorgarse a favor del CONSUCODE, por una suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor referencial del proceso de selección impugnado. En los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía será equivalente al uno por ciento (1%) del valor referencial del respectivo ítem, etapa, tramo, lote o paquete.

En ningún caso, la garantía será menor al veinticinco por ciento (25%) de la Unidad Impositiva Tributaria vigente."

Mientras tanto, para la interposición del recurso de revisión también se estableció como requisito para su admisibilidad el depósito de garantía conforme prescribe el artículo 165:

La garantía que respalda la interposición del recurso de revisión, de conformidad con el inciso c) del Artículo 52 de la Ley, deberá otorgarse a favor del CONSUCODE, por una suma equivalente al 0.25% del Valor referencial del proceso de selección impugnado. En los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía será equivalente al 0.25% del Valor referencial del respectivo ítem, etapa, tramo, lote o paquete.

En ningún caso, la garantía será menor al veinticinco por ciento (25%) de la Unidad Impositiva Tributaria vigente."

Como se aprecia, el monto de la garantía se estableció en un primer momento en el Reglamento en uno por ciento (1%) del valor referencial del proceso de selección para la interposición de recurso de apelación y 0.25% del valor referencial para la interposición de recurso de revisión, dejándose claro que cuando el proceso de selección es por ítem, etapa, tramo, lote o paquete la garantía equivale al 1% o al 0.25% (según se trate de recurso de apelación o revisión) de cada ítem, etapa, tramo, lote o paquete, siendo que en ambos casos, el mínimo de la garantía equivale al veinticinco por ciento (25%) de una UIT.

Posteriormente, con la entrada en vigencia del Decreto Supremo 028-2007-EF que unificó criterios y estableció como único recurso impugnatorio al recurso de apelación (soslayando el recurso de revisión) se estableció que la garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, de conformidad con el inciso c) del Artículo 52 de la Ley, deberá otorgarse a favor del CONSUCODE, por una suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor referencial del proceso de selección impugnado y que en los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía será equivalente al uno por ciento (1%) del valor referencial del respectivo ítem, etapa, tramo, lote o paquete.

Sub Capítulo 2:

Ratio Legis. Definición

La doctrina en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, aún sigue preguntándose el motivo o el por qué de la obligación de depósito de una garantía para la interposición de recursos impugnatorios; en tal sentido, el autor nacional Guido Santiago Tawil señala que: "la garantía de impugnación es un mecanismo que tiene como finalidad desalentar los conductos inadecuados de los contratistas, presiones indebidas sobre los funcionarios actuantes en el proceso licitario e impugnaciones temerarias. Estas conductas vulneran principios del procedimiento administrativo e impiden la eficacia práctica de los contratos, por la cual, el ordenamiento jurídico debe reconocer a la garantía de impugnación en normas generales en materia de contrataciones administrativas y complementaria con otros mecanismos que cumplan la misma finalidad."[9]

El tema no es poco complejo, pues existen numerosos cuestionamientos a la institución jurídica de la garantía para la interposición de recursos impugnatorios, pues según un sector de la doctrina limitaciones de esa especie afectan indebidamente tanto el derecho de defensa como los principios de legalidad, verdad material, colaboración, informalismo o formalismo atenuado y gratuidad, esenciales en el procedimiento administrativo; asimismo se puede verificar que estas garantías constituyen una restricción indebida e innecesaria al derecho al ejercicio de la defensa. En contraparte, otro sector de la doctrina argumenta que la interposición de estas garantías no implica afectación alguna al debido proceso y que por el contrario resaltaría la seriedad de los postores con respecto a su postulación dentro del proceso de selección y además evitaría la interposición de actos procedimentales eminentemente dilatorios e innecesarios.

Sobre las características de la garantía, el artículo 58 del Reglamento prescribe que "La garantía deberá ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática en el país al solo requerimiento del CONSUCODE, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones…"

Sub Capítulo 3:

Ejecución de la Garantía

El artículo 166 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. 084-2004) con respecto al tema de la ejecución de la garantía depositada es bastante drástica, estableciéndose que:

"Cuando el recurso de apelación sea declarado fundado en todo o en parte, o se declare una nulidad sin haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se procederá a devolver la garantía al apelante, para lo cual éste deberá dirigir una solicitud al Tribunal.

Cuando el recurso de apelación sea declarado infundado o improcedente, se procederá a ejecutar la garantía.

Cuando el apelante se desista del recurso de apelación, se ejecutará el treinta por ciento (30%) de la garantía."

En consecuencia, el Reglamento estableció la ejecución de la garantía para los casos en los que los recursos de apelación sea declarado infundado o improcedente, lo que puede ser materia de cuestionamiento, conforme expondremos a continuación.

Sub Capítulo 4:

El aumento en la Garantía

Mediante el Decreto Legislativo 1017, se han modificado numerosos aspectos referentes a las cuestiones impugnatorias, siendo una de esas cuestiones la de la garantía de la interposición para la interposición de los recursos impugnatorios, señalándose en la parte in fine del artículo 53 que "La garantía por interposición del recurso de apelación deberá otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y de la Entidad, cuando corresponda. Esta garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garantía no podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT.

La interposición de la acción contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en última instancia administrativa, sin suspender su ejecución."

Como se aprecia de la nueva regulación legal se ha aumentado el monto de la garantía del 1% al 3% del valor referencial del proceso de selección, además se ha establecido el límite mínimo en el 50% de una UIT, lo que en comparación con lo prescrito por el Reglamento de la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones, constituye un aumento pecuniario importante.

Sub Capítulo 5:

Análisis de la figura jurídica de la garantía en base a los principios de debido procedimiento administrativo y pluralidad de instancia

En opinión particular de la autora, la figura jurídica misma de la garantía para la interposición de recursos impugnatorios, a pesar que su ratio legis (evitar recursos impugnatorios innecesarios) resulta justificante para su regulación, no se puede dejar de lado la existencia de principios constitucionales supremos que merecen protección pues, por sobre el interés del Estado, se encuentra el interés individual, es así que esta figura jurídica atenta en cierta forma contra el derecho a la doble instancia y como consecuencia lógica de este postulado, afecta el debido procedimiento administrativo.

Más aun el aumento en el monto de la garantía establecido en la nueva ley de contrataciones y adquisiciones del Estado (decreto legislativo 1017) resulta ser mucho más atentatorio, máxime si tenemos en cuenta que los montos de la garantía resultan muchas veces ser elevados y los plazos para interposición de recursos son cortos, por lo que, los postores de ven obligados a depositar exorbitantes sumas de dinero en poco tiempo, lo que contradice nuestra realidad económica y empresarial, y la finalidad del Estado de promover la inversión privada, pues al obligar al pago de garantías para interponer recursos se afectan sus intereses económicos, además se genera desazón en los postores y desconfianza en el aparato estatal.

Por otro lado, un tema por demás criticable resulta el de la ejecución el de la garantía en caso de resultar infundado o desestimado el recurso de apelación o de revisión interpuesto, esto debido a que, muchas veces se puede desestimar un recurso impugnatorio resuelto, mas esto no implica que el recurso haya sido interpuesto de manera dilatoria o de mala fe; pues pueden existir supuestos en los que el Tribunal revisor de las impugnaciones tenga un criterio jurídico o realice una interpretación distinta de los hechos y medios probatorios a la realizada por el impugnante, por lo que no se justifica, que se ejecute una garantía, pues se estaría imponiendo una sanción eminentemente innecesaria, pues no puede existir falta alguna cuando se procede en ejerció de un derecho (en este caso el derecho a la doble instancia o de impugnación de un acto que se considera agraviante).

CAPÍTULO V

Conclusiones

• El derecho administrativo como rama del derecho no puede estar aislada, ni sus principios resultan aplicables a raja tabla, pues existen principios y disposiciones de mayor jerarquía que deben ser respetados tales como el caso de los principios constitucionales y los principios jurisdiccionales aplicables supletoriamente al procedimiento administrativo

• Con respecto a la garantía para la interposición de recursos impugnatorios en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, se debe señalar que si bien su ratio legis resulta atendible a fin de evitar apelaciones maliciosas y dilaciones innecesarias, esta finalidad no puede soslayar principios de naturaleza constitucional y principios que tienen relación estricta con el debido proceso y por ende con la dignidad humana.

• El aumento en la garantía por interposición de recurso dispuesta por el Decreto Legislativo 1017 atenta contra el debido procedimiento administrativo, además es inadecuado para la realidad económica y empresarial de nuestro país, pues se obliga a los postores a disponer de cuantiosas sumas de dinero en un corto tiempo.

CAPÍTULO VI

Recomendaciones

Resulta indudable que, desde un punto de vista teórico, la eliminación de este tipo de instrumentos debe ser vista positivamente en cuanto reafirma el ejercicio de algunas de las garantías individuales y principios básicos del procedimiento administrativo, puesto que, si bien la celeridad en la tramitación de un proceso de selección resulta importante, esta celeridad no puede de ninguna manera resultar atentatoria contra principios y derechos constitucionales de los administrados.

Recomiendo la revisión de la institución de la garantía por interposición de recursos impugnatorios, ya que pese a que es una figura jurídica ya instituida en la materia, aun se puede debatir un tema que resulta ser tan espinoso.

No puede desconocerse, la existencia de excesos, y en ese contexto, la eliminación de los mecanismos existentes para combatirlos –por deficientes o reprochables que ellos resulten- se presenta tan solo como una solución parcial e incompleta del problema denunciado.

Del mismo modo que se propugna en forma creciente el examen previo de los costos y beneficios regulatorios que la sanción de una nueva regulación puede traer aparejados resultaría aconsejable que, al tiempo que se eliminan o reforman aquellas instituciones que se consideran susceptibles de reparo, se examinen debidamente las prácticas que le dieron origen, proveyendo a la Administración de mecanismos eficaces para desterrarlas.

Bibliografía

• MORÓN URBINA, Juan Carlos: "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General". Editorial Gaceta Jurídica. Cuarta Edición. Lima – Perú. 2007.

• PRIORI POSADA, Giovanni: "Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo". ARA Editores. Lima – Perú. 2007.

• MORY PRÍNCIPE, Freddy: "El Proceso Administrativo Disciplinario". Editorial Rodhas. Cuarta Edición. Lima Perú. Marzo 2008.

• TICONA POSTIGO, Víctor: "El Debido Proceso y la Demanda Civil". Editorial Rodhas. 2da. Edición. Lima Perú. 1999.

• MONROY GÁLVEZ, Juan: "Introducción al Proceso Civil". Editorial Témis. I Edición. Bogotá. 1996.

• LEDESMA NARVÁEZ, Marianella: "Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis Artículo por Artículo". Tomos I y II. Editorial Gaceta Jurídica. I Edición. Lima – Perú. Julio 2008.

• CHICHIZOLA, Mario. "El debido proceso como garantía constitucional". En revista argentina "La Ley". 1983.

• GONZÁLES PÉREZ, Jesús: "El derecho a la tutela Jurisdiccional". Editorial Civitas. Madrid. 1984.

• BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo: "Derechos Fundamentales y Proceso Justo. ARA EDITORES. Lima Perú. 2001.

• SANTIAGO TAWIL, GUIDO: "¿El fin de la Garantía de Impugnación en materia licitatoria?". En revista "Sociedad y Derecho", editada por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Edición Número 29. Junio 2008.

• VÉSCOVI, ENRIQUE: "Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica." Editorial Depalma. Buenos Aires – Argentina. 1988

Autor:

Carmen Nohelia Garcia Lecca

[1] CHICHIZOLA, Mario: "El Debido Proceso como garantía constitucional" en revista argentina "La Ley". Marzo 1983. Página 920

[2] TICONA POSTIGO, Víctor: "El Debido Proceso y la Demanda Civil". Editorial Rodhas. 2da. Edición. Tomo I. Lima €“ Perú. 1999. Página 66.

[3] LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. "Comentarios al Código Procesal Civil". Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica. Lima Perú. Julio 2008. Página 28.

[4] Gonzáles Pérez, Jesús. "El derecho a la tutela jurisdiccional." Editorial Civitas. Madrid €“ España. 1984. Página 28.

[5] Ledesma Narváez, Marianella: Op. Cit. Página 27

[6] BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo: "Derechos Fundamentales y Proceso Justo. ARA EDITORES. Lima Perú. 2001. Página 185.

[7] VÉSCOVI, ENRIQUE: "Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica. Editorial Depalma. Buenos Aires €“ Argentina. 1988. Página. 45

[8] MORÓN URBINA, Juan Carlos: "Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General." Gaceta Jurídica, Cuarta Edición. Lima Perú. 2007

[9] SANTIAGO TAWIL, Guido: "¿El fin de la Garantía de Impugnación en materia licitatoria?". En revista "Sociedad y Derecho" Junio 2008. Editada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Edición Número 29.