La teoría de la aplicación del test de racionalidad en las decisiones jurisdiccionales (página 2)

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda interpuesta.

Publíquese y notifíquese.

SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA.

Análisis y crítica jurisprudencial

1. DE LA ARBITRARIEDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

En la sentencia que analizamos a continuación, el máximo tribunal ha decretado que el Presidente de la República está facultado, por los artículos 167 y 168 de la Constitución Política; y 53 del Decreto Legislativo Nº 754, para pasar "discrecionalmente" a la situación de retiro, a los oficiales policías y de servicios de los grados de mayor a teniente general, con la finalidad de procurar la renovación constante de los cuadros de personal.

El ordenamiento jurídico prevé a veces la actividad de la Administración en todos sus aspectos, lo que podríamos referir como la actividad reglada; cuando no lo hace nos encontramos frente a la actividad discrecional. Con la primera se conoce de antemano la resolución que recaerá puesto que encajará en el supuesto de la norma aplicable. En cambio cuando la actividad administrativa es discrecional no cabe efectuar esta conjetura.

Una potestad es, pues, discrecional siempre que el ordenamiento jurídico no establece cuándo debe ejercitarse, cómo debe ejercitarse, y en qué sentido se debe ejercitar. Ello puede obedecer a una de dos circunstancias: que no exista una ley que regule los tres aspectos o momentos citados, o que, existiendo, en aras de la eficacia administrativa permita la discrecionalidad de los tres o alguno de ellos (1).

Por ello, para que el ejercicio de una potestad administrativa sea discrecional no es necesario que sean discrecionales los aspectos mencionados anteriormente (el cuándo, el cómo y en qué sentido), bastando que exista discrecionalidad solo en uno de ellos.

Sin embargo, lo que sí constituye un requisito imprescindible para que pueda hablarse de discrecionalidad, y no de arbitrariedad, es que los fines que se persiguen o hayan de perseguirse por cada potestad –en este caso la de "renovar cuadros"– estén concretamente enunciados en el ordenamiento jurídico.

Como advierte M.S. Giannini, "la potestad discrecional puede ser libre en todo menos en la elección de los fines que persigue" (2).

También se ha dicho del poder discrecional que "es el verdadero Caballo de Troya en el seno del Dere-cho Administrativo de un Estado de Derecho" (3).

Por tal motivo, la discrecionalidad no puede ser concebida como la habilitación para actuar exclusivamente según el propio criterio, sino sobre la base de presupuestos jurídicos que la sostendrán en el futuro.

Como ha señalado el padre del Derecho Administrativo moderno Eduardo García de Enterría, en su brillante estudio sobre la discrecionalidad denominado "La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo" (4), allí donde se da un acto discrecional deben de existir también reducciones del mismo, en razón de que este no es absoluto. Dichas reducciones, que nos permitimos acoger en el presente trabajo, persiguen limitar judicialmente la libertad otorgada a la Administración en el uso de potestades discrecionales.

La primera reducción de este fundamento de la discrecionalidad opera observando que en todo acto discrecional hay elementos reglados. Estos constituyen la existencia misma de la potestad, de cuyo ejercicio emana el acto, la extensión concreta de esta potestad, que es imposible que sea totalmente indeterminada, y en fin, la competencia para ejercitarla. Estos son elementos necesariamente reglados, puesto que lo contrario equivaldría a someter el imperio de tal potestad a los derechos subjetivos cuando todo poder tiene sus límites (5).

No hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya sido atribuida por el ordenamiento. Es falsa pues la tesis –en palabras del maestro García de Enterría– de que hay potestad discrecional donde no hay norma, postulado central de la doctrina de la vinculación negativa de la Administración y el derecho (6).

El segundo gran proceso de reducción consiste en constatar que el fin de las potestades discrecionales es también un elemento reglado de las mismas. Es decir, que las autoridades cuentan efectivamente con facultades discrecionales para alcanzar determinados fines, pero no cualquier finalidad sino las estrictamente señaladas por la ley. Es en la base de esta observación que se sustenta el control de la desviación de poder. El acto desviado de su fin carece, de por sí, de legitimidad.

La finalidad en el caso de la renovación de cuadros no es otra que la de renovar constantemente los cuadros de personal. No de reestructurar la institución policial, por lo que deducimos, en principio, que las invitaciones efectuadas al amparo de aquella "reestructuración" carecen de legitimidad. Sin perjuicio de ello, también se encuentra sujeto a revisión judicial basar la decisión administrativa de invitar a un oficial al retiro en un presupuesto consagrado en la ley, puesto que puede existir el uso de una potestad discrecional en la forma, pero una arbitrariedad en el fondo.

Cabe rescatar que las técnicas de reducción no pueden quedar aquí y ser consideradas como únicos vicios estimables. Existen técnicas de control de la discrecionalidad que deben valuarse para sustentar un acto y deducir su legalidad y legitimidad.

En primer lugar, el control de los hechos determinantes. Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como supuesto de hecho de la norma de cuya aplicación se trata.

En segundo lugar, la diferencia entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados. Estos conceptos jurídicos indeterminados, o que se contienen en lo que también se llaman las normas flexibles, no constituyen una particularidad del Derecho Público, por lo que no pueden servir de sustento para la aplicación de potestades discrecionales.

Al respecto, Parejo (7) señala que el concepto jurídico indeterminado es una categoría que abarca todos los supuestos en los que la norma jurídica no logra prefigurar completamente –en los términos ordinarios propios del Derecho– la decisión aplicativa al caso concreto, por lo que sus perfiles no son precisamente nítidos, teniendo en cuenta la diversa capacidad de "determinación jurídica" de los conceptos jurídicos empleados por las normas.

En todo caso, en su seno, la doctrina alemana diferencia cuando menos dos tipos de conceptos: los llamados "conceptos empíricos" o descriptivos, y los denominados "conceptos normativos" o valorativos precisados de concreción. Los primeros se refieren a objetos o acontecimientos de la realidad, con sentido y alcance perfectamente determinables; mientras que los segundos se ofrecen desprovistos de cualquier referencia de la realidad y tienen más bien por misión integrar en el ordenamiento juicios o reglas metajurídicos o estados de conocimiento, provocando problemas de incerteza ya en la fase de la interpretación.

Esto se explica porque su utilización convierte a la norma en incompleta, puesto que precisa de la incorporación de valoraciones o criterios que no están en ella y que, consecuentemente, solo pueden ser añadidos por el aplicador de la norma.

El control del doble plano fáctico y jurídico de tales decisiones (es decir, de cualquiera de ellos) solo puede dar lugar a una única solución justa.

Las buenas costumbres, o el orden interno, o la defensa nacional o el respeto, o el orden público, etc., constituyen conceptos jurídicos indeterminados en el sentido de que la medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular no la resuelve o determina con exactitud la propia ley que los ha creado y de cuya aplicación se trata.

Estos conceptos jurídicos indeterminados han ocasionado nefastos efectos en la historia de las garantías jurídicas, más aún cuando se les incluye dentro del universo de lo discrecional para la Administración. Sin embargo, lo singular de estos conceptos jurídicos indeterminados es que su calificación no puede ser más que una: o se da o no se da el concepto; o hay utilidad pública o no la hay. Vemos pues una unidad de solución justa en la aplicación del concepto a un caso concreto. Siendo al contrario, las características de las potestades discrecionales, la pluralidad de soluciones justas posibles.

"Por ello, el proceso de constatación de si un concepto jurídico indeterminado se cumple o no se cumple, no puede ser nunca un proceso volitivo de discrecionalidad o de libertad, sino un proceso de juicio o estimación. Justamente, por esto, el proceso de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un proceso reglado porque no admite más que una solución justa, es un proceso de aplicación e interpretación de la ley, de subsunción en sus categorías de un supuesto dado, no es proceso de libertad de elección entre alternativas igualmente justas o de decisión entre indiferentes jurídicos en virtud de criterios extrajurídicos, como es, en definitiva, lo propio de las facultades discrecionales". (8)

Así, dicho concepto sostenido principalmente por la dogmática alemana, se ha ido excluyendo en el tiempo, consiguiendo una mayor depuración de la categoría de la discrecionalidad (9); así como los supuestos propuestos por el concepto "margen de apreciación".

En efecto, el último reducto de lo discrecional, en su versión tradicional de libertad decisoria, pretende instalarse en la zona imprecisa del concepto, en su mayor o menor "halo", reapareciendo al exterior bajo la forma de "margen de apreciación". (10)

En dicho contexto, consideramos que el concepto de "margen de apreciación" constituye una adecuación de la realidad a lo subjetivo, puesto que es el espacio en el que la administración pretende avalar una decisión bajo su propia valoración, dejando de lado la necesaria objetividad e imparcialidad en la toma de decisiones necesarias para la fundamentación –fáctica y jurídica– de toda resolución certificando un debido proceso.

En tercer lugar, el control de los principios generales del Derecho. Estos son una concentración de los grandes valores jurídicos materiales que constituyen la fuente de la codificación y de la experiencia de la vida jurídica. En ese sentido, la ley y los principios generales del derecho constituyen los pilares primordiales a los que la Administración se encuentra sometida para el uso de sus facultades discrecionales.

En razón de lo argumentado, no tiene sentido ampararse en el uso de facultades discrecionales para agredir el orden jurídico, y por tanto, los principios generales del derecho, cuando forman parte de aquel, lo fundamentan y lo estructuran:

"Entre estos encontramos principios generales que funcionan como reserva para condenar resultados obtenidos por la Administración como el principio de iniquidad manifiesta, o el de irracionalidad, o el de buena fe, o el de proporcionalidad de los medios a los fines, o el de la naturaleza de las cosas, etc. Otros, se revelan como más directos e inmediatos, como el fundamental principio de la igualdad, el del debido proceso, el de administración de justicia, y en general, todos los derivados de las decisiones políticas fundamentales, y de los derechos y libertades fundamentales de las personas y las instituciones, puesto que es evidente que la Administración no puede, en nombre de sus facultades discrecionales, violar principios constitucionalmente consagrados como base entera dela organización comunitaria y del orden jurídico" (11).

Cuando la Administración aplica la causal de renovación de cuadros para efectuar las invitaciones al retiro se encuentra en la obligación de respetar los fundamentos que propugnan un Estado de derecho.

Al respecto Hayek argumenta: "La idea de que no debe haber límite para el poder de los legisladores es, en parte, un resultado negativo de la soberanía popular y el gobierno democrático. A veces se piensa que mientras todas las acciones del gobierno estén debidamente autorizadas vivimos bajo un Estado de derecho. No es así (…) El conflicto es entre dos tipos de leyes, las leyes bajo un Estado de derecho, que le permiten a los individuos prever como va a ser utilizado el poder del Estado, y las leyes bajo una dictadura, que simplemente le dan a las autoridades el poder para hacer lo que estimen conveniente. En uno, el espíritu de la ley es proteger al individuo contra el poder del Estado. En el otro, el espíritu de la ley es impedir toda limitación a la voluntad de las autoridades. (…) el Estado de derecho implica el reconocimiento de los derechos inalienables de los individuos, el reconocimiento de los derechos del hombre."

El respeto a la igualdad de trato en el proceso de valoración de las pruebas cuando se efectúa el análisis de los legajos oficiales; el debido proceso, que configura que toda resolución no solo se encuentre debidamente fundamentada y motivada sino que toda persona sometida a cualquier tipo de procedimiento sea oída en virtud del derecho de defensa; el de administración de justicia, por el que cualquier oficial pueda acceder al poder jurisdiccional para solicitar la tutela efectiva de sus derechos; constituyen principios inalienables que, ninguna facultad, por más discrecional que esta sea, puede vulnerar.

El principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad

Algo que debe quedar claro y sin ninguna duda es que discrecionalidad no es arbitrariedad.

El concepto de arbitrariedad es relativamente moderno, aunque el adjetivo del que procede, el latino arbitrarius, sea más antiguo. Es recién a partir de Locke que "arbitrario" es sinónimo de despótico, absoluto, tiránico, no limitado por ley alguna, caprichoso, abusivo y, sobre todo, contrario a la razón.

Así, arbitrario es todo aquello que es y se presenta como carente de fundamentación objetiva, como incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión, como desprendido de toda razón capaz de explicarlo y/o sustentarlo, aquello que no resulta de un análisis lógico ni del estudio razonable de los hechos. Acto, conducta o idea sustentado con arbitrariedad.

El principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad formula una distinción entre discrecionalidad, configurada como aquello que cuenta con el respaldo de una fundamentación que lo sostiene; y arbitrariedad, vista como el mero capricho o voluntad de la Administración.

La sentencia española del 21 de noviembre de 1985 subraya que ambos son "conceptos anta-gónicos" que, en virtud de la sentencia española del 13 de julio de 1984 se aprecia que "nunca es permitido confundir, pues aquello (lo discrecional) se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y no meramente de una calidad que lo haga inacatable; mientras que lo segundo (lo arbitrario), o no tiene motivación respetable, sino –pura y simplemente– la conocida sit ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefendible y su inautenticidad".

Podemos aducir que la motivación es justamente el primer criterio de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario. Si no hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta. Lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario; como concluyen las sentencias españolas del 30 de junio de 1982, 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985.

La motivación constituye un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos, que comprende –el fundamental– a la tutela judicial efectiva, a obtener una resolución fundada en Derecho, como lo consagra la sentencia constitucional española del 11 de julio de 1983.

Al respecto, es concluyente la sentencia del 3 de diciembre de 1986, que confirmó la anulación de un acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad Sanitaria de la Seguridad Social de Hospitalet de Llobregat por el que adjudicaron los concursos públicos convocados para la contratación de servicios de cafetería, justamente por la falta de motivación: "El motivo por el que se extrema el rigor de la exigencia de un requisito formal, como es el indicado cuando en la generalidad de los casos la jurisprudencia lo flexibiliza al máximo, sobre todo cuando no se trata de los supuestos previstos en el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo, es por la necesidad, en el caso de que se trata, de justificar ante las partes y ante sí misma, la desviación de la regla general de adjudicación de los concursos a las proposiciones económicas más ventajosas, como es lo ocurrido aquí, al descartar a una empresa concursante, a pesar de que el canon propuesto era el más elevado".

La cuestión crucial está en la motivación, de la que depende esencialmente la legitimidad de ejercicio de todo poder, legitimidad del ejercicio que es inexcusable e irrenunciable.

El mero "por que sí" está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto. Dada esa motivación, una razón de la elección, cualquiera sea esa razón, debe ser plausible, congruente con los hechos de los que necesariamente ha de partirse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos (12).

Si no lo es , la concreta elección realizada por la Administración revelará arbitrariedad, debiendo ser anulada por el juez.

La Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivados, consistentes con la realidad y objetivamente fundados.

Es decir, el Estado se encuentra en la libertad de elección –siempre que base su proceder en criterios objetivos– con la finalidad justa de perseguir el fin para el que la facultad discrecional fue conferida: la de renovar.

Por ello, solicitar a la Administración que explique las razones de hecho y de derecho en los que se basa la elección de los oficiales de la Policía que son invitados al retiro por la aplicación de la causal de renovación, y analizar luego las razones dadas para verificarlas con las circunstancias de cada caso en concreto con la finalidad de descubrir las inconsistencias que pudieran haberse presentado, reafirman el Estado de Derecho en el que todo sistema democrático se sustenta, y que es, ante todo, un Estado de razón. Ello no altera en lo absoluto el orden constitucional. En cambio, reafirma la legitimidad de todo proceder basado en una apreciación objetiva de los hechos.

Como manifiesta la sentencia española del 7 de julio de 1987, "Debe comenzar la obligada contrastación de esas decisiones, que solo pueden ser aceptadas como válidas por el juez en tanto se presenten como consecuencia de una exégesis racional y no el fruto de una arbitrariedad".

Bajo ese criterio, no solo se alude a una motivación sino a la justificación objetiva que constituye el segundo nivel de distinción entre discrecionalidad y arbitrariedad.

El poder administrativo en un Estado de derecho es siempre poder funcional, más aún el discrecional, porque se otorga por la ley en contemplación no de un interés de la Administración –que no tiene intereses propios– sino de los intereses sociales a los que está asociativamente obligada a servir, un imperio obligado a dar cuenta de su firme auxilio a la función para la que fue instituido, "a justificarse en su ejercicio y a justificar también su conformidad a la ley y al Derecho, a los que está expresa y plenamente sometido por la norma fundamental (13).

La naturaleza del Derecho es justificar decisiones, actuaciones. Por eso el Derecho no puede y no podrá nunca rehuir la cuestión del fundamento (14).

Para no incurrir en arbitrariedad, la decisión discrecional debe venir respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera, ya que "en los actos reglados, como su contenido está agotadoramente tipificado por la ley, por esta regla tendrá escasa importancia el proceso de formación de la voluntad administrativa. En cambio, en los discrecionales, al existir en mayor o menor medida una libertad estimativa, resulta de gran trascendencia el proceso lógico que conduce a la decisión", como lo aprecia el tribunal español en la sentencia del 7 de febrero de 1987.

En consecuencia, a mayor libertad, más precisa y metódica debe ser la fundamentación –tanto fáctica como jurídica– de la decisión, puesto que la falta de la absoluta motivación constituye la inexistencia de todo vínculo con la realidad, la insatisfacción de una necesidad social de obtener pleno conocimiento del proceder administrativo. Así, el concepto de arbitrariedad se vincula en su esencia al concepto de motivación justificada de la que nadie puede prescindir.

Como ha sucedido a lo largo de tantos años, ninguna de las resoluciones de invitación al retiro por renovación cuenta con motivación que respalde bajo qué criterio el oficial ha sido invitado. Dicha acción es, en consecuencia, mera arbitrariedad, puesto que no existe nexo entre el proceder y la finalidad.

La sentencia española del 26 de enero de 1987 señala que "la Administración exponga las razones de hecho y derecho a partir de las cuales ha decidido y, de otro, que estas razones se formulan con precisión suficiente para que el juez pueda hacerse una opinión circunstanciada, lo que excluye las explicaciones vagas y demasiado generales".

De la necesidad de que la discrecionalidad, promovida en las invitaciones al retiro, venga respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera para no sufrir de la dolencia de la arbitrariedad, se desprende de un modo natural que cuando conste de manera cierta el absurdo o "discordancia de la solución elegida con la realidad a que se aplica, la jurisdicción ha de sustituir la solución por la que resulte más adecuada a esa realidad o hechos determinantes", como dice la sentencia del 29 de noviembre de 1985, con cita expresa de la del 27 de abril de 1983, de España.

Bajo ese análisis, la revisión judicial de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos y, en segundo, a la valoración de si la decisión discrecional guarda relación lógica con ellos.

En consecuencia, si tal conexión es ajena, la decisión resultará pervertida por contravenir el ordenamiento jurídico y el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ya que se procura instituir los límites razonados de la discrecionalidad y se convierta en una causa de decretos dotados de justificación.

Podemos deducir que el resultado lógico derivado de los hechos supondrá la coherencia de enlace entre lo razonable y lo lícito, argumentos que sostendrán la hipótesis de discrecionalidad o arbitrariedad según sea el caso. La ley puede –y debe– conceder a la Administración ciertas libertades para el ejercicio de determinadas funciones –puesto que no podemos pretender que todo actuar de la Administración se encuentre debidamente estipulado en la norma, salvo aquellos que vulneren derechos fundamentales–, pero esas tareas complejas estarán siempre condicionadas al respeto de las leyes y el Derecho, así como a un examen de la lógica y la racionalidad.

La Administración solo puede extraer aquellas consecuencias jurídicas incluidas en la competencia, y que respeten, por ello, los límites externos impuestos por la norma de atribución, de suerte que el juez tiene la facultad de anular en los casos de exceso, abuso o desviación. "Si el vicio de extralimitación consiste en el desbordamiento de los límites externos de la competencia, los vicios de abuso o desviación concurren cuando la Administración se guía por criterios no objetivos e inadecuados con el fin de la atribución legal, de lo que resulta la improcedencia de fines subjetivos. Los principios constitucionales del Estado de derecho, proporcionan también criterios de enjuiciamiento de la discrecionalidad, pero solo bajo la forma de a) Übermassverbot, es decir, de una prohibición derivada del principio de proporcionalidad, conforme a la cual el medio empleado por la Administración no solo debe ser el adecuado, el idóneo y el necesario para el fin perseguido; y b) Vertrauensschutz, es decir, de la protección de la confianza fundada en el principio de seguridad jurídica. En el mismo sentido se utilizan otros principios constitucionales, especialmente el de igualdad" (15).

De la crisis del Derecho a la crisis de la Ley

Queda claro que el uso de facultades discrecionales no puede significar, de ninguna manera, la sumisión a decisiones arbitrarias, ni mucho menos avalarlas.

Un verdadero Estado de derecho tiene la capacidad y la obligación de supervisar a través de sus mecanismos de control jurisdiccional, el cumplimiento de esta política de respeto irrestricto a las normas que garanticen la convivencia social, que fortalezca el marco jurídico sobre el cual se desarrolla, y le otorgue el poder suficiente para decretar la anulación de aquellas resoluciones que provoquen caos en el sistema.

Toda decisión de la Administración, por lo discrecional que esta pueda ser, es susceptible de control judicial, y ese control no constituye solamente un análisis de mera legalidad –como Parejo afirma– sino de juridicidad puesto que la Administración ha de actuar "con sometimiento de pleno a la ley y al derecho".

El juez puede llegar en su crítica y en su decisión sobre los actos discrecionales de la Administración tan lejos como el Derecho le permita. Es más, se encuentra en la obligación de verificar que las consecuencias de aquella facultad no generen caos en el sistema democrático que plantea la coexistencia de normas generales que garantizan la convivencia social. El respeto al hombre es supremo, y el respeto a las instituciones queda subordinado al primero.

Así, el control de la actividad discrecional puede y debe ser operado por el Poder Judicial. Siendo así, deberán examinarse los elementos que, por doctrina, deberían estar sujetos a la reglamentación como el fin a perseguir con la actuación administrativa. De ello desprendemos que si la Administración ejercita su poder para finalidad distinta estará desviándose de aquella que le fue concedida, configurándose el vicio de la desviación del poder.

Pero además, deben examinarse adicionalmente los demás elementos que según la doctrina deben estar reglados.

La competencia y el procedimiento administrativo que han de sugerir el respeto a las normas preestablecidas con respecto al ente autorizado legítimamente para ejercer dicho poder. Asimismo, con la finalidad de observar estrictamente el principio de interdicción de la arbitrariedad ya tratado en páginas anteriores, la Administración debe motivar los acuerdos que se dictan en el ejercicio de las potestades discrecionales otorgadas. Los principios generales del Derecho, principalmente cuando el ente administrativo practica la libertad de elección (16); y finalmente, las reglas de racionalidad y buen sentido en las que debe sustentarse toda decisión administrativa.

Es necesario retomar la posición compartida por los grandes juristas administrativos de que un acto no puede calificarse como discrecional cuando se sustenta en la técnica de conceptos jurídicos indeterminados. Es imprescindible para el marco jurídico en el que la sociedad se desenvuelve establecer no solo el momento en que la Administración debe pronunciarse, sino además en el sentido que tendrá que hacerlo. No basta el subjetivismo de la decisión en razón de que toda decisión administrativa debe ser objetiva, legal y justa. Remarcamos, el fin por el cual la facultad discrecional fue otorgada es elemento ineludible.

La discrecionalidad no es exención del Derecho, ni tampoco de control judicial; la discrecionalidad es espacio entregado a la decisión administrativa para la Rechtsfindung y, consecuentemente, la creación de la regla jurídica aplicable al caso, en virtud de una reducción de la densidad de la regulación previa de programación o vinculación de la actividad administrativa determinante de la atribución de la correspondiente competencia a la Administración (17).

Como ha manifestado Galligan, la racionalidad es the most rudimentary requirement of political morality (18) y por serlo los tribunales deben someter, de un modo u otro, a un test de racionalidad las decisiones de la autoridad con el fin de averiguar no solo si estas son las más racionales, sino además, si estas superan el umbral mínimo que separa lo racional de lo arbitrario.

Las autoridades públicas se encuentran siempre obligadas de forma inexcusable a exponer las razones de hecho y de derecho que avalan su decisión para que el público pueda dilucidar, en cualquier caso, el por qué esa decisión ha sido tomada. Dichas razones contendrán exposiciones más celosas cuanto mayor sea la libertad de acción concedida por las normas aplicables, las misma que –como reiteramos– han de ser luego valoradas por los tribunales, que podrán rechazar las decisiones administrativas en ellas basadas si encuentran que las razones en cuestión are bad in law (19) o no son aceptables in terms of our understanding of the world (20).

La arbitrariedad se considera por doquier la antítesis de la racionalidad, y de un mínimo de esta no puede prescindir de justicia puesto que, finalmente, la última palabra siempre –pero siempre– la tendrá el derecho. "Cada vez que un derecho o un poder cualquiera, incluso discrecional, es concedido a una autoridad o a una persona de derecho privado, este derecho o este poder será censurado si se ejerce de una manera irrazonable. Este uso inadmisible del derecho será calificado técnicamente de formas variadas como abuso de derecho, como exceso o desviación de poder, como iniquidad o mala fe. Poco importan las categorías jurídicas invocadas. Lo que es esencial es que, en un Estado de Derecho, desde que un poder legítimo o un derecho cualquiera es sometido al control judicial, podrá ser censurado si se ejerce de una manera irrazonable y, por tanto, inaceptable" (21).

Ningún derecho puede ejercerse de una manera irrazonable, pues lo que es irrazonable, no es derecho.

La sentencia española del 28 de febrero de 1994 refiere además: "es, por otra parte, exigible, cuando se trata de prueba indiciaria, la constatación clara de los indicios de razonabilidad de la valoración de los mismos y de la explicitación del razonamiento que conduce a ellos".

¿Qué es lo razonable? Planteamiento de la teoría de la racionalidad

Lo razonable será el resultado de la aplicación de la decisión tomada, acomodada a una realidad objetiva o cuando se presenta de tal manera que su claridad y distinción nos constriñen a someternos a la evidencia (22).

Cuando aparece debidamente justificada, cuando se sustenta en razones, en las razones del Derecho. Cuando "esté precedida de la argumentación que la fundamente" de forma que "se puede comprobar que la solución dada es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no del fruto de la arbitrariedad", esto es, de la mera voluntad o el simple capricho de su autor, cuando "responde a una determinada interpretación del Derecho"; en estricto análisis de la sentencia constitucional española del 28 de octubre de 1991.

El ejercicio de la libertad decisoria que la norma concede concierne pues, exclusivamente, a la elección de una solución justa, entre varias posibles, que permita a la autoridad administrativa concretamente apoderada, dar satisfacción al fin impuesto por la norma a partir de los hechos previamente constatados.

Esta elección del medio para conseguir el fin, exige ciertamente una valoración de los hechos por parte de la autoridad administrativa que, de no realizarla, podrá solicitarse vía judicial. No obstante, esa valoración tampoco será libre pues tendrá que sujetarse –en principio– a los fines relevantes para la toma de tal decisión, al respeto de los principios fundamentales del derecho y a los factores que deben valuarse para consumar la alternativa más justa.

Todos esos factores deben ser tomados en consideración por la Administración a la hora de decidir, sin excepción alguna. Ninguno de ellos puede ser lícitamente excluido del proceso de valoración.

En aplicación del test de racionalidad, el tribunal deberá comprobar:

a) Si la realidad de los hechos ha sido respetada o falseada;

b) Si se ha tomado, o no, en consideración por la Administración algún factor jurídicamente relevante o se ha introducido por ella en el procedimiento de elaboración de la decisión algún otro factor que no lo sea;

c) Si se ha tenido en cuenta o se ha observado el mayor peso o mayor valor que, eventualmente, otorgue el ordenamiento jurídico a alguno de esos factores; y

d) Si, en el caso de tener todos los factores de obligada consideración el mismo valor jurídico, se ha razonado o no la concreta opción a favor de uno de ellos o el razonamiento aportado adolece de errores lógicos o, en fin, resulta inconsistente con la realidad de los hechos.

Si el resultado de este primer test es desfavorable para la Administración, el juez habrá de anular la decisión sometida a su control y, en consecuencia, declarar fundados los recursos que se hubieran presentado.

Aquel Test de Racionalidad que debe ser acogido por el poder jurisdiccional peruano, lo aplicaremos a continuación, como ejemplo, al Acta de Invitación al Retiro efectuada el año 2001 –tristemente conocida como el "Paquete Rospigliosi"– en donde la subjetividad del Consejo de Calificación constituye una burda patraña con la única finalidad de pretender otorgarle formalidad a una selección meramente arbitraria. Aquella acta fue aplicada al recurrente JAIME HUGO PAREDES.

Bajo un estricto análisis lógico demostraremos que aquel consejo, conformado por los generales Enrique Adolfo Yépez Dávalos, Sadí Chávez Sánchez, Martín Solari de la Fuente, Jorge Carrión Zavala y el entonces director general Armando Santisteban De la Flor, "inició la tan marketeada reforma policial" con un fracaso. Recordemos que Abusus non et usus, sed corruptela.

Aquellos oficiales, que más que tener estrellas en el uniforme parecían "estrellados", aventajaron a la teoría de la velocidad de la luz y, rebasando a la propia naturaleza "evaluaron" más de 12,000 expedientes en un lapso aproximado de seis horas.

Consideremos lo siguiente:

a. El Consejo de Calificación tiene la obligación de evaluar los legajos de todos los oficiales superiores (mayor, comandante y coronel) para elaborar su propuesta de quienés deben ser pasados al retiro por causal de renovación de cuadros, y quiénes no.

b. Es así que cada expediente tiene no menos de cincuenta (50) páginas en el mejor de los casos. Algunos llegan a cien (100) como el de los oficiales coroneles.

c. En la Policía Nacional existía un promedio de 12,000 (doce mil) oficiales superiores que debieron ser evaluados. En otras palabras, debieron justipreciar 12,000 (doce mil) legajos.

d. Se desprende del acta presentada que, con fecha 11 de diciembre del 2001 se designa a los oficiales miembros del Consejo de Calificación, quienes inician su "abnegada" labor a las 14:00 horas del día 13 de diciembre, concluyendo la misma en apenas 06 horas. Es decir, que evaluaron doce mil legajos en 21,600 segundos sin reposar.

f. (Sic) Si la comisión debe evaluar 12,000 expedientes, quiere decir que dedicaron apenas 1.8 segundos al examen del expediente de cada oficial, que contiene entre 100 y 120 hojas (dependiendo del grado que ostenten).

g. Es físicamente imposible que en dicho plazo tasaran aquella cantidad de legajos, concluyéndose que de ninguna manera puede considerarse el establecimiento de dicho Consejo de Calificación como garantía objetiva de un eficaz y justo proceso calificativo. Claro está, menos aún el acta.

h. Sería equivocado manifestar lo contrario. Por tanto, debe valuarse conjuntamente la posibilidad de –si era posible o no– evaluar objetivamente. La respuesta lógica es negativa.

Igualmente, la cuestionada comisión elaboró diez supuestos que jamás fueron informados a ningún oficial:

a. Solicitud de pase al retiro presentada por superiores.

b. Personal de oficiales que pasara al retiro por tiempo de servicios antes del 31 de diciembre del 2002.

c. Personal de oficiales superiores que pasara a la situación de retiro por límite de edad.

d. Personal de oficiales superiores con nueve o más años de antigüedad en el grado.

e. Personal de oficiales superiores que registran sentencia condenatoria o sometido a juicios por TID, corrupción de funcionarios, malversación de fondos o enriquecimiento ilícito.

f. Personal de oficiales superiores cuyo pase al retiro haya sido solicitado por los CIOS o por la Dirección de Investigaciones de la PNP.

g. Personal de oficiales superiores que tienen tres o más procesos pendientes.

h. Personal que registra más de 150 horas de arresto simple o más de 10 horas de arresto rigor.

i. Personal de coroneles con 53 años de edad o más, que no hubieran seguido cursos de perfeccionamiento.

j. Consolidar una adecuada reestructuración para contar con una policía eficaz que permita mantener el nivel de comando.

Es de conocimiento público que más de un 50% de oficiales invitados no se encontraba dentro de ninguna de estas causales, y un similar número de oficiales que permanecieron en la institución sí contaba con ellas. Bajo esta aseveración, debió consignarse en cada resolución de pase al retiro la causal en la que cada oficial se encontraba incluido.

Como prueba de ello, en la lista del Escalafón de Oficiales de la PNP del año 2001 puede apreciarse, en diverso orden, el nombre de oficiales que contaban con mayor antigüedad que los invitados, y en muchos de los casos con deméritos profesionales y sin reconocimientos por parte del Estado. Bajo esta premisa ¿a qué "renovación" hacía referencia el ministro Rospigliosi?

Pedir a la Administración que base su elección en razones objetivas es un derecho. Analizar luego las razones por ella dadas para contrastarlas con las circunstancias del caso, de forma contradictoria y ante una instancia neutral e independiente capaz de rechazar finalmente las que se revelen inconsistentes, la referencia inevitable no es –nos parece– mucho pedir en un Estado de derecho, que es, ante todo, un Estado de razón, ni altera en absoluto el equilibrio constitucional.

La ruptura de la igualdad puede ser un caso de arbitrariedad, pero no el único, porque arbitrario es sinónimo de injusticia ostensible y no se comprende por qué ha de limitarse la injusticia a la desigualdad. El derecho de igualdad veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una lógica, de una justificación objetiva y razonable, como lo explica la sentencia española de 16 de noviembre de 1993.

Recordemos que una distinción entre discrecionalidad y arbitrariedad es que la primera cuenta con el respaldo de una fundamentación que la sostiene; y la arbitrariedad es vista como el mero capricho o voluntad de la Administración. En el presente caso no existe ninguna justificación, puesto que a ningún oficial se le notificó en qué causal estipulada por la supuesta "junta evaluadora o calificadora" se le colocaba.

Lo anterior se demuestra, puesto que del análisis lógico del acta adjuntada por el Estado peruano puede advertirse, bajo el uso razonado de criterios lógicos, que carece de todo fundamento y legitimidad y que fue concebida única y exclusivamente para cumplir con un requisito formal. Su motivación por tanto no es respetable y, en consecuencia, la decisión tomada por el Presidente sobre la base de ella carece de legitimidad. Más aún cuando la resolución que pasa a los oficiales a la situación de retiro por renovación carece de todo fundamento de hecho y de derecho.

La motivación no solo constituye una elemental cortesía sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos, que comprende el fundamental a la tutela judicial efectiva a obtener una resolución fundada en Derecho. Por otro lado, lo que la prohibición de arbitrariedad condena es, justamente, la falta de un fundamento objetivo; la Constitución no admite que el poder público, en cualquiera de sus expresiones, se ejerza por la sola voluntad del agente o por su capricho simplemente. Exige que en cualquier decisión del poder público se hagan presentes los valores superiores del ordenamiento jurídico que formula.

Finalmente, de lo deducido como discrecionalidad, así como del análisis efectuado se desprende que la causal de renovación de cuadros fue aplicada con la finalidad de "reestructurar" la institución policial. Además, que ello se consignó como argumento en el último párrafo del acta en cuestión.

Sin embargo, no hemos resuelto el mayor cuestionamiento doctrinario aún. La manifestación en cuanto a la finalidad de la renovación de cuadros. En otras palabras, cuál era el fin del proceso de Renovación/2001.

El fin no fue otro que el de reestructurar la Policía Nacional del Perú conforme se desprende de la lectura del último párrafo del acta asignada con el N° 02-CC/2001. Pues bien, esta finalidad la convierte "de pleno derecho" en ilegal.

Recordemos que la Administración hace uso de sus facultades discrecionales con una finalidad específica, de donde rescatamos la diferenciación entre lo discrecional y lo arbitrario. En otras palabras, lo discrecional se basa en el fin concedido por la ley, mientras que lo arbitrario en el mero capricho del legislador.

Así, la finalidad legal de la renovación de cuadros fue coronada –en estricto juicio de toda legislación pertinente– para "renovar los cuadros de la Policía, NO para reestructurarlos".

Renovar significa refrescar su estructura con oficiales mejor capacitados, útiles a los fines que la institución policial persigue.

Estructurar –que significa ordenar, organizar– no constituye la finalidad por la que esta facultad fue conferida, por tanto, ex propio jure, su aplicación bajo esta singular interpretación errada la transforma en ilegítima.

"Como legitimidad viene de la ley, si no hay ley a la que referirla, tampoco hay legitimidad." (23)

Es así. El artículo 53 del Decreto Legislativo Nº 745 –Ley de Situación del Personal de la Policía Nacional del Perú– estipula de manera clara que el fin de la causal de renovación de cuadros es, justamente, la renovación constante de sus cuadros, mas no hace referencia alguna a la estructuración de los mismos. Por ello, si el fin de la norma es uno, la Administración no puede variarla amparándose en la discrecionalidad que le ha sido otorgada, ya que se transformaría en arbitrariedad, susceptible de nulidad, como es el caso.

Evidentemente, resulta innegable que debe primar la mayor exigencia de aptitudes psicofísicas en la función policial –es decir, para el personal asignado a labores de prevención y represión del delito– debido a los especiales cometidos que se trazan.

En los casos de oficiales pasados al retiro por renovación de cuadros, la carrera profesional les resulta excesivamente corta, no cumpliéndose con uno de los objetivos de la ley –no explícitamente enunciando pero sí implícitamente deducible– como es el de incentivar una carrera policial sin irracionales barreras temporales o permanentes.

Es hora de reformular las decisiones conforme al Estado de derecho que, ante todo, es un Estado de justicia.

Del proceso de renovación en sí

La situación policial es la condición del personal de la Policía Nacional del Perú dentro del servicio, o fuera de él, constituyendo únicamente tres: la situación de actividad; la situación de disponibilidad; y la situación de retiro. La primera de ellas es aquella en la que el personal se encuentra en servicio activo y dentro del cuadro orgánico de la institución policial. La segunda es aquella situación transitoria en la que el personal se encuentra apartado de la situación de actividad por determinados motivos, pudiendo retornar a ella en las formas previstas en la ley. Y finalmente, la de retiro, que es la situación del personal que no se encuentra dentro de la situación de actividad ni disponibilidad por haber sido apartado del servicio.

Siendo así, dentro de las causas por las que un oficial puede pasar de la situación de actividad a la situación de retiro se encuentra la denominada "renovación", que procura la sustitución constante de los cuadros con la finalidad de cumplir con los fines para los que la institución ha sido concebida. La "renovación" persigue la idoneidad de los efectivos policiales para el cumplimiento de sus funciones.

Su aplicación se sustenta jurídicamente en la discrecionalidad otorgada no solo a favor del Ejecutivo, sino además de la otorgada al Consejo de Calificación y al director general de la Policía Nacional. Empero, de ninguna manera puede significar una potestad plenipotenciaria ajena a los principios constitucionales y a los derechos fundamentales de la persona. En ese sentido, la diferenciación entre discrecionalidad y arbitrariedad constituirá el limbo entre la legalidad e ilegalidad de una decisión administrativa y, por ende, la nulidad de un acto contrario a los legítimos intereses del Estado.

El artículo 281 de la Constitución de 1979 consagraba –al igual que el artículo 172 de la Constitución vigente– que tanto los efectivos de las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales (hoy Policía Nacional) son fijados, en número, anualmente por el Poder Ejecutivo. En ese sentido, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional están equiparadas y colocadas en un plano de igualdad constitucional desde la Carta de 1979, la que por primera vez hacía referencia a la función policial.

En ambos artículos se refiere a un asunto no de carácter técnico sino a una política de Estado, puesto que se procura fortalecer la capacidad de operación y, otorgándole una dimensión financiera, una correcta asignación de recursos.

Siendo así, al amparo del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú, el pase a la situación de retiro por renovación se efectúa sobre la base de una propuesta que elabora el Consejo de Calificación y que el director general de la Policía Nacional del Perú presenta al ministro del Interior para, posteriormente, ser elevada al Ejecutivo para su rúbrica.