La teoría de la aplicación del test de racionalidad en las decisiones jurisdiccionales (página 3)

Es ideal que el Estado aplique una política de administración de personal y establezca, según sus propias necesidades y criterios, el número de oficiales que son necesarios para perseguir los fines de la institución policial. Con ello también asegura una estructura piramidal.

Sin embargo, la problemática social se inicia cuando la ley deja plena libertad a un Consejo de Calificación y al director general de la Policía Nacional la decisión de sortear qué oficiales son útiles para los fines de la institución, valiéndose de "criterios particulares". Es decir, si bien del análisis de la norma podemos concluir que cada año el Ejecutivo establecerá la cifra de oficiales que deberán pasar al retiro por "renovación", ninguna otra norma funda las causas, méritos y/o deméritos que deberán considerarse para disponer quiénes deben ser invitados y quiénes no. Aquella subjetividad en la decisión es la que desecha a la causal de renovación de cuadros del campo de la constitucionalidad y la incluye dentro de la subjetividad plena.

Renovación es la acción y efecto de "renovar", que significa trocar una cosa vieja, o que ya ha servido, por una nueva. Así, se puede llegar a la conclusión inmediata de que se pretendió normar el retiro del servicio efectivo de aquellos oficiales que no contaban con mayores expectativas dentro de la estructuración policial, por encontrarse constantemente inaptos para los procesos de ascensos, por haber alcanzado el límite de edad en el rango según el escalafón interno, por exceso en el lapso de tiempo en la situación de disponibilidad, por falta de perfeccionamiento y méritos profesionales, y a su propio derecho.

Consecuentemente, esta causal no debería ser utilizada para sustraer de las filas de la institución policial a oficiales que mantienen expectativas de surgimiento, proyección institucional y que cuentan con los requisitos necesarios para continuar ascendiendo a los grados superiores. No obstante, ella ha sido aplicada en muchas oportunidades para eliminar a oficiales con excelentes fojas de servicio, amparados en la discrecionalidad otorgada.

La elaboración de una norma que conjugue un cuerpo común de las dispersas normativas sobre el personal, su ordenación de una forma coherente y coordinada con otras, terminaría con la inseguridad producida al personal con respecto de sus deberes y derechos, fortaleciendo su accionar en la lucha por la preservación del orden interno. Pues dentro de esta propuesta no se escurre la de reglamentación de la causal de renovación de cuadros, con la finalidad de que se establezcan criterios objetivos y que cada oficial conozca bajo qué supuesto sería invitado al retiro por "renovación".

Ley, por lo tanto, esencial y configuradora del estatuto jurídico del empleo del personal policial que utilice una óptica global que alcance desde momentos previos a la adquisición de la condición de policía de carrera, hasta el momento en que se pierda tal condición, solo por causas justificables.

Ello incluso permitiría el planteamiento de ciertos objetivos como la racionalización de la estructura de cuerpos y escalas para adaptarlas a las propias necesidades de la institución pero de una manera eficaz; un diseño de sistemas de ascenso y promoción que incentiven la dedicación y los esfuerzos profesionales; definición de un modelo de enseñanza policial que responda a los requerimientos anteriormente planteados; y mejora en el régimen regulador de la carrera y el empleo del personal.

El 29 de diciembre de 1988, el ministro de Defensa de España hacía la presentación inicial ante el Consejo de Ministros, del Anteproyecto de la Ley de la Función Militar –que posteriormente sería enunciada bajo el título de Ley Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional (24)– para aprobar su remisión al Congreso de los Diputados. Dentro de la cristalización de los objetivos que se propusieron con esta ley, se expresaron en su Exposición de Motivos (25):

– Globalidad: agotando sustancialmente la reserva legislativa sobre criterios básicos de defensa y organización.

– Generalidad: dando un margen de gestión al Ejecutivo para poder regular una materia tan dinámica y cambiante como la del personal, sin omitir el proporcionar al nuevo sistema la suficiente estabilidad y permanencia laboral, que afiance la necesaria seguridad jurídica.

– Integración: reuniendo todo el conjunto de disposiciones.

– Compatibilidad: entroncando el cuerpo normativo con las demás leyes del Estado.

Bajo la aplicación de esos mismos criterios que buscan una verdadera reforma estructural de una institución castrense –en este caso policial– tendríamos que desestimar la causal de renovación, puesto que, simplemente, no otorga ningún tipo de seguridad jurídica y contraviene todas las demás normas sobre las que se sustenta nuestro tan golpeado Estado de derecho.

Por ejemplo, en la legislación española no prescribe una causal de "renovación de cuadros", en razón de que no solo el Estado debe garantizar un tiempo de servicios efectivos desde el acceso de un ciudadano a la condición militar o policial –que le permitan asegurar para sí ciertos beneficios– sino también debe justificar el esfuerzo económico que supone la formación de estos y su profesionalización.

El Decreto Legislativo Nº 745, la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú y el informe defensorial n° 56 (26)

La pasada conformación del Tribunal Constitucional había resuelto, en reiteradas oportunidades, declarar fundados diversos procesos de amparo cuya controversia fue la aplicación de la causal de retiro por renovación de cuadros a miembros de la Policía Nacional del Perú; análisis que aportamos en este trabajo. Lo que resulta cuestionable es que el Estado continúe valiendo dicha causal bajo los procedimientos que ya han sido castigados por el supremo Tribunal, y que, la actual conformación de este máximo organismo pretenda disminuir los efectos originados por la vulneración de dichos derechos con argumentos que escapan de toda realidad jurídica.

Más aún, pretende ignorar la existencia del Informe Defensorial Nº 56, (27) elaborado por la Defensoría Especializada en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo, cuyas conclusiones compartimos.

En definitiva, a pesar de todos estos cuestionamientos, dicha causal sigue operando, lo que consideramos un quebrantamiento al Estado de derecho y la vulneración más burda a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución del Estado y a los tratados internacionales suscritos por el Perú, a los que cada integrante de la Policía Nacional del Perú tiene legítimo derecho.

El Decreto Legislativo Nº 745 del 8 de noviembre de 1991, Ley de Situación del Personal de la Policía Nacional del Perú, pretendió redefinir los derechos y obligaciones de sus miembros, en función a su categoría jerarquía, grado y empleo. En virtud de ello, consagra en el Capítulo V, El Retiro, que es la situación adquirida por el personal policial cuando es apartado definitivamente del servicio.

Dentro de las causales que dicha ley establece se encuentra la de renovación, marcando que "con el fin de procurar la renovación constante de los cuadros de Personal, podrán pasar a la situación de Retiro por la causal de renovación , Oficiales Policías y de Servicios de los grados de Causal de Renovación… de acuerdo a las necesidades que determine la Policía Nacional del Perú…".

Aquella norma no manifestó nada más. No señaló bajo qué criterio se establecerían las necesidades del servicio ni tampoco cuáles deberían ser las ponderaciones utilizadas para examinar cada expediente y adoptar la decisión de quiénes, y quiénes no, deberían pasar a la situación de retiro por dicha causal.

Años más tarde se expediría la Ley Nº 27238, Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú, que señala en su artículo 32: "El pase a la situación de retiro por renovación se efectúa en base a una propuesta que elabora el Consejo de Calificación y que el Director General de la Policía Nacional del Perú presenta al Ministro del Interior".

Ninguna ley ha establecido cuáles son los criterios objetivos que deben primar en dicho proceso de calificación, dejando al libre albedrío del comando institucional la manipulación indiscriminada de la renovación, que le ha valido para vulnerar, en indistintas oportunidades, los derechos constitucionales de oficiales subalternos.

Dicha causal ha sido, desde sus inicios, vilmente utilizada para emitir resoluciones sin mayores fundamentos, aduciendo que al encontrarse en la ley constituye una facultad discrecional del Estado establecer a través de ella los oficiales que pasan al retiro efectivo del servicio. Sin embargo, es necesario aclarar que toda facultad discrecional del Estado encuentra sus límites en la Constitución Política.

Justamente, una vez que toda facultad discrecional causa agravio tanto cuando expresa un capricho individual de quien titulariza la competencia administrativa como cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que llevan a la Policía Nacional del Perú a adoptar tal decisión, se estaría transformando en arbitrariedad.

Pero, ¿qué ha pretendido el legislador al establecer la causal de renovación de cuadros?

Es importante recalcar que la "causal de renovación de cuadros" es aplicada sobre la base de criterios subjetivos, pero bajo ningún criterio objetivo. Es decir, que ella se aplica sobre la base de propuestas de un supuesto comité de evaluación, que en la realidad no evalúa nada, y en donde no opera ningún tipo de calificación ni proceso, es decir, que la decisión es al libre albedrío de sus integrantes, lo que constituye una violación indudable a los derechos fundamentales de las personas. (28) Prueba de ello es la inexistencia de documentos públicos que comprueben verazmente el análisis realizado a la currícula de cada uno de los oficiales sugeridos, ni tampoco alguno que señale bajo qué criterios fue elaborada dicha propuesta.

El Informe Defensorial Nº 56, emitido por la Oficina de Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo, constituye un importante trabajo sobre la aplicación de la renovación en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú. Aquellas tuvieron como fuente las innumerables denuncias formuladas por oficiales pasados al retiro, pese a los méritos profesionales que cada uno proyectaba.

De su estudio se establece que en los procedimientos de renovación la ley pretende que las decisiones se tomen de acuerdo con criterios de razonabilidad, en función de la preservación de los intereses generales de índole militar y/o policial, según corresponda. En ese sentido, cabe resaltar que el primer requisito prescrito para disponer el pase a retiro por renovación, es la determinación objetiva de las necesidades de personal de los institutos armados y la Policía Nacional del Perú; concluyendo que la expedición de las resoluciones de ascenso respectivas constituirían un factor esencial para determinar las necesidades de personal, y por ende, para definir los pases a retiro por renovación (29).

Derechos constitucionales vs. Policía nacional. Un análisis jurisprudencial

7.1. De los derechos fundamentales de los miembros de la PNP

Resulta importante instituir que, si bien los miembros de la Policía Nacional del Perú se rigen por sus propios estatutos y reglamentos, ello no significa de ninguna manera que estén desprotegidos por la Constitución del Estado. Más aún cuando su propia Ley Orgánica establece en el apartado 9) del artículo 36: "Son derechos del personal policial… 9. Los demás reconocidos por la Constitución y las leyes".

El 2002, el propio Estado ha reconocido, una vez más, la protección que otorga la Carta Magna a los miembros de la Policía Nacional del Perú, al señalar en la Resolución Ministerial Nº 186-2002-IN/0102 del 7 de febrero que "…las normas internacionales sobre derechos humanos otorgan un marco para el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona que le corresponden también al miembro de la Policía Nacional en su condición de persona humana…".

Considerábamos vital para nuestro estudio esclarecer esta controversia puesto que en varias oportunidades el Estado habría pretendido eludir su responsabilidad frente a los afectados bajo una incorrecta interpretación del artículo 168 de la Constitución del Estado, que alude: "Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional".

Frente a ello, debemos señalar que todas esas consideraciones han sido tratadas tanto por el Decreto Legislativo Nº 745 como por la Ley Nº 27238.

Especial consideración debemos brindar al Capítulo IV del Decreto Legislativo Nº 745, puesto que al referirse al empleo trata sobre el desempeño de una función efectiva que se encomienda al personal según su grado y de acuerdo con los respectivos grados de organización. Es decir, es el nombramiento de personal efectuado para cada puesto específico y sus respectivos cambios según las necesidades del servicio.

En virtud de ello y para avalar nuestra posición, conviene recordar la sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de mayo del 2000 sobre el Expediente Nº 748-99-AA/TC, que prescribe "Si bien las leyes y reglamentos respectivos determinan, entre otros aspectos, la organización, funciones y disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional conforme lo establece el artículo 168 de la Constitución Política del Estado, no es menos cierto que dichas instituciones ni por supuesto, sus miembros, puedan quedar al margen de los derechos fundamentales reconocidos por la misma Carta Política".

La diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad se sujeta al hecho de la falta de motivación que la sostenga, ya que de no existir tal motivación el único apoyo será la mera voluntad de la autoridad que la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de derecho en el que no hay margen de poder personal. Por tanto, lo "no motivado" ya es de por sí un hecho arbitrario, como con todo acierto concluyen las sentencias del 30 de junio de 1982, 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985 de las cortes españolas.

Aquella motivación debe ser la que determine en cada resolución de invitación, bajo qué causal se encuentra cada oficial que es invitado al retiro por la denominada "renovación de cuadros", y no dejar a la mera voluntad de la autoridad tal decisión.

Con respecto a la vulneración del debido proceso resultan relevantes exigencias tales como las de la ley previa en sentido formal, la notificación previa de la medida por parte de la administración, el derecho a ser oído aun en sede administrativa, a que toda resolución contenga fundamentos de hecho y derecho, y a que no se vulneren los derechos reconocidos ni los alcances que estos proponen; como sucedió en el caso Olga Tellis vs. Bombay Municipal Corporation. (30)

En consecuencia, se vulnera el debido proceso en la renovación de cuadros al no encontrarse ninguna resolución suprema debidamente motivada. Igualmente, al no haber sido sujeto a ningún tipo de evaluación y/o procedimiento establecido por la ley. Es erróneo mencionar que por no tratarse de un proceso de evaluación dicha resolución no merecería estar motivada. Nos preguntamos entonces: ¿qué sentido tienen los criterios que se proponen en los consejos de calificación si no buscan evaluar a los oficiales?

Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 091-98-AA/TC ) con fecha 08 de julio de 1999 sostuvo: "Que, en consecuencia, este Tribunal estima que al no haberse respetado el derecho constitucional al debido proceso administrativo, y por el hecho de que el cuestionado cese por causal de excedencia fue el resultado de no haberse evaluado al demandante conforme a criterios objetivos, procede declarar fundada la demanda".

La afectación al debido proceso en los casos de oficiales invitados al retiro en aplicación de la causal de renovación de cuadros se deriva de la falta de motivación, siendo de vital importancia, de tal modo, que los afectados puedan saber el por qué se les afectan y se les vulneran sus derechos fundamentales. Igualmente, cada una de las resoluciones debe contener tanto los fundamentos de hecho como los de derecho que permitan dilucidar criterios objetivos que hagan posible prever qué oficiales, y quiénes no, pueden ser invitados al retiro al amparo de dicha causal (Exp. Nº 091-98-AA/TC).

Asimismo, el Tribunal Constitucional se había pronunciado sobre la inexistencia del procedimiento de renovación de cuadros estableciendo la necesidad de su normatividad bajo criterios objetivos que garanticen el respeto a los derechos fundamentales de los miembros de la Policía Nacional, asegurando su justificación real y legal, por lo que la denegatoria actual de todos los recursos presentados causa indignación (Expediente Nº 258-93 AA/TC).

En este sentido, la resolución de invitación de cada oficial debe contener la causal por la cual cada uno es invitado, y no simplemente de una manera enunciativa, puesto que ello no es garantía de un debido proceso ni que dicho acto se encuentre legal y "justamente" formalizado.

El debido proceso es la motivación de las resoluciones en la que los afectados deben conocer la información necesaria que permita saber en qué les afecta. Con respecto a ello, la resolución del Expediente Nº 1043-99 AA/TC sustentó: "Un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario (…) cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que llevan (…) a adoptar tal decisión. Motivar una decisión en ese sentido, no es expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente expresar las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada."

Al mismo tiempo, debe respetarse el conjunto de derechos mínimos que forman parte integrante del derecho al debido proceso, como condición sine qua non de validez de la decisión administrativa que se acoja; la facultad discrecional del Estado por tanto no significa el aval del actuar arbitrario que pudiera generarse.

Por lo demás, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, el actuar del Estado debe ser conforme al principio de interdicción de la arbitrariedad vastamente tratado en páginas anteriores. Ello significa que las resoluciones emanadas del jus imperium del Estado deben estar debidamente motivadas en función a sus intereses, respetando los procedimiento que por ley se instauren y los derechos fundamentales protegidos.

Como bien lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, con respecto al Expediente Nº 091-98-AA/TC: "Que, en consecuencia, este Tribunal estima que al no haberse respetado el derecho constitucional al debido proceso administrativo, y por el hecho de que el cuestionado cese por causal de excedencia fue el resultado de no haberse evaluado al demandante conforme a criterios objetivos, procede declarar fundada la demanda".

Jesús Jordano Fraga (31) señaló brillantemente las obligaciones primarias de un Estado de derecho, las que –el Estado peruano– se forzaría a recoger para ser considerado como tal:

a) Establecer el ámbito de libertad que garantizan a los particulares en un Estado de derecho;

b) Modificar todo el ordenamiento jurídico, la organización y el procedimiento de acuerdo con los derechos fundamentales, dado su efecto-irradiación;

c) Regular tanto los derechos fundamentales o cualquier otro sector de modo que el derecho fundamental pueda ser ejercido de manera real y efectiva, superando una actitud de gendarme no intervencionista frente a los derechos fundamentales;

d) Adoptar subvenciones o cualquier otro tipo de prestaciones o servicios sin los cuales los derechos fundamentales no se puedan ejercer sin plenitud.

Por todo lo expuesto, las decisiones que sean tomadas al amparo de las facultades discrecionales otorgadas a organismos del Estado deben ser acogidas de acuerdo con criterios razonables, justos, objetivos y debidamente motivados.

Un claro ejemplo es la sentencia de la Corte Suprema de Colombia con referencia al Expediente N° C-175/93 que declara inconstitucional la causal de renovación de cuadros en la Policía Nacional, manifestando que: "La facultad que se atribuye al Inspector General de la Policía Nacional para determinar las "razones del servicio", no puede considerarse omnímoda, pues aunque contiene cierto margen de discrecionalidad, este no es absoluto ni puede llegar a convertirse en arbitrariedad, porque como toda atribución discrecional requiere de un ejercicio proporcionado y racional que se ajuste a los fines que persigue y que en este caso se concretan en la eficacia de la Policía Nacional. La estabilidad en los empleos se predica de los funcionarios de carrera, mas no de los empleados de libre nombramiento y remoción, cuya permanencia en el servicio está supeditada a la discrecionalidad del nominador siempre y cuando el uso de ella no configure una desviación de poder".

La causal de renovación de cuadros, hasta el momento, ha constituido una vulneración al debido proceso administrativo, por lo que acarrearía la nulidad de todas las resoluciones emitidas bajo esta consideración.

No obstante, aquellos oficiales invitados al retiro en aplicación de esta causal pueden perseguir el reconocimiento de los derechos que les fueron vulnerados por el propio Estado a través de un recurso de amparo, en concordancia con el derecho a la tutela judicial efectiva, que en el caso que tratamos ha sido negado en instancia nacional por lo que, según las normas vigentes, la denuncia de la vulneración en ámbito internacional ante la CIDH procede.

Como manifiesta la sentencia española de 7 de julio de 1987, "Debe comenzar la obligada contrastación de esas decisiones, que solo pueden ser aceptadas como válidas por el juez en tanto se presenten como consecuencia de una exégesis racional y no el fruto de una arbitrariedad".

En ese sentido, a través de la tutela judicial efectiva, el "renovado" puede ejercitar todos los medios legales concedidos con la finalidad de ser reincorporado o –en su defecto– obtener una indemnización por el daño sufrido.

Lamentablemente, los obstáculos y limitaciones que pueden oponerse a dicha efectividad se presentan comúnmente en nuestro sistema nacional (como se demuestra con la expedición de esta sentencia). Estos, entre los que encontramos la lentitud en los procesos y el costo que generan, pueden llegar incluso a la imposibilidad material de gestionar las medidas de protección pertinentes, conllevando a la pérdida del derecho.

En cuanto al derecho al trabajo, el Preámbulo de la Constitución señala que: "El trabajo es deber y derecho de todos los hombres y representa la base y el bienestar nacional".

De allí que también es necesario y relevante indicar que en la sentencia publicada del Tribunal Constitucional del 27 de octubre del 2000, en el Expediente Nº 1043-99-AA/TC, luego de revisar el caso de un oficial de la Policía Nacional, quien pese a tener una "hoja de servicios" brillante fuera pasado a la situación de retiro por renovación de cuadros, se concluyó que : "… Al truncarse su carrera como Oficial de la Policía Nacional del Perú de manera abrupta, lesionando su derecho al trabajo, se ha cometido arbitrariedad en el ejercicio de las funciones discrecionales reconocida a la administración…".

Igualmente la ruptura de la igualdad puede ser un caso de arbitrariedad, pero nunca el único, porque arbitrario es sinónimo, tanto en el lenguaje vulgar como en el jurídico, de injusticia ostensible, y no se comprende por qué ha de limitarse la injusticia a la desigualdad.

Siendo así, un acto administrativo dictado al amparo de la facultad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando el órgano administrativo no motiva o expresa las razones que llevan a adoptarla, e incluso al alejarse del fin que la ley le otorgó cuando fue creada. Vale la pena ser reiterativo: la motivación debe contener fundamentos de hecho y derecho que permitan prever que la selección efectuada fue la más justa, y el fin debe ser el señalado estrictamente en la ley: renovar cuadros.

El derecho de igualdad veda la utilización de elementos de diferenciación que quepan calificar de arbitrarios o carentes de una lógica, de una justificación objetiva y razonable.

Se viola este derecho al no existir un proceso de calificación justo atribuido a criterios objetivos y legales mas no a criterios subjetivos, los que no demuestran la capacidad intelectual y física de ningún oficial. Este derecho también se ampara en los artículos 1, 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 24 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

La Carta Fundamental y la legislación internacional, al declarar el principio de igualdad y proclamar que todos los seres humanos deben ser tratados igualmente, exige que no existan tratamientos diferenciados y que ellos se encuentren justificados de modo objetivo y razonable, más aún cuando los responsables de realizarlos lo hacen en el ejercicio de funciones públicas.

Por lo esbozado, lamentamos que la actual conformación del Tribunal Constitucional no ampare el derecho de aquellos "invitados" injustamente, a pesar de los fundamentos considerados en las demandas de amparo. No hay duda de que el juez es responsable si procede con imprudencia y de que, definitivamente, la ignorancia del Derecho perjudica.

Autor:

Juan José Santiváñez Antúnez