La desviación de poder, en fraude al derecho humano a la participación ciudadana, en Venezuela

quedeesamanerahabríapasadodeserunademocraciarepresentativaauna 3 4 Lo anterior para nada quería decir que se abandonaba totalmente y de 5 podíaserdeotraforma,semantuvieronlasestructurasdelpoderpúblicode 3. ExposicióndeMotivosdelaConstitución:“…paratransformarelEstadoycrearunnuevoorde- namiento jurídico que permita el funcionamiento efectivo de una democracia social y participativa… Estado social de Derecho que se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participación política y social para conformar el Estado democrático… la participación no queda limitada a los procesos electorales, ya que se reconoce la necesidad de la intervención del pueblo en los procesos de formación, formulación y ejecución de las políticas públicas…”. PreámbulodelaConstitución:“…conelfinsupremoderefundarlaRepúblicaparaestableceruna sociedad democrática, participativa y protagónica…”. 4. ExposicióndeMotivosdelaConstitución:“…unacomunicaciónfluidaentregobernantesypue- blo,implicamodificarlaorientacióndelasrelacionesentreelEstadoylasociedad,paradevolverleaesta última su legítimo protagonismo… el ciudadano, sujeto protagónico de este modelo de democracia participativa…expresióndelsaltocualitativoquesuponeeltránsitodelademocraciarepresentativaa unademocraciaparticipativayprotagónica…novedososmediosquelegarantizanalpueblolapartici- paciónyprotagonismoenelejerciciodesusoberanía…Elprotagonismodelpuebloenlaconducciónde su destino debe quedar explícitamente consagrado… el ejercicio de la soberanía por parte del pueblo, lejos de afectar el proceso de refundación de la República y de lograr el objetivo de la profundización democrática, se convierte en herramienta indispensable del protagonismo popular…”. 5. TómeseencuentaqueinclusoconposterioridadalaConstituciónde1999,concretamenteel 11deseptiembrede2001,conocasióndelvigésimooctavoperíodoextraordinariadesesiones delaAsambleaGeneraldelaOrganizacióndeEstadosAmericanos(O.E.A.),enLima,Perú, larepresentacióndeVenezuela,almásaltonivel,suscribiólaCartaDemocráticaInterameri- cana,encuyosartículos2y3sedisponeque:“Elejercicioefectivodelademocraciarepresenta- tiva es la base del estado de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. La democracia representativa se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional”, y “Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicioconsujeciónalestadodederecho;lacelebracióndeeleccionesperiódicas,libres,justasybasadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos”. Disponible en: http://www.oas.org/charter/docs_es/resolucion1_es.htm. Acceso el 17 de enero de 2016. Lo anterior, en sintonía con la Carta de la Organización de EstadosAmericanos (O.E.A.), de 1948,encuyoartículo2,literalb,seestableceque:“LaOrganizacióndelosEstadosAmericanos, para realizar los principios en que se funda y cumplir sus obligaciones regionales de acuerdo con la CartadelasNacionesUnidas,establecelossiguientespropósitosesenciales:…b)Promoveryconsoli- dar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención…”. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_A-41_Carta_de_la_Organizacion _de_los_Estados_Americanos.htm.Acceso el 17 de enero de 2016.

naturaleza típicamente representativa, es decir, de legitimación electiva po- 6 7 8 9 10 11 enlosPoderesLegislativosyEjecutivosaniveldelosMunicipios,sinolvidar a los funcionarios de legitimación electiva popular indirecta, por votación mayoritariadelosDiputadosalaAsambleaNacional,comolosonlosMagis- 12 13 14 15 16 6. Artículo186delaConstitución:“LaAsambleaNacionalestaráintegradapordiputadosydiputadas elegidosoelegidasencadaentidadfederalporvotaciónuniversal,directa,personalizadaysecretacon representación proporcional, según una base poblacional del uno coma uno por ciento de la población total del país”. 7. Funcionario al cual, comparativamente con la Constitución de 1961, se le aumentaron sus atribuciones, en un marcado recrudecimiento del sistema presidencialista. Artículo228delaConstitución:“LaeleccióndelPresidenteoPresidentadelaRepúblicaseharápor votaciónuniversal,directaysecreta,enconformidadconlaley.Seproclamaráelectooelectaelcandi- dato o candidata que hubiere obtenido la mayoría de votos válidos”. 8. Artículo162delaConstitución:“…Loslegisladoresylegisladorasestadalesseránelegidosoelegi- das por un período de cuatro años…”. 9. Artículo 160 de la Constitución: “…El Gobernador o Gobernadora será elegido o elegida por un período de cuatro años por mayoría de las personas que votan…”. 10. Artículo 175 de la Constitución: “La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo, integradoporconcejaleselegidosoconcejalaselegidasenlaformaestablecidaenestaConstitución,en el número y condiciones de elegibilidad que determine la ley”. 11. Artículo 174: “…El Alcalde o Alcaldesa será elegido o elegida por un período de cuatro años por mayoría de las personas que votan…”. 12. Artículo264delaConstitución:“LosmagistradosomagistradasdelTribunalSupremodeJusticia serán elegidos por un único período de doce años…”. 13. Artículo 296 de la Constitución: “…Los o las integrantes del Consejo Nacional Electoral serán designadosodesignadasporlaAsambleaNacionalconelvotodelasdosterceraspartesdesusintegran- tes…”. 14. Artículo 284 de la Constitución: “…El Fiscal o Fiscala General de la República será designado o designada para un período de siete años”. 15. Artículo 288 de la Constitución: “…El Contralor o Contralora General de la República será desig- nado o designada para un período de siete años”. 16. Artículo280delaConstitución:“…LaDefensoríadelPuebloactuarábajoladirecciónyresponsa- bilidaddelDefensoroDefensoradelPueblo,quienserádesignadoodesignadaporunúnicoperíodode siete años…”.

figuradelaparticipaciónpolíticaoindirecta,atravésderepresentanteselec- tos (artículo 62), el derecho al sufragio (artículo 63), identificó a los electores (artículo64)yprevióvariosderechospolíticosenelrestodelarticuladoperti- nente. Sólo que se reconoció explícitamente el derecho humano a la participa- ciónciudadanaodirecta17(asuntoquesiendoinherentealapersonahumana yaveníaemergiendoenlosañossetenta,ochentaynoventa,particularmente conlosmovimientossocialesdelasasociacionesdevecinos,juntasdeconsu- midores y organizaciones ambientalistas), ratificándose la titularidad popu- lardelasoberanía,mediandosuejercicioindirectovíaelectoralysuejercicio 18 vención directa, y hasta decisiva (en muchos casos), de la gente19, en los pro- 20 administrativa, en aspectos vinculados a su diario acontecer y a la mejoría permanentedesu calidadde vida,en procedimientosque se hansolido cali- 17. Artículo 62 de la Constitución: “Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar librementeenlosasuntospúblicos,directamenteopormediodesusrepresentanteselegidosoelegidas. La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo.EsobligacióndelEstadoydeberdelasociedadfacilitarlageneracióndelascondicionesmás favorables para su práctica”. 18. Artículo5delaConstitución:“Lasoberaníaresideintransferiblementeenelpueblo,quienlaejerce directamente en la forma prevista en esta Constitución y en la ley, e indirectamente, mediante el sufragio, por los órganos que ejercen el Poder Público. Los órganos del Estado emanan de la soberanía popular y a ella están sometidos”. Artículo 6 de la Constitución: “El gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y de las entidades políticas que componen es y será siempre democrático, participativo, …”. 19. Artículo70delaConstitución:“Sonmediosdeparticipaciónyprotagonismodelpuebloenejercicio de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoriadelmandato,lainiciativalegislativa,constitucionalyconstituyente,elcabildoabiertoyla asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en losocialyeconómico,lasinstanciasdeatenciónciudadana,laautogestión,lacogestión,lascooperati- vas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comuni- taria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad…”. 20. Artículo62delaConstitución:“…Laparticipacióndelpuebloenlaformación,ejecuciónycontrol de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo…”.

ficardemecanismosdecogestiónyautogestiónadministrativa,ydeadminis- 21 En ese marco principista el Estado venezolano, actuando en su carácter 22 auncometidoqueleresultaconceptualmentepropio,debíadictarlasleyesde desarrollo que fueren menester, para promover el goce efectivo del derecho humanoalaparticipaciónciudadana,locualhabríasidoasumidoocumplido pormediodelaemanación,enmomentosdiversos,deunconjuntodecuerpos normativosconrangodeleyque,ensuconjunto,sehandadoaconocer,por 23 previsión constitucional como tal. 2. Problema Alaluzdelosvaloresyprincipiosconstitucionales,queilustranlosfines ycometidosestatales,simplementeevocadosenelpuntoanterior,demostra- tivos todos del marco dogmático superior que ha de determinar al ordena- mientojurídicoyderegirlaactuaciónestatal,trassucontrasteconlacreación normativa pretendidamente generada en función de los mismos, cabe plan– 21. Parejo Alfonso, Luciano, “El Artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre: el Pacto, Acuerdo, Convenio o Contrato en el Procedimiento Administrativo”, en “Convención y Arbitraje en el Derecho Tributario”, Instituto de Estudios Fiscales, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 21 a 76. 22. “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho…”. 23. Se trata, aunque no únicamente, de los siguientes textos: Ley de los Consejos Comunales (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.806 del 10 de abril de 2006 -hoy derogada y sustituida-), Ley Orgánica de los Consejos Comunales (Gaceta Oficial Nº 39.335 del 28 de diciembre de 2009), Ley Orgánica del Poder Popular (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembrede2010),LeyOrgánicadePlanificaciónPúblicayPopular(GacetaOficialExtraor- dinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010), Ley Orgánica de las Comunas (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010), Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal(GacetaOficialExtraordinariaNº6.011del21dediciembrede2010),LeyOrgánica de Contraloría Social (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.011 del 21 de diciembre de 2010) y DecretoconRango,ValoryFuerzadeLeyOrgánicaparalaGestiónComunitariadeCompe- tencias,ServiciosyOtrasAtribuciones(GacetaOficialExtraordinariaNº6.079del15dejunio de 2012).

tearsesilaacciónoactuaciónestatalasíllevadaacabo,respondeaesospará- metros de constitucionalidad, o si más bien se produjo en detrimento de la voluntad popular (no de imposición mayoritaria sino de fundamento plura- lista) derivada de la actividad constituyente. 3. Objeto Elhechocumplidodelaexistenciarealdeesosconjuntosnormativosasí conocidos como “leyes del poder popular” que hemos tomado como ámbito de estudio, referida al problema planteado, obviamente con vista de los antece- dentes previamente indicados, nos convida indefectiblemente a hurgar en la ideadecontenidoesencialdelderechohumanoalaparticipaciónciudadana, dentro del espíritu de interdependencia y no discriminación que a los dere- choshumanosreconoceelartículo19constitucional,yalaluzdelvalorsupe- riordelpluralismopolíticoprevistoenelartículo2constitucional,aobjetode precisarsielEstadocumplióconsudeberderespetarlosderechoshumanos, comofinycometidoestatal,ycomolímitealaactuacióndelpoderpúblico,o no,resultandosuactuaciónplenamenteinconformeconlospostuladosindu- bitablementenormadosporlaConstitucióndelaRepública,concaráctersu- premo24. 4. Objetivo La presente investigación, con apoyo en conceptos de derecho constitu- cionalyenlosvaloresyprincipiosfundamentalesquerigenelfuncionamien- to constitucional del Estado venezolano, que han de imperar por sobre todo nuestroordenamientojurídico,persiguedemostrarconargumentosdecarác- ter jurídico, la inconstitucionalidad en la que incurre el Poder Legislativo y sobretodoelPoderEjecutivo,enfraudealPoderConstituyente,alnoatenerse 24. Artículo 7 de la Constitución: “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordena- miento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”.

a la dogmática constitucional, incurriendo en desviación de poder, arrogán- dose la facultad de favorecer, discriminatoriamente, las iniciativas de inter- vencióndelagenteenelquehacerpúblico,odellenopropiciarlasoencausar- las siempre que se circunscriban al establecimiento de la doctrina ideológica coyunturalmente propugnada por las autoridades gubernamentales. 5. Justificación Resulta obvio, siendo el autor de las presentes líneas un abogado que desarrolla actividad académica al respecto, como profesor universitario de DerechoConstitucionalenpregradodeDerecho,ydeSistemaConstitucional de Derechos y Garantías en Maestría de Derecho Constitucional, que surja interés y gran motivación en despertar alarma acerca de una de las actuacio- nesestatalespotencialyglobalmentemásperjudicialesparaeldebidorespeto de los derechos humanos y de la dignidad humana como fundamento de aquellos, como pilar del Estado Constitucional y Democrático de Derecho25. II. Desarrollo 1. ElroldelosderechoshumanosdentrodelaConstituciónde1999.Va- lores y principios, y fines y cometidos del Estado En la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999 se aprecia una declaracióndelConstituyenteque,dentrodemodelosnormativossimilares, 26 se conoce como “iusnaturalismo positivista”, y es la siguiente: 25. Artículo2delaConstitución:“VenezuelaseconstituyeenunEstadodemocráticoysocialdeDere- choydeJusticia,quepropugnacomovaloressuperioresdesuordenamientojurídicoydesuactuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. 26. PIETRO SANCHÍZ, Luis, “Constitucionalismo y Positivismo”, segunda edición, Biblioteca de Ética, Filosofía y Política, México, 1999, citado por DUQUE CORREDOR, Román J., “Te- mario de Derecho Constitucional y Derecho Público”, Legis, Caracas, 2009, p. 23.

“…laConstituciónamplíaconceptualmentelaproteccióndelosderechoshuma- nosconunamarcadainfluenciaiusnaturalista,a1disponerquelaenunciacióndelos derechosygarantíascontenidosenlaConstituciónyenlosinstrumentosinternacio- nalessobrederechoshumanosnodebeentendersecomonegacióndeotrosque,siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos…”. Seadscribepues,nuestraConstitución,allegadodecuñoindividualista, por exaltación de la figura de la persona humana, derivado de la filosofía iluministaque,delamanodelprocesoindependentistanorteamericanoyde la Revolución Francesa, condujo al Constitucionalismo Moderno, mediando lasustitucióndelEstadoAbsolutistaporelEstadoLiberaldeDerecho,afines del siglo XVIII. Dicho legado coloca al ser humano con trascendencia propia supra y preestatal, al ser la dignidad humana una limitante formidable al –y undeterminantedel–ejerciciodelpoderpúblico,queseencuentraplasmado 27 “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”. Enfuncióndelatrascendenciaquedeesemodorevistelapersonahuma- na y su dignidad, como fundamento de la libertad, el derecho constitucional recogecomopostuladocentraldelEstadoLiberaldeDerecho,desdesunaci- miento, la idea de que sencillamente no existe Constitución donde no esté consagradoelrespetodelosderechoshumanosy,establecido,engarantíade 28 En este sentido, muy larga sería la tarea, en este momento, de acometer conexhaustividadlaenumeraciónycomentariodetodoslostextosnormati- 29 30 27. Adoptada por laAsamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en 1948, en su artículo 1. Disponible en: http://www.un.org/es/documents/udhr/. Acceso el 17 de enero de 2016. 28. Artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “Una SociedadenlaquenoestéestablecidalagarantíadelosDerechos,nideterminadalasepara- ción de los Poderes, carece de Constitución”. Disponible en: http://www.conseil- constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/espagnol/es_ddhc.pdf.Acceso el 16 de enero de 2016. 29. Como la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776. Disponibleen:http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/21.pdfAccesoel16deene- ro de 2016. 30. ComolaDeclaracióndelosDerechosdelPueblodel1dejuliode1811.Disponibleen:http:/ /biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1840/8.pdf.Acceso el 16 de enero de 2016.

estasideas,asícomolosdecarácterinternacionalhoyenvigenciaennuestro país, que reconocen un sitial de honor a los derechos humanos. No obstante, laideaesladeponerdemanifiestoelroldelosderechoshumanosdentrode laConstituciónde1999,sinignorarelhechodequelaincumbenciadepasear- seporlosámbitosnormativosdelderechointernacional,tantoenelcasodelas declaraciones de conferencias y organizaciones internacionales (“soft law”), comoenelcasodelospactos,tratadosyconvencionesinternacionales(“hard law”), radica precisamente en previsiones específicas de la misma Constitu- ción,querealzanlaimportanciadelosderechoshumanosparanuestroorde- namiento jurídico fundamental, como lo son los dispositivos de los artículos 22y23,elprimerodeloscualesconsagraladenominada“cláusuladelnumerus apertus”,segúnlacualelrégimenprotectordelosderechoshumanosseextien- deinclusoalosderechoshumanosquenoseencuentrenexpresamenteprevis- tosenlaletradelaConstitución,delospactos,tratadosyconvencionesinter- nacionales ratificados por la República e, incluso, de la ley del país, siempre 31 jerarquíaconstitucionalalospactos,tratadosyconvencionesinternacionales ratificadosporlaRepública,ydesucarácterprevalentesobreelderechointer- 32 Así, concretándonos al orden interno constitucional, sin perjuicio de lo anterior,ybajolamarcadaorientacióniusnaturalistadenuestraConstitución, como ya se destacó, veremos la trascendencia del rol que el Constituyente reconoció a los derechos humanos, en el marco de una filosofía plenamente humanista,queobligaaunaactuacióndelEstadomarcadaporlaregenciadel 33 ? 31. “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inhe- rentesalapersona,nofigurenexpresamenteenellos.Lafaltadeleyreglamentariadeestosderechosno menoscaba el ejercicio de los mismos”. 32. “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Vene- zuela,tienenjerarquíaconstitucionalyprevalecenenelordeninterno,enlamedidaenquecontengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”. 33. DUQUE CORREDOR, Román J., “Temario de Derecho Constitucional y Derecho Público”, Legis, Caracas, 2009, p. 120: “Teniendo en cuenta el método de interpretación llamado “interpreta-

del “favor libertatis” y al principio “in dubio pro libertas”, si se aspira a que el quehacerestatalpuedasercalificadocomolegítimo,enelsentidopolíticodel término, y conforme a derecho, dentro del concepto jurídico de Estado de 34 con la Constitución. Desdeestaaproximación,comencemospordescollarqueasumimos,con el riesgo que ello pueda implicar desde la crítica del excesivo activismo judi- cial,quelaConstituciónnoesuncuerpoinerteomásbienestático,sinoquela dinámica constitucional, con su elasticidad y estabilidad constitucionales, presuponeunaConstitución“viva”cuyocontenidonormativovaadquirien- doalcancesdiversosconformealoscambiosquesurjandelasnecesidadesde lasociedad35,conunúniconorte-límite,cualeseldequesusinterpretaciones sean siempre progresivamente libertarias, y nunca regresivas en detrimento 36 ? ciónfuncionaloconcretizadora”delosvaloresyprincipioscontenidosoenunciadosenlapartesustan- tivadelaConstituciónvenezolanade1999,lostextosdesusnormasqueconsagranderechosogaran- tías,paradarlesnormatividad,handeinterpretarseaxiológicamenteenbeneficiodelciudadanoynoen favordelEstado,demodotalquelapartesustantivanosesacrifiqueenfavordesuparteorganizativa. En otras palabras, se trata de un método de interpretación “pro ciudadano”, propugnamos que tiene apoyo en el Preámbulo de la Constitución y, en sus artículos 2 y 3, en concordancia con sus artículos 7, 19, 22, 23, 334 y 335, respectivamente”. 34. ARAUJOJUÁREZ,José,“DerechoAdministrativo.ParteGeneral”,EdicionesParedes,Cara- cas, 2007, sostiene que es una idea cambiante y evolutiva, desde p. 80: “…el sometimiento del Poder Público al Derecho…”, hasta p. 82: “…Estado de Derecho es aquel que preserva, entonces, los derechossubjetivosdesusciudadanos,oponiéndoselealejerciciodelPoderPúblicogarantíasesenciales que permiten a aquéllos poseer remedios jurídicos suficientes para defenderlos”. DUQUE CORREDOR, Román J., “Temario de Derecho Constitucional y Derecho Público”, Legis, Caracas, 2009, p. 385: “…no es sólo la sujeción de los poderes públicos a la Constitución y la ley, sino la posibilidad de controlar vefectivamente la constitucionalidad y el funcionamiento institu- cional de los poderes públicos, para darle operatividad a la Constitución”. 35. VÉLEZ GARCÍA, Jorge, “La Constitución: una Norma Abierta”, en El Derecho Público a Comienzos del Siglo XXI. Estudios Homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, Tomo I, Civitas, Madrid, 2003. 36. CARRILLOARTILES,CarlosLuis,“LaAmpliaciónCuantitativadelPrincipiodeLegalidad en la Constitución de 1999”, en El Derecho Público a Comienzos del Siglo XXI. Estudios Homenaje al ProfesorAllan R. Brewer-Carías, Tomo II, Civitas, Madrid, 2003, p. 1.364: “…la conformidaddelordenjurídico,nosóloconunescalonamientonormativoformal,sinolaposibilidadde su control por jueces independientes y ciertos valores sustanciales, de fondo, meta jurídicos, sin cuyo respeto integral no existe Estado de Derecho en el sentido auténtico de la expresión…”.