5. Si se hubiere pactado, debe permitir la fiscalización y el control de su empresa de parte del distribuido. Este control se considera implícito en los contratos donde se pacta una cláusula de exclusividad a favor del productor.
6. Mantener un stock de mercaderías que le permita hacer frente a mayores e inusuales demandas por parte de los consumidores.
7. Realizar estudios de mercado, investigación de la clientela y cualquier otra actividad a su alcance, tendientes a lograr un continuo progreso en las ventas.
8. Responde por evicción y vicios redhibitorios con respecto a los terceros adquirientes de los productos distribuidos. también es responsable por los daños provocados por las cosas que introdujo en el mercado.
Relaciones con terceros compradores
Consecuencia directa de que el distribuidor es un comerciante independiente y autónomo, que actúa a nombre y riesgo propios cuando coloca las mercaderías del productor, fabricante o importador, es que no se establece ninguna relación jurídica entre el ultimo y el tercer adquiriente. Precisamente el distribuido acude a este intermediario, a fin de no asumir los riesgos derivados de la comercialización directa de sus productos. A través de esta figura recurre a un distribuidor, cuyo crédito y situación económico-financiera son tenido especialmente en cuenta al contratar.
Es así que el distribuidor también responde por la calidad de los productos distribuidos puesto que no esta liberado de la obligación de verificar el estado de las cosas compradas al distribuidor exclusivo, alegando que no puede abrir los paquetes que están destinados a la reventa.
Extinción
La distribución se extingue por causas ordinarias, comunes a todos los contratos, sin embargo, algunas de ellas presentan matices especiales, dadas las peculiaridades de la figura en cuestión. Existen, además, causales de extinción propias de este contrato. Pondremos, entonces, especial énfasis en estas ultimas.
Al efecto, deben diferenciarse dos supuestos:
§ En caso de tratarse de un contrato de plazo determinado, no pueden las partes apartarse de la relación antes de su vencimiento, salvo la configuración de una causal de resolución, que como tal hubiese sido expresamente prevista por las partes, o por incumplimiento de una prestación esencial por cualquiera de las partes que de lugar a la aplicación del Art. 216 del Cod de Comecio. Si no se estableció una cláusula de tacita reconduccion, ambas partes conservan su derecho a dar por finalizado el vinculo, con la ultima limitación de que este no sea ejercido abusivamente.
§ En caso de tratarse de un contrato de plazo indeterminado, las partes pueden denunciarlo en cualquier momento, siempre que el ejercicio de dicha facultad no sea antifuncional.
Lo habitual es que las partes acuerden causales de rescisión o resolución del contrato. En cuanto a estas, los tribunales han dicho que solo cabe poner fin al contrato en virtud de causales legitimas y serias, señalando en numerosas oportunidades cuales reúnen tales exigencias. Frecuentemente, suelen dar lugar a la resolución de estos contratos las siguientes causas:
1. La quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las partes.
2. La muerte o perdida de capacidad de uno de los contratantes.
3. La transmisión del fondo de comercio.
4. El cambio de actividad y, con respecto a las personas de existencia ideal, la transformación de esta, el cambio del objeto social, la reducción del capital y otras circunstancias semejantes.
5. Las condenas de naturaleza penal.
6. La no colocación de la cantidad mínima de mercadería prevista en el contrato.
7. La calidad de los productos distinta a las condiciones que fueron tenidas en cuenta como necesarias al contratar.
La rescisión unilateral del contrato, sin causa justificada o no acordada expresamente, que provoca un daño a la otra parte, da origen al derecho del contratante perjudicado de reclamar la reparación correspondiente.
La cuantía de la indemnización se determina según los daños efectivamente probados, y comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante.
Modelo de contrato de distribución comercial
Entre el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., en su carácter de . . . . . . . . . . . . . . de la empresa . . . . . . . . . . . . . . ., con domicilio legal en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., en adelante "la empresa", y . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., con domicilio en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .,en adelante "la distribuidora", se conviene en celebrar el presente contrato de distribución, sujeto a las cláusulas y condiciones que le siguen:
PREMERA: La empresa concede por intermedio del presente a la distribuidora, la exclusividad para comercializar sus productos, los que se detallan en documento por separado que forma parte de este contrato, en una zona comprendida en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – – – – – – – – – – – SEGUNDA: Se pacta expresamente un descuento de la empresa a la distribuidora del . . . . . % sobre el valor de venta al público. (Pactar también en esta cláusula lo relativo a gastos de envío y otros gastos en general). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – TERCERA: Los gastos de la distribuidora se llevarán a cabo mensualmente por medio de . . . . . . . . . . . . . documentos con vencimiento a los . . . . . y los . . . . . . días a partir del último día hábil del mes que corresponda, siendo de su cuenta los gastos de sellado. En garantía del primer envío la distribuidora deposita en este acto la suma de pesos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . los que le serán reintegrados en mercaderías mensulamente a razón de pesos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . por mes. La falta de entrega en tiempo de la respectiva documentación y el incumplimiento de pago son causales de rescisión del contrato, sin ningún tipo de interpelación, amén de las acciones legales pertinentes por los daños y perjuicios que tales actitudes ocasionaren. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – - CUARTA: El presente contrato tiene una duración de . . . . . . . . . . . (meses/años), pudiéndose rescindir unilateralmente y sin causa, para lo cual es de esticta necesidad la notificación expresa en un plazo de . . . . . . . . . días. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – QUINTA: La distribuidora no asume la representación de la empresa, por lo que los riesgos de la comercialización y venta de los productos son a su exclusiva cuenta y riesgo.- – – – – – – – – – - SEXTA: La empresa se compromete a mantener invariable calidad de los productos, a nivel individual y a nivel comparativo con los similares del mercado. La notoria disminución de calidad, es causal de rescisión por culpa de la empresa. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – SEPTIMA: Se pacta expresamente la exclusividad de este contrato para las dos partes en lo que respecta a los productos detallados, no pudiendo la empresa comercializarlos por otra vía en la zona premencionada, y el distribuidor comercializar otros similares. El incumplimiento es causal de rescisión sin interpelación alguna, amén de las acciones por daños y perjuicios que correspondiera. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – OCTAVA: La empresa se compromete a avisar con . . . . . días de anticipación toda modificación en los precios. A su vez la distribuidora deberá respetar los precios impuestos por la empresa, bajo apercibimiento de rescisión y daños y perjuicios. – – – – – – – – – – – – – – – – – – - NOVENA: Sobre la publicidad de los productos se pacta lo siguiente: … – – – – – – – – – – – – – – – DECIMA: Las partes se someten a la jurisdicción de los Tribunales ordinarios de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., renunciando expresamente a otro tipo de fuero y jurisdicción. – – – – – – – – – – – – – En prueba de conformidad se firman dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., a los . . . . . . días del mes de . . . . . . . . . . . . . . . de 199.. .
Contrato de Concesión Comercial
Estos contratos denominados también contratos de distribución exclusiva, venta exclusiva, exclusiva venta, o concesión en exclusiva, se producen por el aumento de las relaciones comerciales, ya que difícilmente una persona bien sea física o jurídica, tiene el poder y la capacidad suficiente para producir un artículo y encargarse de su distribución y venta.
Sus antecedentes se encuentran en Alemania, en la distribución y venta de cervezas. En Estados Unidos, tomaron auge en el sector de concesionarios de venta de automóviles, industria de gran expansión por los años veinte.
El contrato de concesión puede ser:
· Concesión para la venta; y
· Concesión para la prestación de servicios,
Se trate de uno u otro, es importante tener en cuenta que el concesionario actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros.
Concesión para la venta
Es el contrato por el cual un fabricante (concedente) delega en una persona o empresa (concesionario) la facultad de vender sus productos con exclusividad en una zona determinada.
Este tipo de contrato genera ventajas tanto para el concedente como para el concesionario. Para el primero, porque logra colocar sus productos en el mercado; para el segundo, porque obtiene la diferencia entre lo que pago el producto y el precio al que lo vende. Además comercializa un producto ya conocido en el mercado lo cual le facilita mucho la venta.
Concesión para la prestación de servicios
Es el contrato por el cual una institución (concedente) delega en una persona o empresa (concesionario) la facultad de explotar un servicio determinado dentro del establecimiento (explotación de bares, restaurantes, kioscos, librerías, etc.).
La concesión en el comercio actual
La concesión desempeña una función económica de mucha importancia en el comercio actual.
Del punto de vista del concedente le posibilitará la prestación de servicios o la colocación de productos, trasladando el riesgo de ellos sobre terceros, que además toman sobre sí la organización de la prestación y su funcionamiento, pone en evidencia que al concedente le permitirá, generalmente sin mayor necesidad de inversión de capital, obtener beneficios de escala al vender en forma periódica, y a compradores obligados, su producción.
En razón de este sistema la concesión comercial es gratuita en cuanto el concesionario no debe pagar una suma de dinero por el mero hecho de ser designado concesionario, aunque ciertamente se obliga a otras prestaciones, pero éstas son posteriores a su designación. Por ello, aunque el concedente no reciba un pago por designar a un concesionario, el servicio bien prestado siempre constituirá un motivo de prestigio que puede tener influencia en otros aspectos que le reporten utilidad.
Desde el punto de vista del concesionario, la concesión le permitirá la realización de una actividad de su especialidad incluso asegurándole generalmente un mínimo de clientela, ya que la misma circunstancia de que el concedente haya autorizado el servicio, está indicando que éste será utilizado por terceros y que por ello se presta, es decir, que tiene posibles destinatarios que seguramente harán uso de él. Como quienes soliciten los servicios abonarán por ellos un precio al concesionario, allí estará su beneficio económico, que será mayor cuando el concedente le facilite bienes para su actividad, porque de esta manera no necesitará mayor inversión de capital.
Naturaleza jurídica
No cabe duda de que se trata de un contrato atípico, cuyos perfiles, si bien conocidos, no están totalmente desarrollados por la practica y la doctrina.
Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio
Aun tratándose de un contrato atípico, el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, lo define de la siguiente manera en su Art. 1382: En el contrato de concesión el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido.
Elementos del contrato de concesión
a) Autorización Para Adquirir Productos del Concedente. Este es el objeto principal del contrato de concesión: el concedente decide separar una actividad que le compete y otorga esa autorización al concesionario. Debe surgir claramente esa delegación por parte del concedente para que pueda determinarse la existencia de una concesión; de lo contrario podemos estar en presencia de contratos diferentes (locación de obra, de servicios).
El privilegio de adquirir productos del concedente es de la esencia de la concesión y ésta no puede existir sin el derecho del concesionario de comprar para revender los productos del concedente en una zona determinada, diferenciándose del suministro en que en este último existe una garantía respecto de las cantidades mínimas mensuales a proveer, que no es típica de la concesión, en la que la fabrica no adquiere compromisos al respecto, aunque sea de su conveniencia vender más productos.
b) Prestación o Explotación de la Concesión a nombre Propio. La prestación del servicio de pre y posventa a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario es otra finalidad común que ambas partes tienen en mira al contratar. El concedente celebra el contrato para prestar el servicio, para asegurarlo, incluso en mejores condiciones, a los terceros. Por su parte el concesionario asume como principal obligación y adquiere también como principal derecho, la realización de la explotación concedida.
c) Autonomía. El concesionario desempeña sus funciones con autonomía, en el sentido de que no se encuentra vinculado por una relación de dependencia jurídica, pero sí existe una subordinación técnica y económica que pone en manos del concedente importantes decisiones, como por ejemplo zona en que el concesionario debe actuar, modo de efectuar las ventas, stock de repuestos que debe mantener, la determinación del precio sugerido de reventa y la participación del concesionario o su ganancia le es fijada por el concedente.
d) Exclusividad. Se trata de una exclusividad de aprovisionamiento, sin ella no hay concesión comercial: es típica y característica de este contrato. El concesionario de hecho es exclusivo en su zona. Puede también serlo por contrato, pero ello no es característico ni necesario. La exclusividad de aprovisionamiento implica también que no pueden comercializarse productos de otra marca y comporta la obligación del concedente de sólo aprovisionar a aquellos que son sus concesionarios designados y no vender directamente al consumidor, con excepción de ciertas situaciones especiales (empleados, exportaciones, ventas a ciertos consumidores).
e) Control. Siendo el contrato de concesión una delegación de actividad, el control de dicha actividad por el concedente es un elemento esencial, el que se manifiesta en la posibilidad de reglamentación y de vigilancia y es consecuencia de que el concedente necesita uniformar la actividad del concesionario y por tal razón se reserva la facultad de controlarlo, así como también la de modificar las condiciones en que presta la actividad en ciertos aspectos, como por ejemplo precios, descuentos, materiales o mercadería a utilizar en la prestación, utilización de los emblemas e insignias del concedente etc.
Características del contrato de concesión
1.- Consensual. El contrato de concesión se perfecciona con el mero consentimiento, que crea ya las obligaciones emergentes del contrato, aun cuando se acostumbra celebrarlo por escrito.
2.- Es preparatorio, normativo de otros negocios.
3.- De tracto sucesivo, pues necesariamente se cumple en el tiempo.
4.- Bilateral. Pues ambas partes resultan obligadas luego de su formación, teniendo vigencia los efectos particulares de esta clase de acuerdos: el pacto comisorio, la excepción de contrato no cumplido etc.
5.- Oneroso. Hay ventajas reciprocas, que se otorgan la una teniendo en vista a la otra. El concesionario obtiene una ventaja económica consistente en lo que los terceros abonaran por encima del precio que el debe pagar al concedente, más una fluida demanda de un producto conocido; el concedente recibe el precio del concesionario y a la vez los beneficios de la de la difusión de sus productos de marca por medio de la red de sus concesionarios
6.- Conmutativo. Ello independiente de la existencia del riesgo propio de los negocios, consistente en que ni concedente ni concesionario saben en definitiva si el negocio en cuestión será beneficioso.
7.- Intuito Personae. Por tanto no cedible ni transferible; por ello termina por la ocurrencia de eventos que afecten a la persona de las partes, tales como la quiebra y el convenio que puedan afectarlas
8.- Principal. Pues su vigencia no depende de otros actos o contratos.
9.- Es un contrato empresarial o también llamado de "colaboración entre empresas". Ello porque no hay vinculo de subordinación o dependencia entre las partes celebrantes, ya que ambos son empresarios o comerciantes que realizan un negocio de mutuo beneficio, corriendo cada cual con los riesgos correspondientes.
10.- Contrato entre Comerciantes. La concesión se caracteriza por ser un contrato que se celebra entre comerciantes, titulares de empresas.
Duración
De acuerdo con la índole de esta categoría de contratos, basados en la integración, las notas de continuidad y estabilidad temporal son vitales para el desarrollo del negocio. De la realidad contractual surgen dos modalidades respecto de la duración de tales convenciones:
a) Contrato de plazo determinado: Es habitual que se pacte una duración mínima con la posibilidad de una prorroga al cabo del termino. Esta modalidad (cuando el plazo es muy breve y ante la falta de renovación), genera incertidumbre en el concesionario, ya que corre el riesgo de no poder cubrir el volumen de sus inversiones de instalación e infraestructura, que solo le son de utilidad en ese ramo de actividad. O bien estipular una duración larga, en cuyo caso el concedente se guarda la facultad de rescindir el convenio en cualquier momento, en desmedro de la posición jurídica de su contraparte.
b) Contrato de plazo indefinido: Consiste en pactar desde el inicio una relación sin plazo, lo cual es acompañado generalmente con el derecho de rescisión unilateral a favor de ambas partes, con un preaviso en termino convenido. Esta cláusula es la que ha suscitado la mayor parte de los planteos judiciales, cuando el concedente decide poner fin a la relación a poco tiempo de comenzada esta sin necesidad de alegar una causa justificante.
Se cree que a los fines de corregir los desequilibrios señalados, se impone establecer, por vía legislativa o convencional, un plazo mínimo, durante el cual no sea posible el distracto unilateral sin causa suficiente. Una duración razonable, en el ámbito de la concesión para la venta de automotores, podría ser el de cinco años (Marzorati), y con la posibilidad de renovación, por otro tanto, o bien por un termino menor o mayor. De tal modo se ven convenientemente resguardados los intereses del concesionario, mientras que no se obliga al concedente a permanecer ligado por un tiempo excesivamente prolongado.
Obligaciones del concesionario
Señalado ya cuales son las finalidades de las partes al celebrar un contrato de concesión, es obvio que sus cláusulas han sido predispuestas y preparadas por el concedente a quien, a fin de uniformar las obligaciones de los miembros de su red comercial. Las cláusulas de modalidades más usuales que crean obligaciones para el concesionario son:
– Cláusula de mínimo: Se acostumbra estipular que el concesionario, en un determinado periodo, por ejemplo un año, deba hacer compras por un mínimo preestablecido, sea en cantidad o en valor de mercaderías.
– Obligación de mantenimiento de stocks: Estos contratos pueden imponer al concesionario la obligación de mantener un stock determinado de mercadería o de sus repuestos o accesorios, a disposición del público consumidor.
– Obligación de prestar servicios a clientes: También es usual en estos contratos que el concesionario se obligue a efectuar prestaciones de servicios a los clientes, como por ejemplo atender los reclamos de la clientela y contar con una estación de servicio para revisiones y reparaciones. Deber acotarse que el fin del pacto de estas obligaciones tiene por mira un objetivo común a los intereses de ambas partes, que pretende una mejor atención al cliente, lo que redunda en definitiva en la conservación y aumento de la clientela. Normalmente los servicios que la concesión obliga respecto del cliente no son gratuitos. El cliente debe convenirlos y pagarlos de acuerdo a las reglas generales de derecho. Los servicios del concesionario para responder de la garantía del producto, si se le imponen al concesionario, son de cuenta y cargo del concedente.
– Obligaciones en cuanto a propaganda: Generalmente se obliga al concesionario a no hacer propaganda de los bienes materia de la concesión sin previa aprobación del concedente. Pero también se acostumbra imponer al concesionario ciertas obligaciones de propaganda y publicidad, como la consistente en emplear la marca del concedente en su establecimiento, indicando su calidad de concesionario.
Otros rubros que al concedente le interesa normar y que por tanto generarán obligaciones para el concesionario, son los siguientes:
· Aprovisionarse exclusivamente del concedente.
· Tener instalaciones adecuadas para la venta y servicio.
· Respetar el territorio de los restantes
concesionarios.
· Mantener un capital de trabajo adecuado a su giro.
· Adoptar sistemas administrativos, financieros y
contables del concedente.
No comercializar productos competitivos del concedente.
Derechos del concesionario
A su vez, el concesionario tiene derecho a:
· El otorgamiento de un privilegio de reventa de los productos en una zona determinada, ella puede ser zonal o nacional.
· Comprar del concedente en condiciones más ventajosas.
· Que el concedente respete y haga respetar su monopolio de reventa en su territorio si estuviera establecido. A propósito de este derecho, la comisión antimonopolios chilena ha declarado en numerosos fallos que existe conducta contraria a la libre competencia cuando un vendedor discrimina en sus ventas respecto de su clientela. Fallos posteriores han admitido que pueda haber en estos contratos discriminación no arbitraria, que no sería violatoria de las normas que resguardan la libre competencia. Estos casos serían causales que autorizarían distintos precios a diversos compradores, como por ejemplo el volumen de la compra, la forma de pago y otras condiciones económicas de los negocios. En cuanto a la posibilidad de que el concedente pueda pactar condiciones distintas con sus diversos distribuidores, la Comisión también ha consagrado la vigencia de los mismos principios; y aun ha admitido discriminaciones entre los diversos concesionarios por operar en distintos mercados, aceptándose en ciertos casos la existencia de ellos en el mismo país o región.
· Usar gratuitamente la insignia y nombre comerciales del concedente.
Puede decirse que el concesionario asume una obligación de hacer, no promete un resultado. Se obliga a aplicar su actividad en forma permanente en interés del fabricante quien solamente se obliga a mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o mercaderías conocidas en el mercado.
Obligaciones del concedente
1.- Mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o mercaderías. Queda a su arbitrio decidir sobre la cuota que periódicamente le asigne al concesionario, como la oportunidad del cumplimiento, de manera que por este medio puede regular la gestión comercial del concesionario hasta llegar a convertirla en antieconómica, disminuyendo en tal medida las entregas que conduzca a una explotación no redituable. Con respecto a la cuestión de determinar hasta donde es legalmente admisible el ejercicio de la facultad de fijar unilateralmente los cupos mínimos de venta, entendemos que los criterios a utilizar, como parámetro, son la uniformidad y la proporcionalidad. Si la reducción obedece a parámetros objetivos y generales, es admisible.
2.- Liquidar las operaciones en garantía en forma oportuna.
3.- Establecer políticas de garantía, tallares de comercialización y suministro de repuestos uniformes para toda la red.
4.- Promover y publicitar los productos en forma global.
5.- Proporcionar a los concesionarios información técnica y capacitación para una mejor atención del usuario.
Lo señalado precedentemente, pone de manifiesto la existencia de una relación de confianza y de respeto mutuo entre concesionario y concedente. Las políticas de este último afectan la vida de la concesión, su rentabilidad y eficiencia. A su vez, el mal servicio del concesionario tiene un efecto nocivo sobre la red y el concedente. Sin duda, las características comentadas de esta forma de distribución comercial constituyen un contrato nuevo, proveniente del derecho administrativo, ligado a un privilegio de aprovisionamiento exclusivo de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual, el concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica, subordinando e integrando su actividad económica a los recaudos que con carácter uniforme para la red de distribución le requiere el concedente.
Derechos del concedente
1. puede rescindir la concesión cuando quiera;
2. impone un reglamento que regula las relaciones concedente-concesionario y concesionario-clientela; y puede modificarlo cuando desee.
Este reglamento, generalmente va anexado al contrato y es una especie de contrato de adhesión que contiene las obligaciones del concesionario referentes, por ejemplo, a características del local, forma de atender al publico, horarios de atención, ventas mínimas, atenciones post-venta, service, etc.
Extinción
El contrato de concesión concluye de modo normal por el cumplimiento del plazo, cuando se ha fijado un termino fijo, sin haberse renovado.
Pero los supuestos mas comunes se presentan al articularse la rescisión por una de las partes, lo cual origina diversas consecuencias. Sobre este caso, se distinguen dos hipótesis:
Contratos de plazo determinado: Aquí la regla es simple: el contratante que pretenda rescindir anticipadamente deberá acreditar la existencia de una justa causa. No se trata necesariamente del incumplimiento de la prestación esencial( ej. Falta de entregas), en cuyo caso la bilateralidad de la convención lo facultaría operar el pacto comisorio( Art. 1204 Cod. Civil), sino la falta a cualquier otro deber contractual, aun menor, tal como la perdida de confianza, ausencia de cooperación, escaso incentivo productivo. En tal situación se entiende como procedente la denuncia unilateral. Pero de no mediar causal suficiente toda conducta rupturista podrá ocasionar daños al cocontratante, con derecho al resarcimiento.
Contratos sin plazo: Es el supuesto más complejo. Estipulada la facultad rescisoria incausada para cualquiera de las partes y en cualquier momento, parecería que podría exigirse la existencia de una causa justificante, aun en contra de la previsión contractual, puesto que no hay razones para mantener a rajatabla la perpetuidad de un negocio. De lo que se trata, es de determinar las condiciones de ejercicio de la rescisión, en especial por parte del concedente.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto con un criterio un tanto errático. En una primera etapa, algunos fallos imputaron responsabilidad al concedente al cancelar la concesión sin una causa que lo justificara, considerando tal medida como arbitraria. A partir de esta idea fueron moldeándose algunas sentencias judiciales que establecieron que de otro modo se avalaría el abuso del derecho.(CNCom, Sala A, 11/9/83, "Dillon c/Ford")
Pero un trascendente fallo de la Corte Suprema ha venido a modificar dicha doctrina, el caso "Automotores Saavedra SACIF c/Fiat Argentina SA". El decisorio en cuestión revoca el pronunciamiento de segunda instancia y sienta algunos postulados como los siguientes:
§ Ratifica la validez del pacto rescisorio para ser ejecutado en cualquier tiempo y sin expresión de causa, si así se ha convenido (Art. 1197, Cod Civil)
§ Sostiene una aplicación restrictiva de la teoría del abuso del derecho (Art. 1071, Cod Civil)
§ Entiende que la regla de la buena fe en la interpretación de los contratos (Art. 1198 Cod Civil) no debe conducir a pensar en la duración indefinida de las convenciones, máxime cuando, el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversión (Automotores Saavedra había sido concesionario de Fiat durante 10 años).
Sin embargo, un nuevo fallo de la Corte Suprema en "Cherr Hasso c/The Seven Up", viene a apartarse del criterio sentado en "Automotores Saavedra". El tema, aunque no referido propiamente a una concesión para la venta de automotores, sino a una licencia para la fabricación y distribución de gaseosas, presenta los mismos principios aplicables. Esta vez la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso del tiempo no constituye por si solo una presunción real amortización de las inversiones, sino que hay que indagar la realidad económica de la empresa que sufre la cancelación.
A pesar de existir criterios jurisprudenciales distintos, se podría llegar a la siguiente conclusión:
En primer lugar, es necesario reafirmar los principios informadores de todo el sistema, ya no solo en la faz vital del acuerdo, sino también en lo que atañe a la ruptura del vinculo: la buena fe contractual, los estándares de la moral y las buenas costumbres, y el ejercicio regular de los derechos.
Si bien esta claro que las fronteras precisas de lo abusivo difícilmente sean mensurables, no debemos olvidar que estamos frente a situaciones de subordinación económica y técnica de una de las partes. Aun cuando el concesionario no puede desechar el riesgo de la perdida de la concesión, es probable que tal medida afecte seriamente su estructura. deberá el concedente probar efectivamente que la capacidad operativa del concesionario ha sido reorientada a otra actividad. Distinta será la situación del otorgante que, en el peor de los casos, contara con una boca de expendio menos.
Desde el punto de vista sustancial, bien puede ser una solución verificar si la parte más débil ha podido amortizar sus inversiones. Si bien el tiempo transcurrido de ejecución del contrato haría presumir dicha amortización, es de apreciar la existencia de inversiones sucesivas y posteriores, además de la inicial.
En cuanto a las condiciones formales, es mayoritaria la opinión sobre la exigencia de un preaviso rescisorio.
Como pauta general, vale aceptar que a mayor vigencia del convenio, mayor deberá ser el termino del preaviso. Un plazo estimativo podría ubicarse entre los noventa y noventa y cinco días.
Efectivizada la rescisión del contrato, subsisten, sin embargo, otras cuestiones pecuniarias, para el caso de que aquella fuera intempestiva o sorpresiva. Habrá que determinar cuales son los perjuicios indemnizables para el concesionario.
Uno de los perjuicios resarcibles es el derivado de las indemnizaciones por despido del personal empleado por el concesionario.
Se ha debatido también sobre la procedencia de ciertos rubros tales como la clientela, el valor llave y el daño moral, sobre los cuales no hay uniformidad de opiniones en el derecho nacional y extranjero.
Otro tema irresuelto es el destino de las unidades en stock del concesionario. Parece razonable permitir a este la realización de tales bienes, pese a haber cesado el vinculo, procurando hacer publica la disolución de la concesión.
Comparaciones
Con la Agencia:
1) El agente no excluye los negocios; solo vincula al eventual contratante con el proponente, salvo estar investigado de representación. Actúa a nombre y por cuenta de otro. El concesionario efectúa la prestación a nombre y por cuenta propias, aun cuando no existe mandato.
2) El agente no tiene concurrencia dentro de su zona de operatividad: cuenta con exclusividad geográfica. El concesionario puede o no tener exclusividad en un ámbito territorial determinado.
3) La remuneración del agente proviene de la comisión pactada con el proponente, y que consiste generalmente en un porcentaje del precio de cada articulo que se venda. El beneficio del concesionario resulta de un plus en el precio con que el bien es adquirido por el publico.
Con la franquicia:
1) En cuanto al objeto, la franquicia recae sobre bienes y servicios de los mas variados, mientras que la concesión se centra principalmente en la venta de bienes, como los automotores.
2) La franquicia puede contener, en una de sus subespecies, la obligación disciplinada de fabricación por el franquiciado. Por su parte, el concesionario se limita a revender, nunca a elaborar.
3) La franquicia no incluye servicios de posventa, salvo supuestos especiales. El concesionario debe prestar tales servicios accesorios, así como los de garantía.
4) Para acceder a la franquicia, el franquiciado debe efectuar un pago en concepto de regalías, al iniciar el negocio y periódicamente. El otorgamiento de la concesión no requiere el desembolso de suma alguna por parte del concesionario como canon, pero si se obliga a pagar el precio de los productos que le vende el concedente.
5) En su forma típica, la franquicia importa la cesión, el método de producción y comercialización ( licencia de know how) y el otorgamiento del uso de la marca del franquiciante ( licencia de marca). En cambio, en la concesión las pautas de comercialización son menos rígidas y no existe la cesión de licencia por parte del concedente.
Con la distribución:
Algunos autores ven la diferencia en el bien objeto del contrato: en distribución, el objeto es mercadería común de consumo (ej libros o diarios), mientras que en la concesión el objeto seria mercadería de mayor tecnología (ej, barcos, autos). Para otros, la diferencia esta en que la concesionaria otorga una garantía (service post venta) cosa que en distribución no se da.
Modelo de contrato de concesión comercial
En la ciudad de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., a los . . . . . . días del mes de . . . . . . . . . . . . . . . de 199.. , entre el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(o empresa), con domicilio en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., en adelante "el concedente", y el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., doc. ident. N° . . . . . . . . . . . . ., con domicilio en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., en adelante "el concesionario", se acuerda celebrar el presente contrato de concesión, según las cláusulas y condiciones que seguidamente se enumeran:
PRIMERA: El presente contrato tiene una duración de . . . . . . (meses-años), durante los cuales el concedente se obliga a entregar al concesionario los productos . . . . . . . . . . . . . . . . . . en un plazo no mayor de 15 días a partir de la fecha de cada pedido. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – SEGUNDA: El concesionario se obliga por su parte, a negociar en el mercado dichos productos bajo precios y condiciones de uso. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – TERCERA: La retribución se pacta de la siguiente manera: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – – – – – – CUARTA: Se pacta expresamente la exclusividad para ambas partes en lo que a los productos mencionados de refiere, no pudiendo el concedente promover o dar a la venta mercaderías similares o análogas, y el concesionario vender o distribuir mercaderías similares o análogas a las concedidas.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – QUINTA: Es obligación del conedente mantener la calidad de los productos dados en concesión, los que a su vez deben mantener siempre un alto grado de competitividad con sus similares de plaza. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – — – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – SEXTA: Todas las operaciones y créditos realizados u otorgados por el concesionario en sus tareas de comercializacion, son de su exclusiva cuenta y en nada obligan o afectan al concedente, quien es ajeno a los riesgos emanados de los mismos. Los créditos concedidos por el concesionario por cuenta del concedente sólo obligan al mismo se éste hubiese dado consentimiento expreso. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – SEPTIMA: La publicidad del producto corre por cuenta exclusiva del concedente; es además facultad exclusiva del mismo establecer las líneas u orientaciones de dicha publicidad. El cesionario puede promocionar el/los productos, pero dentro de su propia publicidad y como tal.- OCTAVA: Sin perjuicio de las acciones legales que pudieran corresponder, el incumplimiento de todas y cada una de las obligaciones emanadas del presente contrato es causal de resolución del mismo por la parte afectada, sin necesidad de interpelación alguna. – – – – – – – – – – NOVENA: Las partes se someten a la jurisdicción de los Tribunales ordinarios de la Jurisdicción de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., para lo cual fijan su domicilio legal el concedente en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . y el concesionario en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En prueba de conformidad, se firman dos ejemplares, y cada parte recibe el suyo – – – – – – – – -
Bibliografía
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· Prólogo Dr. Carlos J. Colombo, Ed. Abacacía – 1994 –
Etcheverry, Raúl Aníbal, Nuevas Figuras Contractuales, Elementos de Derecho Comercial Nº 10-11 – Director Edgardo Marcelo Alberti, Editorial Astrea, 1987,
· Favier Dubois, Eduardo M. (h), Doctrina Societaria, Errepar – Dse – T. VI.
· Garrido – Zago. Contratos Civiles y Comerciales. . Tomo I. Parte General. Segunda edición actualizada y aumentada. Editorial Universidad
· Ghersi, Carlos A. Modelos Contractuales.. Segunda Edición. Editorial Jurídicas Cuyo
· Guía de Estudio : Contratos, Editorial Estudio,
· López Cabana, Roberto M. Coordinador, Contratos Especiales en el Siglo XXI, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999 –
· Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Tomo I. Rubinzal – Culzoni Editores. Capítulo XII
Autor:
Germán Melni
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