Análisis del precedente contenido en el caso Provías (Perú)

Por medio del presente trabajo, analizaremos la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en calidad de precedente vinculante, en el EXP. N.º 03908-2007-PA/TC. Mediante esta sentencia se revocó el precedente contenido en el EXP. N.° 4853-2004-PA/Tc, (caso Dirección Regional de Pesquería), por considerar que no se había cumplido con los presupuestos establecidos para la emisión de un precedente en el EXP. N.° 0024-2003-AI/TC (caso Municipalidad de Lurín); el referido precedente fue revocado en el extremo que el Tc había establecido la figura del recurso de agravio constitucional (Rac), a favor del precedente.. Es decir que, a partir de la expedición del precedente revocado, si en el marco de un proceso constitucional (amparo, habeas corpus, habeas data, acción de cumplimiento), se declaraba fundada la demanda (circunstancia que, en principio, cierra la posibilidad de presentar recurso de agravio), si la sentencia estimatoria incumplía un precedente vinculante del Tribunal Constitucional, el demandado podía interponer recurso de agravio constitucional, con lo cual el Tribunal revisaría la sentencia estimatoria. Pues bien, con la revocación de este precedente, las sentencias estimatorias de demandas interpuestas en el marco de un proceso constitucional, no serían revisables mediante recurso de agravio, sino sólo por medio de un proceso de amparo contra dicha sentencia (amparo contra amparo). A continuación abordaremos los principales aspectos de la sentencia bajo comentario, guiados por las consideraciones generadas por las diversas controversias que se sostuvieron a partir de su publicación, dando cuenta de nuestra posición respecto de estos temas; controversias atizadas por la división en el propio Tribunal, por cuanto a favor de la sentencia se pronunciaron cinco magistrados, mientras que dos de ellos (magistrados Landa y Beaumont), se mostraron totalmente contrarios a la posición adoptada por la mayoría. Entre las cuestiones relevantes de la sentencia, abordaremos, en primer lugar, las condiciones y presupuestos necesarios para la emisión de un precedente vinculante; en segundo lugar, las herramientas de que puede disponer el TC para controlar el cumplimiento de sus precedentes; en tercer lugar, abordaremos la difícil cuestión de los límites que debe observar un juez constitucional en el ejercicio de la función jurisdiccional que se le ha encomendado. Finalmente, extraeremos algunas conclusiones de los puntos tratados.

Consideraciones sobre las condiciones y presupuestos para la emisión de precedentes vinculantes

UN primer aspecto que nos llama la atención de la sentencia objeto de comentario, es que las consideraciones vertidas a partir del fundamento 4, donde se explica por qué, a juicio del Tribunal, debe ser revocado el precedente establecido en el caso Dirección Regional de Pesquería, no guardan relación con el caso concreto del que debería partir el Tribunal para emitir un precedente, pues en el caso, Provías interpone un amparo contra la sentencia que declara fundado el amparo iniciado por uno de sus trabajadores; dicha condición se estableció en el caso Municipalidad de Lurín, caso invocado en la sentencia; específicamente, en el literal a( de las condiciones para el establecimiento de precedentes. Siguiendo en este punto al profesor Pedro Grández:

Si el caso se trataba entonces de un "amparo contra amparo", ¿tenía legitimidad el Tribunal para ingresar al análisis del recurso de agravio a favor del precedente? En otras palabras, si la premisa mayor necesaria para resolver el caso, en cuanto lo subsumía, estaba contenida en el fundamento 39 de la STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC, ¿resultaba de necesidad al caso el referirse al fundamento 40 del citado precedente? ¿Se trata entonces de un supuesto de derogación de oficio de un precedente?

A todas luces, como lamentablemente ha ocurrido también en otros casos, nos encontramos ante un supuesto de avocamiento "oficioso" por decir lo menos por parte del TC en la derogación de un precedente. (…) De esta manera, se ha abierto un debate sobre si las exigencias de vinculación del caso al precedente también resultan aplicables al supuesto de derogación de un precedente. Desde mi punto de vista, aquí rige el principio conforme al cual, en el mundo del Derecho, las cosas se deshacen conforme se hacen, puesto que también en la derogación de un preceden- te el Tribunal actúa como órgano jurisdiccional, esto es, llamado a resolver un conflicto y, en consecuencia, vinculado por las exigencias de un caso en particular. (Grández 2009: 101-102).

Mutatis mutandi, podemos notar la misma falencia en el caso Municipalidad distrital de Lurín, donde se evidencia la falta de relación entre el caso concreto (proceso competencial), y las consideraciones sobre la estructura de una sentencia judicial, la configuración del precedente, e incluso la posibilidad de regular sus efectos. Como señala Espinoza Saldaña:

Si en líneas generales tuviéramos que comentar lo reseñado en "Municipalidad Distrital de Lurín", diríamos que lo allí consignado, a veces más parecido a un manual que a una sentencia judicial, es esencialmente correcto. Sin embargo, y con solamente una rápida mirada al caso en el cual fuese planteado, nos sentimos en la obligación de explicitar alguna preocupación por la, al menos aparente, falta de coherencia que encontramos entre las especiales características del caso en cuestión y las propuestas planteadas en los considerandos de su sentencia. (Espinoza Saldaña 2006: 74).

En el trabajo citado, el profesor Grández exige dos condiciones necesarias para el establecimiento de un precedente: La vinculación con el caso concreto; y la necesidad de consenso o de unanimidad en el pleno, lo que no ha ocurrido en el presente caso pues sólo se emitió con 5 votos y no con los 7 votos deseables. Sobre esta cuestión, consideramos que, si bien la unanimidad es deseable, no resulta absolutamente necesaria dicha circunstancia (el propio autor reconoce que la normativa exige mayoría simple), si bien es recomendable considerando el consenso que debe reflejar el TC, a fin de que sus precedentes tengan acogida en la sociedad. Pasemos ahora a examinar si los presupuestos contenidos en el caso Municipalidad de Lurín para la emisión de un precedente vinculan al Tribunal para la emisión de futuros precedentes (como lo sostiene el voto en mayoría), o, al estar contenidos en el obiter dicta, son meros argumentos pedagógicos, no vinculantes para futuras controversias. Estos presupuestos CONCURRENTES, son los siguientes:

a)Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.

b)Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma.

c)Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.

d)Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.

e)Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.(Tribunal Constitucional 2003: CONSIDERACIONES PREVIAS). Al respecto, Castillo Córdoba nos señala lo siguiente:

En efecto, y este es el cuarto elemento, la mencionada triple modalidad que adquieren las interpretaciones del TC supone una triple modalidad de vinculación. La vinculación menos intensa proviene del obiter dicta. Debido a su carácter persuasivo o admonitorio , el juez puede verse no persuadido por la interpretación contenida en el obiter dicta. De ocurrir esto tendrá que mostrar las razones por las que no le persuade la interpretación del TC antes de aplicar la suya propia.(…) Un punto intermedio en la vinculación se encuentra en la interpretación contenida en la ratio decidendi. La interpretación contenida en una ratio decidendi obliga y ha de cumplirse, al margen de que el juez concuerde o no con ella. Este no puede interpretar distinto a la interpretación contenida en ella. Por el contrario, sí puede decidir razonadamente, se entiende cuáles fundamentos de la sentencia constitucional son ratio decidendi y cuáles son obiter dicta; (…) Y la máxima vinculación se halla en la ratio decidendi que es formulada como precedente vinculante. La interpretación ahí contenida obliga al juez como toda ratio decidendi, por lo que no podrá formular una interpretación distinta a la formulada por el TC. (Castillo Córdoba 2009: 6).

En opinión discrepante, Pedro Grández afirma lo siguiente:

Creemos que se trata de una construcción artificiosa, una suerte de dogmática ad hoc, con el único propósito de construir un argumento que permita convertir en vinculante, desde la teoría, lo que a todas luces no tenía ese carácter des de la perspectiva de la distinción entre ratio y obiter. Se trata de una construcción que genera confusiones innecesarias y, al mismo tiempo, coloca en una situación de absoluta arbitrariedad la práctica de los precedentes en nuestro sistema jurídico, pues si ya resultaba complica- da la distinción entre los obiter y la ratio en una sentencia, cuyo único interés era separar la par- te vinculante de la que no lo es; con las "precisiones" del profesor Castillo, ¿cuál sería la utilidad de realizar dicha separación, si al final de cuentas los obiter en cuanto "especie" del género "jurisprudencia", también vinculan. (Grández 2009: 107.

Alan Martínez, aunque por motivos distintos, llega a conclusiones similares::

Sin abarcar un análisis exhaustivo de la STC Exp. N° 03908-2007-AA/TC que deja sin efecto el precedente vinculante, se observa que no ha utilizado ninguna técnica para apartarse de este, sea el overruling (modificándolo con otro criterio vinculante) o distinguiendo los elementos fácticos para apartarse del pre-cedente. Por tanto, se observa que el tribunal ha establecido como regla innovadora de declarar sin efecto un precedente vinculante, el que este no se encuentre dentro de las reglas establecidas en otros precedentes que desarrolle dicha técnica, es decir y lo señalamos a manera de conclusión: el Tribunal Constitucional ha establecido, como otra forma de apartarse del precedente que si un determinado precedente vinculante establecido en una resolución no cumple con las reglas establecidas en otro precedente vinculante que ha sido desarrollado por el propio órgano, entonces, es pasible de ser dejado sin efecto. Dejamos a criterio del lector la coherencia de tal afirmación. (Martínez 2009: 58).

A nuestro entender, los fundamentos invocados por el precedente bajo comentario, resultan vinculantes para la emisión de nuevos precedentes por parte del TC. En una institución de reciente andadura en el caso peruano, como es la del precedente constitucional, resulta adecuado que el Alto Tribunal establezca criterios, a fin de que los precedentes que se emitan por parte del colegiado respondan a las necesidades reales de la sociedad y no a la imposición de opciones ideológicas o valorativas; ciertamente, el hecho que dichos criterios estén contenidos en el dictum, les imprime una fuerza vinculante menos intensa que si estuvieran contenidos en la ratio decidendi, sin embargo, como señala Castillo Córdoba, no reconocerle carácter o fuerza vinculante a estos extremos de las sentencias constitucionales implicaría restarle valor jurídico a las consideraciones vertidas en sentencias instructivas, en temas como los tipos de habeas corpus, el modelo de Estado consagrado por nuestra Carta, su función en una economía social del mercado, la naturaleza de los derecho sociales, entre otras cuestiones sobre las que el Tribunal ha venido pronunciándose. Adicionalmente, debemos considerar que los criterios contenidos en el dictum le sirven al Tribunal para desarrollar la ratio decidendi, es decir, los fundamentos por los que se pronuncia sobre el caso que se le encomienda, guardan estrecha relación con las consideraciones valorativas, instructivas o pedagógicas, contenidas en la parte accidental o accesoria de la sentencia.

Recurso de agravio o amparo contra amparo: Las herramientas de las que puede servirse el TC para controlar el cumplimiento de sus precedentes

La sentencia bajo comentario ha puesto de relieve otra cuestión por demás interesante. Se trata de si el Tribunal Constitucional, en procura del cumplimiento de sus precedentes, debe disponer de un mecanismo célere y expeditivo dentro de los propios mecanismos de tutela de urgencia, para asegurar su cabal cumplimiento, o si, por el contrario, dicho objetivo puede ser cumplido empleando otro mecanismo de tutela de urgencia, con un menor grado de celeridad ya que es revisado por dos instancias judiciales antes de llegar a consideración del Tc, en caso se declare infundado el recurso en segunda instancia; es decir, el amparo contra amparo. Esta importante cuestión ha merecido el juicio de diversos autores. Radicalmente en contra de la existencia del recurso de agravio a favor del precedente se ha mostrado Fernando Velezmoro, en su comentario al precedente establecido en el caso Dirección Regional de Pesquería, mediante el cual, como hemos visto, se establece el recurso de agravio a favor del precedente: "La creación jurisprudencial de un mecanismo para revisar las resoluciones estimatorias de segunda instancia que emita el Poder judicial en los procesos constitucionales viola el modelo peruano de jurisdicción constitucional. Modelo que, llámesele dual o mixto, contempla a dos intérpretes supremos: el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial sin que exista posibilidad de control entre ellos, salvo por lo establecido en la Constitución". (…) (Velezmoro 2009: 53).

En esta línea también se manifiesta Espinoza Saldaña:

Estamos pues ante una construcción interesante, pero a todas luces forzada, que en realidad trata de justificar algo explícitamente contrario a una interpretación literal de lo prescrito en el texto constitucional vigente, y donde además no existen elementos para efectuar una interpretación sistemática en un sentido distinto. Sin duda alguna existen elementos para considerar más oportuna otra alternativa que la recogida en la carta magna de 1993, pero ni el Tribunal es poder constituyente, ni está habilitado a, sobre la base de juicios de calidad u oportunidad, plasmar una verdadera mutación constitucional, consagrando así una comprensión abiertamente contraria a lo expresamente recogido, por más buenas que sean las intenciones que motiven su accionar. (Espinoza Saldaña 2010: 423).

En sentido similar, se pronunciará Domingo García Velaúnde, comentando el precedente objeto del presente trabajo, es decir, el caso Provías Nacional:

Pero lo anterior no es en realidad lo determinante. Lo realmente importante es que en un segundo razonamiento, el Tribunal Constitucional ha establecido que bajo ninguna circunstancia se puede torcer el sentido de la Constitución y trajinarla como si fuera cualquier cosa para obligarla a decir lo que no dice. Y por tanto, cuando el legislador y el constituyente dicen que el recurso de agravio constitucional solo funciona para el caso de sentencias "desestimatorias" es solo para ellas y para nadie más. No para una palabra igual a la que se le da un sentido inverso, violando todas las reglas de la semántica y del diccionario. Esto significa haber puesto las cosas en su sitio y en donde siempre debieron estar. Y de ahí la importancia de esta jurisprudencia, que sin lugar a dudas abre un nuevo campo en la investigación y en la actividad del Tribunal Constitucional. (García Velaúnde 2009: 604).

En el texto al que hacemos referencia, el autor nos planteará una preocupación que compartimos plenamente, pues, si bien consideramos forzada la interpretación realizada en diversos fundamentos del precedente, caso Dirección Regional de pesquería, de la regla contenida en el art. 202. 2 de la Constitución, reiterada en el art. 18 del código procesal constitucional (supuesto sentido objetivo de la expresión "resoluciones denegatorias", ausencia de criterios que permitan arribar a interpretaciones distintas (pluralidad de sentidos normativos, interpretación sistemática, existencia de tratados internacionales vinculantes en nuestro ordenamiento), también es cierto que, excepcionalmente y en procura de garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, deben buscarse alternativas que eviten la indefensión en ciertos casos especiales:

La reciente decisión bajo comentario es lo que debió haberse hecho y lo que siempre debió respetarse, aun cuando no se hizo. Pero no por eso podemos dejar de ver el problema que hay detrás de todo esto. Y es lo siguiente: que en el caso de que un proceso constitucional quede finalizado en segunda instancia con sentencia estimatoria, podría haberse violado algún principio constitucional básico, algún precedente acreditado o quizá crear una total indefensión en un caso concreto, violando así la tutela procesal efectiva. (…) ¿Qué hacer en estos casos..? En realidad muy poco. ..Y esto es algo que debería pensarse, pues ello pasa, inevitablemente, por una reforma constitucional, sobre todo por la envergadura del problema. Quizá la solución sea introducir en muy contados casos, la procedencia del recurso de agravio constitucional. O en su defecto, crear un "certiorari" como existe en los Estados Unidos desde la década del veinte (y que por cierto, fue creado por expresa ley del Congreso, y no por manipulación jurisprudencial. (2009: 506).

Concordamos con dichas posturas ya que, como nos recuerda Yuliano Quispe Andrade, las características del Rac de acuerdo con la Constitución y el código procesal constitucional son las siguientes:

– Está pensado para procesos constitucionales de la libertad. (Ámbito de aplicación)

– Procede contra resoluciones denegatorias de segundo grado, es decir, sentencias que declaran infundada o improcedente la demanda. (Objeto de impugnación)

– Es un recurso pensado sólo para el demandante vencido. (Sujeto legitimado)

– Se presenta en el plazo de 10 días hábiles contados desde el día siguiente de notificada la resolución.[7]

– Se presenta ante el órgano jurisdiccional de segunda instancia, quien calificará el recurso.

– Frente a la denegatoria del RAC, procede el recurso de queja. Y

– Será resuelto exclusivamente por el TC. (Quispe Andrade 2014: 2).

Ahora bien, es importante hacer notar ciertos aspectos de la presente sentencia, relacionados con la aplicación del precedente del caso Dirección Regional de Pesquería, así como de otros precedentes: Como mencionamos en la introducción de este trabajo, sólo se revoca dicho precedente en el extremo que ya no podrá interponerse recurso de agravio constitucional ante sentencias estimatorias de procesos de tutela de amparo en que se haya contravenido un precedente constitucional; sin embargo, no se lo revoca respecto de las reglas del amparo contra amparo, por lo que éstas son aplicables al caso, con la siguiente excepción:

Siendo esto así, resulta de aplicación al presente caso la regla procesal establecida en calidad de precedente vinculante en la STC 3771-2004-HC/TC, conforme a la cual las normas procesales tienen aplicación inmediata siempre que de su aplicación no se desprenda una mayor restricción o menoscabo a los derechos en cuestión. En tal sentido este Colegiado estableció, con relación a la Segunda Disposición Final del Código Procesal Constitucional, que establece la aplicación inmediata de las disposiciones del proceso constitucional incluso a situaciones en trámite, que "(…) que si bien de la citada disposición legal se puede interpretar que un proceso constitucional en curso, como el de autos, puede comenzar a ser regido por una nueva ley procesal, ello solo será posible siempre que la aplicación de la referida norma garantice la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las particularidades del caso en concreto". (Tribunal Constitucional 2009: Fundamento 12).

Por ello es que, como se explica en el fundamento 14 y se dispone en el fundamento 15, el precedente invocado por el demandante y que motiva la interposición del amparo (caso Bailón Flores), no se aplicará al presente caso ya que, de ser aplicado, el trabajador cuya pretensión se declaró fundada en el primer amparo vería menoscabado su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; además, en la sentencia objeto de cuestionamiento por Provías, el trabajador acreditó fehacientemente que se encontraba en una situación atendible mediante proceso de amparo. Por estas razones, el TC declara infundada la demanda interpuesta por Provías nacional.

De otro lado, se advierten dos problemas en el empleo por parte del TC del precedente Municipalidad distrital de Lurín como parámetro de control del precedente revocado: En primer lugar, se cambia la concurrencia de requisitos establecida en dicho precedente (con lo cual nuestra Alta Corte estaría obligada a cumplir mayores exigencias para emitir un precedente), a un esquema alternativo (con lo que resulta bastante más fácil cumplir los requisitos y, por tanto, se aminoran en demasía las exigencias). En segundo lugar, si bien en el punto anterior consideramos correcto el empleo de este precedente como parámetro de controo, bastaba con acudir a la técnica del overruling para revocar el extremo cuestionable del precedente dejado sin efecto, ya que el art. Séptimo del código procesal constitucional le confiere dicha facultad, exigiendo que el Tribunal exprese las razones de hecho y de derecho por las que se aparta del precedente. Es decir, postulamos que, debido a la presencia de diversos precedentes en que no se tomó en cuenta los requisitos establecidos, sería aconsejable que éstos se utilicen para la emisión de nuevos precedentes, siendo inconveniente su uso para revocar precedentes que, como el caso de Dirección Regional de Pesquería, podían ser revocados mediante overruling, por sus diversas deficiencias.

Limitaciones a la labor del juez constitucional

De la lectura de la presente sentencia, una cuestión que subyace a las diversas posturas que se pueda tener frente a la misma es, si existen limitaciones que deben observar los jueces constitucionales (entre ellos, los jueces del Tribunal Constitucional), en su labor jurisdiccional, es decir, si con el objeto de cumplir las funciones que se les han encomendado, deben observar ciertas limitaciones o si, por el contrario, sólo se hallan restringidos por el deber de autolimitación (self-restrainting).

Para responder a dicha interrogante, tomamos las palabras del jurista italiano Gustavo Zagrevelsky, respecto de la tarea del juez constitucional en un mundo que avanza hacia la unificación del derecho y la adopción del cosmopolitismo:

Si la decisión que se ha señalado es por un derecho constitucional abierto al constitucionalismo cosmopolita, la tarea de los jueces constitucionales representa el de ser, al mismo tiempo, órganos de su constitución y del "federalismo de las constituciones", estando obligados a una doble fidelidad, hacia una y otra. Su responsabilidad está en promover un desarrollo, que sin traicionar su naturaleza de jueces, no de legisladores, concilien las diferencias de los elementos en la convergencia del movimiento. Esta es, en síntesis, la difícil vocación que los jueces constitucionales dignamente pueden asumir como suya en nuestro tiempo. (Zagrevelsky 2008: 268).

Y, propiamente sobre los límites del juez constitucional, el profesor Espinoza Saldaña considera que, como toda autoridad, el juez constitucional se encuentra obligado a tomar decisiones que se caractericen por: Ser racionales, es decir, observar las reglas de la lógica (no contradicción, coherencia, entre otras); observar la razonabilidad (interdicción de la arbitrariedad), aplicación de la proporcionalidad; deben también contar con una motivación suficiente, además de ceñirse a las atribuciones establecidas en la normativa nacional e internacional (corrección funcional). Además, como autoridades jurisdiccinales, no pueden resolver con criterios de calidad y oportunidad, sino en base a las obligaciones, derechos y competencias relacionadas con las cuestiones sometidas a su decisión; y, por último, no deben apartarse del caso cuya resolución se les formula. (Espinoza Saldaña 2013: 234).

Conclusiones

El precedente contenido en la sentencia del caso Provías constituye un loable esfuerzo por delimitar las atribuciones del Tribunal Constitucional, en torno a su relación con los demás órganos jurisdiccionales y la adecuación a las reglas instituidas en el art. 202.2 de la Constitución y del código procesal constitucional. A pesar de ciertas imprecisiones observadas, como la no aplicación de técnicas de apartamiento del precedente (overruling), para la revocación parcial del precedente del caso Dirección de Pesquería, y de haber modificado la exigibilidad de los requisitos establecidos en el caso Municipalidad distrital de Lurín, de un esquema concurrente a otro de carácter alternativo, el resultado al que se llega a través de este precedente supone la adopción por parte del Alto Tribunal de una comprensión adecuada de su rol en el Estado constitucional de derecho y de los límites impuestos por su carácter de autoridad, así como por la normativa constitucional y legal.

Bibliografía

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(2013). ¿Tiene límites la labor del Juez (A) constitucional en un contexto como el actual?. Parlamento y Constitución, Anuario 15, 225-234

García Velaúnde, D. (2009). Comentario al caso "Proyecto especial de infraestructura de transporte nacional (Provías Nacional). En: Tupayachi, J. El precedente constitucional vinculante en el Perú. Arequipa, Editorial Adrus. Pp. 697-607

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Tribunal Constitucional del Perú. (2007). Sentencia recaída en el EXP. N° 4853-2004-PA/TC. Lima, 19 de abril de 2007

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Velezmoro, F. (2009). Precedente constitucional vinculante y Tribunal Constitucional. Reflexiones alternativas a partir de la sentencia que revoca el "recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Gaceta constitucional. 17, 43-58

Zagrevelsky, G. (2008). El juez constitucional en el siglo XXI. Revista iberoamericana de derecho constitucional, 10, 249-268

Autor:

Ponte Triveño, Diego

Curso: Seminario de Derecho Constitucional Ponte Triveño, Diego

Profesor: Espinoza-Saldaña Barrera, Eloy