Derecho contractual colombiano: Identificación, asignación y distribución de riesgos

INTRODUCCIÓN

El desarrollo de esta investigación se centra en el tema de "La Adecuada Identificación, Tipificación, Asignación y Distribución de los Riesgos en el Derecho Contractual Colombiano", a partir de la experiencia colombiana y sin perder de vista lo que implica este asunto en otras latitudes como uno de las más complejas aristas de la contratación pública conlleva al examen de los procesos de planeación, contractual, de todo el alistamiento y preparación de todas las fases de formación del contrato, su ejecución e incluso el tema pos- contractual, de cara al logro de procesos contractuales más eficientes, de mayor calidad contractual y social, en términos de costos presentes y futuros que deben asumir las entidades públicas frente a los riesgos contractuales que de no preverse adecuadamente tienden a convertirse en una fuente de desangre del patrimonio público, y como consecuencia de ello se produce inseguridad jurídica para las partes y se rompe la estructura esencial al contrato estatal: el equilibrio o la ecuación económica y financiera del contrato.

Es inocultable que una de las grandes dificultades del sistema contractual colombiano y particularmente de los contratos de obra pública se relaciona como se anuncia previamente con el deficiente sistema de planeación y de previsión de riesgos en las etapas pre-contractuales, de ejecución contractual y post-contractual. De allí, las constantes reclamaciones económicas de los contratistas, que cuando se trata de macro o mega proyectos de infraestructura pública, incluso llegan a los más altos tribunales, significando que incluso la reclamación se hace más onerosa justamente a causa del conflicto que se judicializa.

La no previsión oportuna de riesgos, igualmente conlleva a la alteración sistemática de las cláusulas iniciales u originales del contrato escritas en los pliegos de condiciones para la licitación pública, por ejemplo, cuando se aducen mayores cantidades de obra, requerimiento de prórrogas constantes o de adiciones en valor y plazo que finalmente modifican las condiciones pactadas convirtiéndose en una práctica nociva para el contrato descolocando su vocación naturales de cumplir lo pactado en el estricto sentido de la letra del contrato.

En Colombia, después de la promulgación de la Constitución Política de 1991, se expidió el Estatuto de la Contratación Estatal –ley 80 de 1993- esta ley ha sido reglamentada por un abundante número de Decretos y últimamente se expidió la ley 1150 de 2007 la cual introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictaron otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos. Esta ley 1150 ha sido reglamentada por los Decretos No.066 del 16 de enero de 2008 derogado por el Decreto No.2474 del 7 de julio de 2008; y por los Decretos No.1170 del 14 de abril de 2008; No.4444 del 25 de noviembre de 2008; No.4828 del 24 de diciembre de 2008 y No.4881 del 31 de diciembre de 2008.

En ese transcurrir de expedición de normas, en un ordenamiento jurídico, como el colombiano, que goza de un excesivo reglamentarismo y un sistema normativo monumental, los esfuerzos legislativos, buscan desde hace años, particularmente en materia contractual, implementar instrumentos tendientes a buscar mayor transparencia y objetividad en la escogencia de contratistas del Estado y es la ley 1150 mencionada la que señala que debe a partir del 17 de enero de 2008 debe "realizarse un estudio de los riesgos de la contratación estatal a través de su tipificación, de su asignación y de su estimación. El nuevo dispositivo legal es un elemento esencial para la planeación del contrato, con base en él, las partes

conocen desde el principio cuáles son las eventualidades que rodean la ejecución de cada contrato en particular y a cuál de ellas corresponde prevenirlas y conjurarlas. De tal forma, es también un mecanismo para evitar descalabros al patrimonio público, pues quedará claro desde la etapa precontractual bajo qué circunstancias el Estado o el particular deberán afrontar los efectos económicos de los riesgos"1 (negrilla y subraya por fuera del texto original).

Y no se trata entonces de falta de normas sino realmente de la omisión de éstas, porque ya para el año 2002 el Decreto Nacional No.2170 derogado por el artículo 83 del Decreto 066 de 2008, en su artículo 8, señalaba: "En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 19932, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista" (negrilla y subraya por fuera del texto original).

Con en el transcurrir del tiempo, al aplicar las instituciones públicas, esta norma al régimen contractual, simplemente la gestión se limitó a cubrir los riesgos a partir de las garantías o pólizas, vigencias y cuantías que corresponde constituir al contratista, desestimando la importancia de los procesos de planeación y ejecución del contrato tendientes los primeros a evidenciar y prevenir a partir de los estudios de riesgo lo que puede acontecer durante la ejecución del contrato y lo segundo la ejecución del objeto y obligaciones contractuales con eficiencia y calidad en la gestión del contrato.

Sin duda, tal interpretación y aplicación de la norma ha traído grandes pérdidas económicas y negativas percepciones ciudadanas respecto de la eficiencia de lo público, sobre todo cuando se trata de ejecución de obras públicas de interés general o social y ha venido creando una especie de "anarquía contractual", que desde la visión del contratista todo imprevisto causa desequilibrio económico en detrimento del presupuesto público.

En ese sentido, también el panorama contractual presente una gran inestabilidad de lo pactado por las partes y se suceden sucesivas modificaciones al clausulado del contrato que a su vez produce inseguridad jurídica para las partes y para terceros que esperan una gestión pública eficiente tanto de parte de la administración como de los contratistas.

Lo anterior, desvirtúa el acuerdo inicial u original que han suscrito las partes y que sólo por vía de excepción debería ser modificado parcialmente.

En el devenir de ese panorama, el legislador modificó la norma original, esto es, el numeral 5 del artículo 25 de la ley 80 de 19933 y en el artículo 4 de la ley 1150 de 2007, estableció: "DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva" (negrilla y subraya por fuera del texto original).

La actividad contractual pública, no pocos acontecimientos dolorosos ha dejado a la sociedad, quizás el más paradigmático caso, esta en la desafortunada y lamentable muerte de 21 niños de un colegio en la ciudad de Bogotá, que murieron bajo el peso mortífero de una máquina de propiedad de un consorcio constructor de las obras de TransMilenio (sistema público de transporte urbano), cuando regresaban de estudiar en su bus escolar de camino al reencuentro diario con sus familias, esa fatídica tarde del mes de abril del año 2005, dejo una impronta en la sociedad colombiana, y conllevo el repudio por la falta de previsión, sin que ese haya sido la única situación en que se han perdido vidas humanas en el transcurso de construcción de obras públicas. Sobre este caso, hace muy pocos días, el Tribunal Superior Contencioso Administrativo de Cundinamarca, se ha pronunció, ordenando al Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- de Bogotá y al consorcio Alianza Suba el pago de una importante suma económica a una de las familias de los niños víctimas que falleció en la tragedia del Colegio Agustiniano de Bogotá. Se trató entonces, sentencio e alto Tribunal, de una falla en el servicio. Hasta hoy, tres familias continúan debatiendo en un proceso judicial los perjuicios y pidiendo reparación en representación de sus hijos víctimas mientras continúan causas de responsabilidad penal por homicidio culposo para el director general del proyecto, el despachador de maquinaria y el conductor de la demoledora de asfalto que provocó el accidente y acabó con la vida de los niños, un profesor y el conductor del bus escolar.

Atendiendo todo lo anterior, y con la preocupación constante de prevenir en todo lo posible cualquier el acaecer de cualquier riesgo contractual que ponga en peligro la calidad de las obras y por supuesto que elimine cualquier riesgo previsible que cause afectación a los derechos individuales de las personas o colectivos de la sociedad, se justifica investigar acerca no sólo de la evolución normativa sobre la figura de la configuración del riesgo contractual en la legislación colombiana, sino aprender de la experiencia práctica, en la medida en que las empresas colombianas también han desarrollado dispositivos que aseguren al máximo la seguridad jurídica del contrato su equilibrio económico y la garantía del interés público o general se vea realmente protegida a partir de obras que generen desarrollo y bienestar general en la sociedad y crecimiento económico para el país.

En ese escenario de lo deseable y de lo posible, se evita que el Estado asuma cargas onerosas que con un buen sistema de planeación contractual y de previsión de riesgos maximiza la intervención y el presupuesto público orientando su ejecución como inversión pública más que gasto público comoquiera que toda obra pública debidamente planificada y ejecutada tiene como consecuencia inmediata el bienestar y progreso de la comunidad.

Por el abordaje de las fuentes, la investigación en el orden jurídico, se hará desde la Constitución Política, el Derecho Internacional, las normas nacionales, la jurisprudencia y la doctrina comparada. Desde el punto de vista práctico la investigación en el orden exploratorio/analítico se aborda acudiendo a la fuente directa de la experiencia contractual de empresas del Estado.

Cabe advertir, que la doctrina y literatura jurídica, en el Derecho Público, sobre el tema de investigación, es escasa por no decir, tremendamente precaria, por lo que es necesario recurrir al Derecho Privado, especialmente al Derecho de Obligaciones, así como a la Teoría del Equilibrio Económico o Financiero Contractual en armonía con los dispositivos normativos vigentes, particularmente la ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios.

Con lo anterior, se pretende dar respuesta a los problemas jurídicos planteados en el proyecto de investigación que básicamente se sintetizan, así: (i) ¿El régimen contractual y el contenido y alcance de los riesgos ordinarios o comunes y especiales del contrato estatal cuentan con las herramientas jurídicas suficientes para la protección del patrimonio público y de la garantía del principio de colaboración de los particulares en la contratación estatal en Colombia? y (iii) ¿El Estado Colombiano cuenta con el diseño de una Política del Riesgo Contractual que permita prever detrimentos del erario público causados por el deficiente manejo de los riesgos en el proceso precontractual, contractual y poscontractual?.

PRIMERA PARTE. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS RIESGOS EN EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO.

Esta primera parte tiene por fin, acercarse a conceptos esenciales del riesgo desde el Derecho Comparado y muy particularmente desde las normas y la doctrina española la cual es un referente de mucho valor para los estudios jurídicos colombianos que intentan aproximaciones tanto jurídicas como prácticas, si se tiene en cuenta, las experiencias de grandes proyectos particularmente de obra pública y de infraestructuras del transporte en la Unión Europea, que están a la vanguardia de proyectos hoy por hoy considerados como ejemplares en desarrollo y financiación con esquemas de previsión de riesgos más puntuales y menos asediados por inestabilidad de orden político o geográfico como ocurre particularmente en Colombia, lo cual define también la disponibilidad de importantes presupuestos que responden de otra forma a las expectativas sociales y económicas de un mundo cada vez más globalizado en el que la previsión, atenuación de riesgos es fundamental, con componentes como el ambiental, o con grandes acuerdos multilaterales para fortalecer la conectividad, el tráfico comercial y la apertura de mercados y Tratados de Libre Comercio entre países de Europa y América Latina, con grandes inversiones en las que la inversión en grandes obras de infraestructura, resulta fundamental en torno a la movilización de materias primas y productos, generación de empleo y desarrollo y crecimiento sostenible, etc.

En ese contexto, el tema de riesgos es central en materia contractual y casi todas las previsiones quedan en manos de las partes, del contenido de los pliegos de condiciones y del texto del contrato, gracias a la escasez y precariedad de las fuentes.

1. LA POLÍTICA PÚBLICA PARA EL MANEJO DEL RIESGO CONTRACTUAL.

Lo deseable, en materia de política pública, por el sencillo principio de coherencia y sostenibilidad de los mejores modelos de gestión estatal, es que las políticas en todos los campos de la esfera que se regula tenga el carácter de política de Estado y no simplemente de política de Gobierno, porque eso es tanto como someter el rumbo de la actividad pública al entendimiento, interés, capricho o simpatía del gobernante, en la temporalidad de su permanencia en el poder y en un determinado campo de la actividad pública.

En ese sentido, en Colombia, las normas contractuales, han tenido una apreciable estabilidad, pero han gozado de un excesivo reglamentarismo, que hacen complejo no sólo el campo de estudios jurídicos, que no cuenta con una tradición histórica importante, sino la practica contractual en términos de los referentes que tienen los contratistas y los ciudadanos para conocer de forma clara y expedita sus derechos y obligaciones, de manera sencilla y comprensiva.

Por eso, el Consejo de Política Económica y Social –CONPES y el Consejo de Política Fiscal – CONFIS-, han hecho esfuerzos, para que los criterios en el ámbito de la contratación sean comprensibles y posibles en el desarrollo de la contratación estatal.

De forma específica entonces los Documentos CONPES DNP 3107 y 3133 de 2001, se han ocupado de la política pública de los riesgos contractuales según la tipología del contrato.

El primer Documento que data del 3 de abril de 2001, esto es el CONPES 3107, hace referencia a la "Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura" y se dirige a proyectos de participación privada en infraestructura, en los sectores de: (1) transporte, (2) energía, (3) comunicaciones, y (4) agua potable y saneamiento básico.

La normatividad y los lineamentos de los Documentos CONPES se orientan a estructurar los proyectos y la adecuada asignación de riesgos entre las partes en los contratos con base en información suficiente y se constituyen en una herramienta metodológica tendiente a fortalecer los procesos de vinculación de capital privado en infraestructura, esto significa, que al minimizar los riesgos mayor será la confianza inversionista privada en las obras públicas y en los proyectos de infraestructura.

Ahora bien, la Ley 448 del 21 de julio de 1998, adoptó medidas en relación con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y dictó otras disposiciones en materia de endeudamiento público. Esta Ley, ordenó que de acuerdo con la Ley Nacional de Presupuesto, Nación, las Entidades Territoriales y las Entidades Descentralizadas de cualquier orden deben incluir en sus presupuestos de servicio de deuda, las apropiaciones necesarias para cubrir las posibles pérdidas de las obligaciones contingentes a su cargo. Se entiende en el contexto de esta Ley por obligaciones contingentes las obligaciones pecuniarias sometidas a condición y se creó el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales como una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la fiduciaria La Previsora.

El objeto del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales es atender las obligaciones contingentes de las Entidades Estatales que determine el Gobierno. El Decreto Nacional No.423 del 14 de marzo de 2001, en su artículo 6, definió como obligaciones contingentes, "aquéllas en virtud de las cuales alguna de las entidades señaladas en el artículo noveno del presente Decreto, estipula contractualmente a favor de su contratista, el pago de una suma de dinero, determinada o determinable a partir de factores identificados, por la ocurrencia de un hecho futuro e incierto". Las Entidades sometidas al régimen obligatorio de contingencias contractuales del Estado, son: (1) La Nación; (2) Los establecimientos públicos, (3) Las empresas industriales y comerciales del Estado; (4) Las sociedades de economía mixta en las que la participación estatal sea de más del 75%; (5) Las unidades administrativas especiales con personería jurídica; (6) Las corporaciones autónomas regionales; (7) Los departamentos, los municipios, los distritos y el Distrito Capital de Bogotá; (8)Las entidades estatales indicadas en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º de los niveles departamental, municipal y distrital, (9) Las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas definidas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 en las que el componente de capital público sea igual o superior al 75% y (10) Las sociedades públicas.

El artículo 10 de la citada Ley 448, se ocupó de los sectores de riesgo y señaló que el Fondo de contingencias contractuales de las entidades estatales, debe atender las obligaciones contingentes que contraigan las entidades sometidas al régimen establecido en dicha Ley, en virtud de la celebración de los contratos indicados en el artículo 22 de la Ley 185 de 19954, esto es, que en dicha norma se establece, que para efectos de la autorización de la apertura de procesos de licitación o concursos, públicos o privados, de contratos de concesión y de aquellos contratos que desarrollen esquemas de participación privada en proyectos de infraestructura y servicios públicos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá establecer requerimientos mínimos y procedimientos generales destinados a facilitar dichos procesos y asegurar que los términos financieros de los mismos sean convenientes para el país, precisando la norma que bien sea que este tipo de contratos se rijan por el estatuto general de contratación de la administración pública o por disposiciones contractuales especiales, en relación, entre otros sectores con el de infraestructura de transporte.

En cuanto a la política de riesgo contractual del Estado, los artículos 15 a 18 de la citada ley 448, son claros al establecer que, las entidades estatales deben ajustarse a la política de riesgo contractual del Estado, conformada por los principios, pautas e instrucciones que determine el Gobierno Nacional, para la estipulación de obligaciones contingentes a su cargo y que al Consejo de Política Económica y Social, CONPES, le corresponde orientar la política de riesgo contractual del Estado a partir del principio según el cual le corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados por el lucro que constituye el objeto principal de su actividad.

Son funciones del CONPES, en materia de política de riesgo contractual del Estado, recomendar las directrices que deben seguir las entidades estatales al estructurar proyectos, con participación de capital privado en infraestructura y, de manera específica, en lo concerniente a los riesgos que puedan asumir contractualmente como obligaciones contingentes.

En ese orden de ideas, el CONPES, revisa por lo menos una vez al año los lineamientos que determinan la política de riesgo a lo establecido por el Decreto Nacional No.423, con el fin de asegurar su adaptación a la realidad de la contratación estatal del país.

Cuando se trate de contratos a cargo de las entidades del orden nacional o descentralizado del mismo nivel, la dependencia de planeación del organismo rector del respectivo sector administrativo, deberá conceptuar sobre la adecuación de tales contratos a la política de riesgo contractual del Estado establecida por el CONPES.

De igual manera, las dependencias de planeación de las entidades territoriales, deberán emitir concepto acerca del ajuste de los contratos de dichas entidades y de sus descentralizadas a la política de riesgo contractual del Estado señalada por el CONPES.

La aplicación de esta normatividad y de los lineamientos expresados en este documento para la estructuración de proyectos y la adecuada asignación de riesgos entre las partes en los contratos con base en información suficiente, son una herramienta metodológica que permitirá fortalecer los procesos de vinculación de capital privado en infraestructura.

Cabe señalar, tal como lo destaca el Documento CONPES 3107, que los procesos de vinculación de capital privado en el desarrollo de proyectos de Infraestructura en Colombia, se iniciaron a partir de 1991, cuando la nueva Constitución Política, abrió el espacio para ello.

En el Sector Transporte, es necesario recordar, que en el año 1993, fueron sancionadas las Leyes 80 del 28 de octubre que expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y la Ley 105 del 30 de diciembre mediante la cual se dictaron disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyeron competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales y se reglamentó la planeación en el sector transporte, ampliando así, las posibilidades de participación privada reglamentando los contratos de concesión.

Así bajo esta nueva legislación, se inició la ejecución de los primeros proyectos con participación privada para la provisión de infraestructura. Según la información suministrada en el citado Documento CONPES, en esta primera etapa de vinculación de capital privado se construyeron 1500 KM de red troncal de gasoductos; se construyeron y/o rehabilitaron 1740 Km de carreteras, que representan el 11 % de la red troncal. En suma, en un período de 6 años se generó un nivel de inversión en obras cercano a $9 billones de pesos de 2000.

El propio CONPES, revela que si bien fue posible alcanzar unas ambiciosas metas físicas, recientemente se ha generado un considerable impacto fiscal producto de las garantías, otorgadas en estos contratos. Sin embargo, dado el desarrollo existente en cuanto a marco regulatorio, la poca y reciente experiencia nacional e internacional sobre la ejecución de este tipo de proyectos y la situación de la economía que tuvo un impacto importante en las proyecciones de la demanda para todos los servicios, dichos proyectos no habrían podido ser ejecutados en el esquema de participación privada sin garantías dado que existían riesgos que no podían ser transferidos al inversionista en estas condiciones. Es claro que tampoco hubieran podido ejecutarse bajo el esquema de inversión pública, dadas las restricciones fiscales existentes.

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