Las acciones de tesorería

Introducción

El presente trabajo monográfico tiene como objeto el estudio de la acción de tesorería, figura a la cual durante mucho tiempo no se le dio mayor atención por parte de la Doctrina , aunque si bien es cierto se le dio una especial consideración en la Ley de Mercado de Capitales , no es sino hasta ahora, que la figura ha cobrado una especial relevancia en nuestro foro, por la importancia e impacto que ha tenido el caso del Banco de Venezuela , donde se presento un debate interesante , nutrido, con recursos, opiniones y dictámenes de relevantes abogados patrios así como de importantes juristas extranjeros y esta monografía presenta importante deuda con los trabajos de dos distinguidos juristas, los cuales estuvieron a uno y otro lado en la controversia los doctores Alfredo Morles Hernandez y René De Sola, del primero tome la estructura del trabajo y numerosas referencias del derecho italiano y del segundo un análisis profundo sobre como se trata en el derecho contemporaneo a las acciones en tesorería en la sociedad mercantil moderna .

I

Concepto de Acciones en Tesorería

El Código de Comercio Venezolano nos presenta una noción de acciones de tesorería , al efecto nos dice el artículo 263 de este código :

" Artículo 263 .- Los administradores no pueden adquirir las acciones de la sociedad por cuenta de ella, salvo el caso de que la adquisición sea autorizada por la asamblea, y se haga con sumas provenientes de utilidades regularmente obtenidas , según los balances sociales. En ningún caso es permitido a la sociedad hacer prestamos o anticipaciones con garantía de sus propias acciones."

La Ley de Mercado de Capitales nos dice lo siguiente en su artículo 43  :

" Las sociedades cuyos títulos valores estén inscritos en el Registro Nacional de Valores no podrán adquirir a título oneroso sus propias acciones, salvo que cumplan todas las condiciones siguientes :

1° Que la adquisición de acciones sea autorizada por la asamblea de accionistas ;

2° Que la adquisición se haga con utilidades no distribuidas o con sumas provenientes de apartados de utilidades no afectados por los estatutos o por la Ley para fines específicos según el último balance aprobado por la asamblea ordinaria de accionistas ; y

3° Que las acciones estén totalmente pagadas. Dichas acciones podrán adquirirlas a título gratuito siempre y cuando esten totalmente pagadas .

Aún cuando el origen de la prohibición de que los administradores no pueden adquirir las acciones de la sociedad por cuenta de ella se encuentra en la ley alemana de 1870 ( Garrigues, Joaquín " Curso de Derecho Mercantil, tomo I ; Editorial Porrúa, Mexico 1.977, pág. 458) , el antecedente de las normas legales venezolanas se encuentra en el artículo 144 del Código de Comercio italiano de 1.882, el cual establecía :

Artículo 144.- Los administradores no pueden adquirir las acciones de la sociedad por cuenta de esta, salvo el caso en que la adquisición sea autorizada por la Asamblea General, y siempre que se haga de las sumas tomadas de las utilidades regularmente comprobadas y las acciones sean enteramente liberadas. En ningún caso se puede conceder sobre dichas acciones ningún anticipo."

La diferencia fundamental entre la norma italiana y la venezolana es el requisito de liberación de la acción . Salvo la exigencia adicional de que las acciones fuesen enteramente liberadas, la norma italiana no difiere fundamentalmente de la venezolana. El legislador italiano requiere que las acciones propias que la sociedad adquiera estén totalmente pagadas , mientras que el Código de Comercio no lo requiere , lo que constituyo a mi modo de ver una omisión de la norma patria . No obstante la Ley de Mercado de Capitales, en el ordinal 3° del artículo 43, sí exige que las acciones propias que adquiera la sociedad se encuentren enteramente liberadas , con lo cual se completa la identidad entre la concepción venezolana y la italiana en el Código de Comercio de 1.882.

II

Definición de las acciones en Tesorería

Una excelente de definición de las acciones de tesorería la realizó la Comisión Nacional de Valores en dictamen del año 85( Informe Anual, Comisión Nacional de Valores, año 85, pág. 25) "El Directorio, después de haber estudiado el planteamiento, opino que de conformidad con el Código de Comercio y la Ley de Mercado de Capitales, son acciones de Tesorería aquellas que, habiendo sido suscritas y pagadas por los socios dejan de estar en circulación por haberlas adquirido la propia sociedad emitente a título oneroso o gratuito, en los términos y condiciones previstos en dicha Ley" .

III

Las Acciones de Tesorería en la legislación y doctrina italiana

El artículo del Código de Comercio Italiano de 1.882 era estudiado en el capítulo correspondiente a las prohibiciones a los administradores.

Los comentaristas del Código Italiano explicaban que con dicha prohibición se había querido : impedir las reducciones disfrazadas o indirectas del capital que podrían llevarse a cabo fuera de las condiciones exigidas por la ley y en detrimento de la garantía debida a los acreedores sociales ; 2) defender a los accionistas, especialmente a los minoritarios, de los abusos de los administradores que podrían crear grupos favorables en las asambleas con los votos de las acciones adquiridas por la sociedad, y 3) evitar las especulaciones ilícitas sobre sus propios títulos, influyendo artificialmente en las cotizaciones ( Entre otros, César Vivante Tratado de Derecho Mercantil , Volúmen II, número 599. Madrid, Editorial Reus,1932)

Al respecto seguimos el desarrollo del punto que hace el Doctor René De Sola ( Rene De Sola, varios autores, Acciones de Tesorería Fraude a la Ley, Tomo I, Banco Consolidado, 1.992) En la Relación Mancini , con que fue presentado dicho Código, se expresaba : " El empleo de los dineros sociales en la adquisición de las acciones de la sociedad, y las subvenciones o anticipos hechos a los socios sobre las acciones sociales son operaciones que se resuelven en otras tantas indebidas distracciones del capital social, esto es, de la sola garantía que tienen los acreedores de la sociedad. Aquellas operaciones, son también a menudo un medio poco honesto para influir sobre el curso de las operaciones, haciendo aparecer un crédito engañoso o disfrazando el descrédito de la sociedad, impidiendo que las acciones sean llevadas al mercado a bajo precio. Por efecto de las mismas, los administradores pueden encontrarse también en situación de ejercitar una perniciosa influencia sobre las deliberaciones de la asamblea general de los accionistas, formando una mayoría ficticia."

Aparte de los motivos señalados, no escapó tampoco a los juristas de la época otros que no se habían previsto, pero que indudablemente vendrían a reforzar en el futuro las bases de la prohibición. Así aparece del célebre tratado Derecho Comercial de Bolaffio-Rocco-Vivante, Tomo 6, cuya autoría corresponde al Profesor Alfredo de Gregorio ( De las Sociedades Comerciales. Ediar, S.A. Editores.Buenos Aires,1950. Pág 436), donde podemos encontrar la siguiente premonición :

"En el momento de formularse el art.144, no se preveía todavía el desarrollo que podría llegar a tener la lucha entre los varios grupos para apoderarse de la administración de la sociedad o para conservarla ; pero también entonces se había visto en el indicado artículo un medio para impedir un injusto dominio de los administradores mediante los votos de las acciones adquiridas con el patrimonio social, así como para impedir abusivas influencias sobre el curso de las acciones".

En general, en términos más o menos parecidos otros países europeos establecieron antes o después de la promulgación del Código italiano, la misma prohibición por motivos semejantes. Posteriormente los países latinoamericanos siguieron la huella trazada

La Doctrina y la jurisprudencia italiana se plantearon la hipótesis que daban lugar a dudas sobre la aplicación de la norma del artículo 144, . Una de las hipótesis la planteo De Gregorio " ocurre con frecuencia que la adquisición de las acciones de la sociedad se haga por otras sociedades en las cuales la misma tenga una proposición de predominio o de amplísima participación ; sociedades que alguna vez son creadas especialmente para el apoyo de las acciones de A, pero que , de todas maneras, nacen o son alimentadas con capital en acciones proporcionado por A o con otras formas de financiación (…) entre tanto, sobre la base del derecho vigente deberemos repetir lo que hemos dicho en cuanto a la hipótesis precedente : si la sociedad A tiene el dominio de la sociedad B, y ésta adquiere con el dinero de la primera las acciones de A, en el patrimonio de la sociedad A no entran las "propias acciones" sino que surge un derecho de crédito, en el lugar del dinero desembolsado, contra B. Así pues, estamos fuera del supuesto del artículo 144" ( op. cit. Tomo II, pag 453) . Ahora bien, si el fenómeno de adquisición de las acciones de propias a través de una sociedad controlada o de una sociedad sobre la cual tenía el dominio, era considerado excluido de la aplicación del artículo 144. La respuesta es que a esa situación no podía extenderse la aplicación del 144 del C. de Cod. Italiano de 1.882.

En un trabajo de Brunetti citado por Morles Hernandes ( Brunetti Antonio " Tratado de Derecho de Sociedades", Tomo II ; Uteha, Buenos Aires 1.960, pág. 174 y nota 7) . " En cuanto al efecto De Gregorio había postulado la tesis de que la prohibición legal se resolvía en un defecto de poder de los administradores , agrega Brunetti que esa idea se superaba, según Carnelutti, "con la consideración que la asamblea no podría, aunque quisiera conferir a los administradores tal poder, no siendo retirado el poder a éstos sino establecida una prohibición que ni afecta tanto a los administradores como a la misma asamblea. (…) De estas premisas se debería sacar la conclusión de que la adquisición hecha por los administradores, sin observar las condiciones expresadas, sea nula. La doctrina sobre el artículo 144 se ha opuesto a esta solución rígida, inclinándose por la tesis de la anulabilidad e incluso por la de la validez, aunque acompañada de las conocidas sanciones penales contra los administradores. Navarrini dice que, en el caso del artículo 114, de las posibles consecuencias de que la compraventa se anulable, seria necesario demostrar que nos encontramos ante un caso de incapacidad. Pero tal opinión no puede sostenerse, así como tampoco la de la nulidad, porque esta podría hacerse valer incluso contra la sociedad y, y para protegerla ; la prohibición, por ello, actuaría con mayor fuerza que la que se proponía la ley. La compraventa sería, por consiguiente, válida, salvo las consabidas sanciones penales y la responsabilidad de los administradores por daños a la sociedad y a los acreedores sociales.

Esta solución no es verdaderamente concluyente. Si la sociedad, en los casos prohibidos, no está legitimada para la adquisición, es evidente que la adquisición, hecha en desprecio de la ley, no es eficaz. Falta ver cual sea la intensidad de esta ineficacia : ¿nulidad o anulabilidad ?. No se puede decir que en materia de falta de legitimación la ley establezca reglas rígidas. Si nos referimos al ejemplo clásico de la legitimación para comprar, vemos que en los dos primeros casos del artículo 1471, la sanción es de nulidad de la compra, mientras que en los otros dos (administradores de bienes ajenos y mandatarios para la venta de determinados bienes) es la de anulabilidad. No se puede negar que los administradores de la sociedad por acciones pertenezcan a esta categoría, y por ello, si la ley quiere afectar el gestum de éstos, no hay duda de que se trata de anulabilidad, por lo que la acción solo puede ser propuesta por la sociedad en cuyo interés la prohibición se ha establecido (artículo 1.441).

En el mismo orden de ideas la adquisición hecha por los administradores contra la prohibición, es susceptible de convalidación (artículo 1444), mediante acuerdo de la asamblea que conduzca la adquisición ad viam iuris" .

El sistema del Código de Comercio italiano de 1882, trasladado a nuestro vigente Código de Comercio (artículo 263) y reiterado en el artículo 43 de la Ley de Mercado de Capitales, puede resumirse del siguiente modo :

Primero : Son acciones en tesorería las acciones propias adquiridas por la sociedad que las emite ;

Segundo : Esta prohibido a los administradores adquirir estas acciones en nombre de la sociedad, salvo en supuestos excepcionales que identifican el artículo 263 del Código de Comercio y los artículos 43, 45 y 46 de la Ley de Mercado de Capitales ;

Tercero : no existe en el Código de Comercio venezolano ninguna regulación del fenómeno de adquisición de acciones de la matriz por parte de las sociedades filiales, controladas, vinculadas o relacionadas. Tampoco esta regulado el asunto en la Ley de Mercado de Capitales.

IV

El fenómeno de las Acciones en Tesorería en el Derecho contemporáneo italiano

Para analizar este punto tome como referencia el trabajo del Doctor Alfredo Morles ( Alfredo Morles Hernandez ,El caso del Banco de Venezuela , tomo III, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1996) y ( Acciones en Tesorería Tomo II, Colección Opiniones y Alegatos Jurídicos N° 6, Editorial Jurídico Venezolana , Caracas 1.991) y al jurista italiano un Doctor Berardino Libonati ( Berardino Libonati, Acciones de Tesorería Fraude a la Ley, Tomo I, varios autores, Banco Consolidado, 1.992)

El antiguo artículo 144 del Código de Comercio italiano de 1882 fue sustituido por el artículo 2.357 del código Civil de 1942. La relación (Exposición de Motivos) que acompañó al Proyecto expresa : " Se mantiene la prohibición de adquisición cuando ésta no haya sido autorizada por la asamblea, no se haga con cantidades obtenidas de beneficios determinados en forma y tenga por objeto acciones no enteramente liberadas ; se ha estimado oportuno establecer, además, expresamente que los administradores no puedan disponer de las acciones adquiridas y que el derecho de voto correspondiente a las mismas quede en suspenso mientras estén en propiedad de la sociedad. La adquisición de las propias acciones, que puede constituir una sana forma de empleo de los beneficios de la empresa social, no ha de prestarse en forma alguna a operaciones de carácter especulativo, ni puede representar para los administradores un sistema que les permita crearse una cómoda mayoría a costas del patrimonio social".

Partiendo de las ideas expuestas en la Relación ( Exposición de Motivos), la estructura legislativa de la materia fue organizada de la siguiente manera :

"Artículo 2357. Adquisición de las propias acciones.- La sociedad no puede adquirir las propias acciones si la adquisición no es autorizada por la asambleade los socios, no se hace con sumas tomadas de las utilidades netas regularmente comprobadas y las acciones no son enteramente liberadas.

Los administradores no pueden disponer de las acciones adquiridas, y el derecho de voto inherente a las mismas queda suspendido mientras ellas permanecen en propiedad de la sociedad.

Las limitaciones dispuestas en el primer apartado de este artículo no se aplican cuando la adquisición de acciones propias tiene lugar en virtud de una deliberación de la asamblea que dispone una reducción del capital social, a practicarse mediante rescate y anulación de las acciones"

" Artículo 2358. Anticipos sobre las propias acciones.- La sociedad no puede hacer anticipos sobre las propias acciones, ni préstamos a los terceros para adquirirlas."

"Artículo 2359. Adquisición de acciones por parte de sociedades controladas.- Las sociedades no pueden invertir, ni siquiera parcialmente, su propio capital en acciones de la sociedad que ejercita el control sobre ellas o de otras sociedades controladas por la misma.

Se consideran sociedades controladas aquellas en las que otra sociedad posee un número de acciones tal que asegura la mayoría de los votos en las asambleas ordinarias, o aquellas que, en virtud de vínculos contractuales particulares, están bajo la influencia dominante de otra sociedad."

Artículo 2360. Prohibición de suscripción recíproca de acciones.- Se prohibe a las sociedades constituir o aumentar el capital mediante suscripción recíproca de acciones, aun por persona interpuesta."

Como se puede notar, el artículo 2359 introdujo la noción de sociedades controladas, a las cuales caracterizó como sociedades en las cuales se tiene mayoría de votos en las asambleas ordinarias o en las cuales se influye a través de vínculos contractuales. A estas sociedades se le prohibió invertir su capital , ni siquiera parcialmente, en la sociedad controlante o en sociedades controladas por ésta. Respondía de esta manera el legislador italiano a la necesidad de regular el fenómeno de formación de grupos. La ley se ocupa, como lo subraya Brunetti en concordancia con la Relación, del "lado patológico del fenómeno" ( op. cit., Tomo II, pág. 181). El sentido, alcance y efectos de la nueva prohibición son explicados así :

"La prohibición no es absoluta sino relativa, en el sentido de que, en el ámbito de los llamados grupos, la prohibición hecha a las sociedades controladas, de asumir participaciones en la sociedad controladora, se refiere solamente al empleo, total o parcial, del capital de las primeras. Con ello "queda fuera de dudas la licitud del empleo de las reservas ( extraordinarias) de las sociedades controladas en las acciones de la sociedad cabeza de grupo, por ser, por claras razones, tal inversión, en muchos casos, la más natural y la más conveniente que las primeras puedan hacer de las disponibilidades líquidas que tengan. Si no fuese así, en algún caso se haría prácticamente imposible a las sociedades controladas constituir una " cartera de títulos", porque, debiendo ésta, por común norma estatutaria, estar compuesta por acciones emitidas por sociedades que ejercen una actividad análoga, o relacionada con la de la sociedad, esta se encontraría colocada ante el dilema de renunciar a esta forma de empleo, que en muchos casos es indudablemente ventajosa, o de adquirir acciones de grupos. Es inútil añadir que se deberá tratar de verdaderas y propias reservas resultantes del balance porque no podría consentirse a la sociedad controlada emplear en la adquisición de acciones de la sociedad que la controla el resultado de eventuales financiaciones ya que, de esta manera, se podría fácilmente eludir la prohibición del Artículo 2.359y, cuando la financiación procediese de la misma sociedad que controla, También la del artículo 2357 ( Relación número 964)."

Las conclusiones que saca el Doctor Morles Hernadez régimen establecido por la legislación italiana de 1942 y de la interpretación que se ha hecho de la misma son las siguientes :

Primera : son acciones en tesorería las acciones propias adquiridas por la sociedad que las emite ( concepto del viejo Código de Comercio italiano de 1882) ;

Segunda : los administradores no pueden disponer de las acciones en tesorería y el derecho de voto queda suspendido mientras permanezcan en poder de la sociedad ;

Tercera : está prohibido a las sociedades controladas invertir su capital en acciones de la sociedad controlante o en acciones de otras sociedades controladas por la misma ;

Cuarta : están prohibidas las suscripciones recíprocas de acciones, aún por medio de personas interpuestas ;

Quinta : sólo si se comprueba que los fondos empleados por la sociedad controlada en la adquisición de acciones de la sociedad controlante o de sociedades controladas por ésta corresponden a su capital ; o si se comprueba que el financiamiento para la adquisición de acciones proviene de la sociedad que controla, se eluden las prohibiciones de los artículos 2.359 y 2.357, respectivamente ( Brunetti, op. cit., Tomo II, pág 184 y relación No. 964)

Sexta : la adquisición de acciones propias en contra de la prohibición del artículo 2.357 es anulable y el acto puede ser ratificado por la asamblea (Alessi , Giuseppe ; Manzella, Bruno ; y Marino, Pasquale : "Le Societá", Vol. II.1, pág 465). En favor de la nulidad, no de la anulabilidad, se pronunciaba Messineo, argumentando que la prohibición del artículo 2.357 era de orden público, sancionada con norma imperativa ( Messineo, Francesco : " Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo V ; Ejea, Buenos Aires 1971, pág. 420). La violación de la prohibición tiene efectos diversos para Ferri, quién estima que hay nulidad sólo con respecto a los actos internos de la sociedad ; y que en las relaciones intersubjetivas sólo puede hablarse de nulidad si se cumplen los supuestos del artículo 1.345 del Código Civil : "el contrato es ilícito cuando las partes se hubieren decidido a concluírlo exclusivamente por un motivo ilícito común a ambas" ( Ferri, Giuseppe : "Le societá, en la colección "Trattato di Diritto Civile Italiano" de Filippo Vasalli, Volumen 10, tomo Tercero ; Utet,Torino 1985, pág. 432).

V

La reforma de 1974 del Derecho italiano de sociedades

El 7 de junio de 1974 fue dictada en Italia la Ley N°216, publicada en la Gazzetta Ufficiale N° 149 del 8 de junio de 1974, la cual introdujo importantes cambios en el régimen de las sociedades que había sido establecido por el Código Civil de 1942. Una de las novedades más resaltantes estuvo constituida por la definición más precisa de empresas controladas y empresas relacionadas, las cuales fueron reguladas en el nuevo artículo 2.359, pasando el antiguo artículo 2.359 a convertirse en el artículo 2.359-bis, con alteraciones de gran relieve.

La nueva regulación legislativa se estructuró así :

"Artículo 2.357. Adquisición de las propias acciones.- La sociedad no puede adquirir las propias acciones si la adquisición no es autorizada por la asamblea de los socios, no se hace con sumas tomadas de las utilidades netas regularmente comprobadas y las acciones no son enteramente liberada.

Los administradores no pueden disponer de las acciones adquiridas, y el derecho de voto inherente a las mismas queda suspendido mientras ellas permanecen en propiedad de la sociedad.

Las limitaciones dispuestas en el primer apartado de este artículo no se aplican cuando la adquisición de acciones propias tienen lugar en virtud de una deliberación de la Asamblea que dispone una reducción del capital social, a practicarse mediante el rescate y anulación de las acciones."

"Artículo 2.358. Anticipos sobre las propias acciones.- La sociedad no puede hacer anticipos sobre las propias acciones, ni préstamos a los terceros para adquirirlas."

"Artículo 2.359. Sociedad controlada y sociedad relacionada.- Se consideran sociedades controladas :

• 1)  La sociedad en la cual otra sociedad, en virtud de las acciones o cuotas poseídas, dispone de la mayoría requerida para las deliberaciones de la asamblea ordinaria ;

• 2)  La sociedad que se encuentra bajo la influencia dominante de otra sociedad en virtud de las acciones o de las cuotas poseídas o de particulares vínculos contractuales entre ella ;

• 3)  La sociedad controlada por otra sociedad mediante acciones o cuotas poseídas por una sociedad controlada por ésta.

Se consideran relacionadas las sociedades en las cuales se participa en medida superior al décimo de su capital, o en medida superior al vigésimo si se trata de sociedades con acciones cotizadas en bolsa.)

"Artículo 2359-bis. Adquisición de acciones por parte de sociedades controladas. – La sociedad controlada no puede adquirir ni suscribir acciones o cuotas de la sociedad controlante sino con sumas provenientes de las reservas, excluyendo la reserva legal. Solamente pueden adquirirse acciones totalmente liberadas.

La sociedad controlada por otra sociedad no puede ejercer el derecho de voto en la asamblea de ésta.

Las acciones o cuotas adquiridas, suscritas o poseídas en violación del encabezamiento de éste artículo deben ser enajenadas dentro de seis meses a partir de la aprobación del balance que las registra. Si no se cumple ésta obligación, el tribunal a solicitud del colegio sindical, debe ordenar la venta de las acciones o cuotas por medio de un agente de cambio o de un instrumento de crédito.

Las acciones o cuotas de sociedades controladas poseídas para el momento de entrada en vigor de esta Ley deben ser enajenadas, por lo que respecta al excedente del límite fijado en el artículo 2.359-bis del Código Civil, en el término de 3 años a partir de la fecha antes citada. Si no se da cumplimiento a ésta exigencia, se aplicará la disposición de la última parte del mismo artículo. Para la plusvalía se aplicará la disposición del último aparte del artículo 5 precedente.

Serán castigados con las penas establecidas en el primer aparte del artículo 2.630 del Código Civil los administradores que violen las disposiciones del artículo 2.359-bis".

" Artículo 2.360. Prohibición de suscripción recíproca de acciones.- Se prohibe a las sociedades constituir o aumentar el capital mediante suscripción recíproca de acciones aún por personas interpuesta."

El profesor Alfredo Morles afirma que la doctrina sobre la reforma legislativa italiana de 1974 (Ley N° 216 ) coincide en que el artículo 2.359 bis no contiene una prohibición. Al contrario. Sobre ello nos trae la opinión de Ferri :

" La posición del legislador es menos rígida en cuanto concierne a la adquisición de acciones propias o de acciones de la sociedad controlante por parte de la sociedad controlada y, en definitiva, la adquisición es consentida, aunque con ciertas cautelas, cuando la operación no incide sobre el capital de la sociedad o de la sociedad controlada. Precisamente, porque la prescripción de la Ley ha sido establecida en función de la exigencia de tutela de la integridad del capital, cuando esta integridad está asegurada, no hay razón para impedir a la sociedad adquirir acciones propias, o a la sociedad controlada adquirir acciones de la sociedad controlante" ( Ferri,op. cit., pág .432).

La reforma legislativa italiana de 1974, por una parte mantuvo el concepto de acciones en tesorería del Código Civil de 1942, prácticamente el mismo del antiguo Código de Comercio de 1882 ; y por otra parte, a partir del perfeccionamiento del régimen de los grupos societarios, suspendió el derecho de voto a las acciones de las sociedades controladas en la sociedad controlante, sin afectar la validez de las adquisiciones cuando tales actos no pusieran en peligro la integridad del capital social. Por último, como una medida de prudencia, concedió un plazo de tres años para que las sociedades controladas enajenaran las acciones de su matriz, tomando en cuenta el vuelco que había dado la legislación.

El derecho italiano de sociedades ha experimentado otras modificaciones más recientes, provenientes del proceso de armonización legislativa que se manifiesta en los textos provenientes de los órganos comunitarios del tratado de Roma, la llamada Seconda Directtiva toca la materia de las acciones en tesorería vigente también en España a partir del 1° de enero del presente año de 1990.

VI

El Derecho comunitario europeo en materia de Acciones en Tesorería

La II Directiva CEE del 13 de diciembre de 1976 puesta en vigor en Italia por el decreto del 10 de febrero de 1986, No. 30, dictado de conformidad con la Ley No. 412 del 8 de agosto de 1985. Mas recientemente, fue incorporada en España por el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ( Real Decreto Legislativo 1564/1989 del 22 de diciembre, dictado al amparo de la disposición final primera de la Ley 19/1989 del 25 de julio) cuya vigencia se inició el 1° de enero de 1990.

De acuerdo con la nueva disciplina italiana, la adquisición de acciones propias por parte de la sociedad está permitida, con sujeción a cuatro condiciones ( artículo 2.357) :

• a.  que sea autorizada por la asamblea, la cual debe fijar la modalidad, indicar el número máximo que se puede adquirir y la duración de la autorización, que no podrá exceder de dieciocho meses ;

• b.  que se haga con utilidades distribuibles o con reservas disponibles regularmente establecidas conforme al último balance aprobado ;

• c.  que las acciones estén totalmente liberadas ;

• d.  que el valor nominal de las acciones adquiridas no supere la décima parte del capital social.

Las anteriores limitaciones se aplican aunque la adquisición se haga a través de personas interpuestas o de sociedades fiduciarias.

El artículo 2.357-bis dispone que las limitaciones precedentes no se aplican, salvo la de la letra d), cuando la adquisición de las propias acciones provenga :

• 1.  de la ejecución de una decisión de la asamblea de reducir el capital mediante rescate o anulación de acciones ;

• 2.  de adquisición a título gratuito, siempre que se trate de acciones totalmente pagadas ;

• 3.  por efecto de sucesión universal o de fusión ;

• 4.  de ejecución forzosa para la satisfacción de un crédito de la sociedad, siempre que se trate de acciones enteramente liberadas .

El artículo 2.357- proclama la suspensión del voto para las acciones propias, aunque las mismas se toman en cuenta para el cálculo del quorum de constitución y de deliberación de la asamblea ; y establece que las acciones propias no participan en los dividendos ni tienen derecho de opción ( preferencia para suscribir nuevas acciones).

El artículo 2.358, además de confirmar la explícita prohibición de hacer préstamos a terceros para adquirir o suscribir acciones propias, extiende la prohibición a la prestación de garantía por parte de la propia sociedad, así como la sociedad tampoco puede aceptar sus propias acciones en garantía, ni directamente ni a través de personas interpuestas o de sociedades fiduciarias. Hay atenuaciones para favorecer la adquisición de acciones por los dependientes de la sociedad o por otras sociedades del grupo.

La sanción a la violación de los límites de las adquisiciones se reduce a la obligación de enajenar las acciones adquiridas dentro de un año y según las modalidades indicadas en la asamblea. Si no se lleva a cabo la enajenación, deberá disponerse la reducción del capital y la anulación de las acciones.

La norma respecto a los préstamos a terceros para la adquisición de acciones propias, o de la prestación de garantías para los mismos fines, o la aceptación de las acciones propias en garantía carece de sanción, aunque podría pensarse en nulidad por violación de una norma imperativa ( Di Sábato, franco : "Manuale delle Societá", Seconda edizione , Utet, Torino 1987, pág. 334).

A continuación del régimen de las acciones en tesorería, la reforma legal proveniente de las disposiciones comunitarias se ocupó de las participaciones recíprocas y de los grupos de sociedades, materias que habían sido objeto de la atención sucesiva del Código Civil de 1942 y de la Ley 216 de 1974.

En cuanto a las participaciones recíprocas, la situación puede resumirse así :

• a.  el artículo 2.360 prohibe la constitución o la participación recíproca. La prohibición no se aplica a la adquisición de acciones en el mercado ( Di Sábato : op. cit., pág. 334) ;

• b.  si una de las sociedades se cotiza en bolsa, debe enviarse participación a la Consob ( Comisión Nacional de Valores Italiana) ;

• c.  el derecho de voto de las acciones sobre las cuales se haya omitido la participación queda suspendido ; si se ejerce, la deliberación es impugnable.

Por lo que concierne a los grupos de sociedades, los principios introducidos por la reforma de 1974 permanecieron sustancialmente sin variación. La disciplina del control, definido en el artículo 2.359-bis, ha sido resumida así por Di Sabato ( op. cit., pág 339) :

• a.  la sociedad controlada puede adquirir o suscribir acciones o cuotas de la sociedad controlante sólo si éstas se encuentran totalmente pagadas y únicamente hasta el límite de las utilidades distribuíbles y de las reservas disponibles resultantes del último balance regularmente aprobado ;

• b.  la sociedad controlada no puede ejercer el derecho de voto en la asamblea de la sociedad controlante ;

• c.  las acciones o cuotas adquiridas, suscritas o poseídas en violación de la prohibición establecida mas arriba debe ser enajenadas dentro de seis meses, a partir de la aprobación del balance en el cual aparecen ; si los administradores no cumplen esta previsión, el tribunal ordenará la venta, a solicitud del colegio sindical, por medio de un agente de cambio o de un instituto de crédito ;

• d.  estas disposiciones se aplican también a las adquisiciones hechas a través de sociedades fiduciarias o por personas interpuestas.

El régimen que ha sido descrito en este capítulo constituye la dirección hacia la cual se orienta el derecho de la Comunidad Económica Europea, el cual muestra una mayor flexibilidad que la legislación italiana de 1974. El artículo 89 de la Ley Española de Sociedades Anónimas, por ejemplo, resume la tendencia en materia de sanciones, al establecer :

"1. La infracción de cualquiera de las prohibiciones establecidas en esta sección será sancionada con multa, que se impondrá a los administradores de la sociedad infractora…" ;

"2. El incumplimiento del deber de enajenar… será considerado como infracción independiente."

"3. Las infracciones a que se refiere el presente artículo prescribirán a los tres años."

El doctor Libonati nos cita la obra " Appunti di Dirito Commerciale", Vol. I, Pier Giusto Jaeger y Francesco Denozza, Milano , 1.989) la cual nos trae en mi opinión un análisis realmente esclarecedor de la interpretación actual en Europa sobre este particular .

"Los intereses que pueden se afectados por la adquisición de acciones propias son muy variados . El primero es de los acreedores de la sociedad : en efecto , si el capital es invertido en acciones de la misma sociedad emisora dicho capital, por lo que concierne la parte invertida deja de constituir una garantía efectiva para los acreedores . (…) Otro interés pertinente es evitar que los administradores realicen operaciones de especulación sobre títulos de la sociedad. Si el derecho a voto relativo a tales acciones fuera ejercido por los administradores, éstos podrían controlar la sociedad y perpetuarse en el poder con inversiones provenientes, no de su patrimonio (de los administradores), sino del patrimonio de la misma sociedad ( y por ende en definitiva, de los patrimonios de los otros socios que se verían reducidos a suministrarles a los administradores los medios patrimoniales ¡ con los cuales estos últimos los pondrían en minoría¡ )"

Afirma el mismo Berardino Lobonati, que la violación de la prohibición de adquisición de acciones propias obliga, a la sociedad compradora a un determinado comportamiento , en el ordenamiento italiano a raíz de la puesta en practica de la segunda Normativa de la CEE, aun cuando quedara firme la prohibición de adquisición de acciones propias, hay un cambio respecto a las sanciones .

La legislación española excluye del régimen de participaciones recíprocas a las sociedades filiales o dominantes ( artículo 85) y permite el financiamiento de la adquisición de acciones propias cuando la operación es realizada por los bancos ( artículo 81), en norma que se encuentra redactada de esta manera :

"Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias

• 1.  La Sociedad no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de acciones de su Sociedad dominante por un tercero.

• 2.  Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la Empresa la adquisición de sus acciones o de acciones de una Sociedad del grupo.

• 3.  La prohibición del apartado no se aplicará a las operaciones efectuadas por bancos y otras entidades de crédito en el ámbito de las operaciones propias de su objeto social que se sufraguen con cargo a bienes libres de la Sociedad. Esta deberá establecer en el Pasivo del balance una reserva equivalente al importe de los créditos anotados en el Activo".

VII

El régimen venezolano actual de Acciones en Tesorería

El régimen venezolano de acciones en tesorería está contenido en el artículo 263 del Código de Comercio y en los artículos 43 a 48 de la Ley de Mercado de Capitales. El mismo puede ser resumido de acuerdo en criterio del Doctor Morles Hernadez de la siguiente manera :

Primero : son acciones en tesorería las acciones propias adquiridas a título oneroso por la sociedad que las emite ;

Segundo : está prohibida la adquisición de acciones propias, salvo que lo autorice la asamblea ; la adquisición se haga con utilidades no distribuídas o con sumas provenientes de utilidades no afectadas por los estatutos o por la ley para fines específicos, conforme al último balance aprobado ; y las acciones estén totalmente pagadas ;

Tercero : a la reducción del capital con subsiguiente anulación de acciones no se aplican las limitaciones del artículo 43 de la Ley de Mercado de Capitales ;

Cuarto : la asamblea de accionistas puede facultar a los administradores para adquirir acciones en tesorería a través de la bolsa, sin limitaciones ;

Quinto : la asamblea de accionistas puede facultar a los administradores para adquirir acciones en tesorería fuera de bolsa, con limitaciones de número, precio, forma y condiciones de pago ;

Sexto : mientras las acciones propias pertenezcan a la sociedad no participarán en la distribución de utilidades, no tendrán derecho de voto, no podrán concurrir a la formación de quorum en las asambleas, no participarán en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación, no tendrán derecho preferente a suscribir nuevas acciones y, en general, quedará en suspenso el ejercicio de los derechos inherentes a ellas ;

Séptimo : la adquisición de acciones propias en contravención de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Mercado de Capitales es nula y los administradores serán responsables por los daños y perjuicios que hubieren causado ;

Octavo : la adquisición de acciones de la sociedad ( acciones propias) por las sociedades filiales o subsidiarias, vinculadas, controladas o simplemente relacionadas, no está regulada en forma alguna.

VIII