En su obra "La declaration de volonté", publicada en París en 1902, escribía SALEILLES (8): "Indudablemente hay contratos y contratos…. Existen unos pretendidos contratos que no tienen de tales más que el nombre, y cuya construcción jurídica aún está por hacer;…. se les podría llamar, a falta de otra denominación más adecuada, contratos de adhesión, en los cuales se da un predominio exclusivo de la voluntad de una de las partes contratantes actuando como voluntad unilateral, la cual dicta su ley no ya solo a un individuo sino a una colectividad indeterminada, y que se vincula por anticipado, unilateralmente, salvo la adhesión de quienes deseen aceptar su lex contractus y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por sí mismo". [2].
A pesar de que los orígenes de este contrato se remonta a comienzos de siglo, existiendo cundo se promulgó el Código Civil peruano de 1936, éste no asumió posición alguna frente a él. Hoy la legislación civil vigente lo acoge en los artículos 1390, 1391 (Código Civil peruano de 1984).
3.- DENOMINACIÓN
La figura de los contratos de adhesión se presenta como algo opuesta a los paritarios. Más que hablarse de "contratos de Adhesión" corresponde hacerlo de "contratos por adhesión", ya que cualquier contrato típico o atípico puede revestir esta característica, es decir, ser concluido en las circunstancias que lo definen. En esto se parecen los contratos por adhesión a las figuras de las "condiciones generales", y de los "contratos tipo", pues unos u otros no son nuevos tipos de contratos, sino aspectos que puede revestir cualquier contratación. Pero nos parece que hay esta diferencia: las condiciones generales y los contratos tipos atañen al procedimiento de contratar, en tanto que los contratos de adhesión a las circunstancias en que se contrata. Naturalmente que los contratos por adhesión, pueden también concluirse (y generalmente así lo son) por el procedimiento de las condiciones generales y de los contratos tipo, y entonces adquieren la máxima peligrosidad, pero la posibilidad de que ello no acontezca basta para separarlos conceptualmente.[3]
El contrato por adhesión es una modalidad específica que continua siendo un acuerdo contractual, con las mismas connotaciones, pero con una manera de prestar el consentimiento, por la diferente postura que sustenta cada una de las partes. Este tipo de contrato ha sido la consecuencia del maquinismo y de la transformación tecnológica del siglo XX.
Este sistema o modalidad del contrato por adhesión comenzó llamándose contratos de adhesión. En ellos, conforme a la opinión de Lafaille, la diferencia sólo existe en lo que se refiere a la forma de manifestarse o de constituirse el consentimiento. [4].
El origen de la terminología empleada tuvo comienzo en Saleilles, quien la popularizó en su obra sobre la declaración de voluntad, modificándosela con el cambio de la preposición "de" que ha sido reemplazada por la partícula "por", habiéndose asimismo adoptado otras terminologías, por ejemplo, "contrato tipo", "condiciones generales", como se lo llama en España. También se lo denominó "ofertas al público". Videla [5] señala que el cambio de preposición, pese a su escasa entidad, significa una variación fundamental en el concepto mismo de la figura, ya que descarta la posibilidad de equiparar a estas convenciones con los contratos especiales, que han encontrado ubicación en los códigos civiles a lo largo de los tiempos. En los contratos por adhesión sólo se encuentra en juego y asume características especiales uno de los elementos esenciales del contrato: el consentimiento.
El contrato por adhesión no es una categoría especial o una figura típica, como podrían ser los contratos de compraventa, mandato, comodato, arrendamiento, etc. Sino difiere la forma en que se llega a celebrar o prestar el consentimiento. Es una forma que se refiere sólo a uno de los elementos esenciales pero que no modifica su esencia, la voluntad libremente expresada en cuanto a querer concretar el acuerdo. La parte tiene la posibilidad de no celebrar el contrato, aunque, si se decide a hacerlo, debe someterse a las condiciones preestablecidas por la otra parte. Se afirma que, así como se puede contratarse "por" correspondencia o "por" agentes o "por" teléfono, con las peculiares consecuencias jurídicas que cada uno de esos modos origina, igualmente puede celebrarse el acto "por" adhesión, y también, en tales circunstancias, ello ha de producir ciertos efectos propios.
Morello [6] afirma que el contrato por adhesión atiende, dominantemente, al modo de formación del negocio al disponer una de las partes un esquema y adoptarlo para todas las situaciones que tiene a la vista y en la relación singular con cada uno de todos los contratantes posibles, de la forma que las mismas condiciones contractuales son aplicadas para cada negocio mediante modelos impresos o formularios donde el texto aparece preordenado.
Arias Schreiber señala que el contrato por adhesión consiste en un modo peculiar de consentir, de enorme importancia práctica y en el cual la autonomía de la voluntad ha quedado minimizada de un modo tal que la figura se mueve entre la adhesión y la abstención contractual.
4.- DEFINICIÓN
El contrato por adhesión es un supuesto típico de desplazamiento del principio de libertad contractual y de fractura del modelo clásicamente individualista de formación del contrato.
Filológicamente, la adhesión es un sustantivo derivado del verbo "adherir", que significa convenir en un recurso o dictamen utilizado por la parte contraria. Y a su turno, "convenir" significa coincidencia de dos o más voluntades causando obligación.
El contrato por adhesión ha sido definido por Messineo como aquel en que las cláusulas son dispuestas por uno de los futuros contratantes de manera que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas, de tal suerte que este último no presta colaboración alguna a la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vinculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente [7]
El art. 1390 del C.C. define el contrato por adhesión, estableciendo que el contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte declara su voluntad de aceptar. En el art. 1391 se establece que cuando se permita la adhesión por terceros a un contrato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al órgano constituído para la ejecución del contrato, o a falta de él, a todos los contratantes originarios. Con este artículo se ha resuelto el problema creado cuando no se determinaba la manera de adherirse consagrándose, en consecuencia, lo que en doctrina se conoce como "contrato abierto".
Según el Diccionario Cabanellas, Adhesión es: aceptación de reglas contractuales impuestas por una de las partes, sin discutir las mismas.
Se llama contrato de adhesión aquel en el que las cláusulas son previamente determinadas y propuestas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro no tiene el poder de introducirle modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a estipular el contrato, lo que introduce una limitación a la libertad contractual y se resuelve en una imposición del contenido contractual ("o tomar, o dejar"). La falta de negociación y de discusión, así como también de participación en la determinación del contenido del contrato, que es propia de la adhesión, implica una situación de disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil, por lo que el contrato de adhesión llega a contraponerse al contrato que puede llamarse paritario (y que constituye la regla), en el que la posibilidad otorgada a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre la determinación o sobre la elección del contenido del contrato es un síntoma de paridad económica y psíquica y traduce en términos jurídicos esta paridad.
Ossorio [8] lo define así: "Constituye una típica y cada vez más frecuente modalidad de contratación, que se caracteriza por el hecho de que es una de las partes la que fija las cláusulas o condiciones, iguales para todos, del contrato, cuya celebración se propone sin que quienes quieran participar en él tengan otra alternativa que aceptarlo o rechazarlo en su totalidad, sin posibilidad de discutir su contenido".
5.- NATURALEZA JURÍDICA
Todos los días se realizan un sin número de actos jurídicos en los cuales dos partes se vinculan entre sí mediante la adhesión de una de ellas a las estipulaciones consignadas unilateralmente por la otra. La doctrina se pregunta, con comprensible perplejidad, si este acto jurídico, llamado "contrato por adhesión", es simplemente un contrato con todos los elementos que son comunes a todos los contratos, como categoría genérica, cuya única peculiaridad es que la aceptación se manifiesta mediante la adhesión, o si por el contrario, constituye una figura jurídica sui-generis, que no puede asimilarse, sin forzar su naturaleza, al contrato normal.
La doctrina plantea la duda respecto a si el contrato por adhesión, es un verdadero contrato o se trata, más bien, de un acto unilateral o de estructura no unitaria. Algunos tratadistas sostienen que no es este un contrato sino un acto unilateral emanado de voluntad privada, que se impone a otra voluntad que no ha participado en la elaboración del acto, de tal modo que no existen dos voluntades que al coincidir dan lugar a una voluntad conjunta de dos partes, sino una sola voluntad que establece una situación de hecho cuyos efecto, ya inmodificablemente fijados, se producen mediante la adhesión de otra voluntad, la cual tiene, en realidad, la calidad de una condictio juris para la validez del acto unilateral. Dentro de este grupo se encuentra Duguit, Hauriou, Merin, Saleillesm, Colmo.
Existe otro grupo el cual considera que el contrato por adhesión participa de la característica de los contratos. Sostiene que en esta modalidad se realiza la coincidencia de voluntades, es decir, el encuentro entre la oferta y la aceptación como resultado de la libre determinación de los contratantes. En nada cambia -sostienen los tratadistas- que los términos del contrato estén redactados a plenitud por una de las partes, cuando, finalmente, ambos llegan a coincidir. El vínculo jurídico que relaciona a los contratantes es directa consecuencia de la voluntad expresada por cada uno de ellos. Es la adhesión del destinatario al contrato sólo una forma peculiar de expresar la aceptación, luego de haber meditado y analizado la posibilidad de contratar. Los sostenedores de esta posición son más numerosos, entre los que se encuentran Spota, Planiol y Ripert, Josserand, Puig Peña, Cossio, entre otros.
Lo fundamental es el libre consentimiento de las dos partes para crear el negocio jurídico, y aquel existe en virtud de que voluntariamente el adherente ha convenido en aceptar las condiciones propuestas. En suma, se trata de contratos "en que una de las partes por un acto unilateral de voluntad fija las condiciones sobre las cuales se va a contratar, y la otra se limita a aceptarlas o a adherirse en block a ellas, sin poder discutirlas. Ejemplo típico de esta especie de contrato es el seguro:
Surge una interrogante, Cuál de estas dos posiciones doctrinales en la correcta: la que considera la adhesión como una declaración de voluntad que al concurrir con la del predisponente crea tan sólo la relación jurídica entre ambos, o por el contrario, la que ve en la adhesión una oferta o una aceptación contractuales normales, creadoras, además, de la relación contractual, de la lex contractus – con fundamento en la libertad de determinación de su contenido normativo, es decir de la autonomía privada a poder de autorregulación de las propias relaciones -, elevando o convirtiendo el proyecto de lex contractus que representan las condiciones prerredactadas antes de ser aceptadas en auténtica norma contractual, vinculante y obligatoria para la parte y reguladora de su conducta contractual recíproca?
6.- CARACTERES GENERALES DEL CONTRATO POR ADHESIÓN
De acuerdo a lo establecido en puntos anteriores, constituye esencia de este tipo de contratos la desigualdad patente en la elaboración del contrato, pues radica en una sola persona, en una sola de las partes todo el poder de determinar el contenido del contrato y el modo como se forman estos contratos, es decir mediante la adhesión, pues el sujeto se adhiere a las condiciones preestablecidas por un sujeto distinto.
La Doctrina lo reconoce a estos contratos ciertos caracteres que se basan esencialmente en los dos puntos anotados en el acápite anterior. Estos son:
6.1.- AUSENCIA DE DISCUSIONES PRELIMINARES.-
Ordinariamente el contrato tiene una fase preliminar, denominada negociación o tratativa, en la que los interesados intercambian puntos de vista y planteamientos pero sin que propiamente exista una oferta, ni mucho menos la aceptación.
En sustancias, con los tratos preliminares las partes sin intención de obligarse se comunican una intención de contratar, que se va concretando sucesivamente hacia una voluntad de contratar, hacia una autoregulación obligatoria de sus intereses y prepara el acuerdo, sobre el cual versará el consentimiento de las mismas.
Es por ello, que la doctrina tradicional entendió siempre que la convención debía estar precedida por la libre discusión de su contenido.
Frente a los contratos con negociaciones previas nos encontramos ante los contratos que tratamos en esta tesis, que debido a las necesidades de la vida moderna han determinado la suspensión de esta etapa, pues las cláusulas o estipulaciones están previamente determinadas y propuestas por una de las partes y la otra sólo puede aceptarlas -y celebrar de este modo el contrato- o rechazarlas, en cuya hipótesis no queda formalizada la relación obligacional.
Las corrientes jurisprivatistas han visto en la ausencia de discusiones preliminares una simplificación del modo de producirse el consentimiento: una de los interesados establece en un formulario impreso, las condiciones que han de reglar sus relaciones futuras con el otro. Ante una evidente presión de factores, el contratante debe limitarse, o bien a aceptar en bloque las condiciones que se les ofrecen, o bien a rechazarlas en conjunto.
Es así como queda suprimida una fase, importante dentro del Derecho Civil de la época inicial del liberalismo, la libre discusión de las partes, que desemboca en un acuerdo transformado en obligatorio, una vez que se llenan las supuestos normativos de la figura contractual que se piensa formar.
6.2.- SUPREMACÍA ECONÓMICA Y JURÍDICA DEL OFERENTE.-
El contrato por adhesión, tiene como carácter distintivo la circunstancia de que tanto su contenido, como sus modalidades peculiares, han sido formulados por una sola parte. La otra, se sitúa en un plano donde sólo dos caminos son posibles: la aceptación o el rechazo, ambos en forma absoluta, sin que quepa discusión preliminar o posterior acerca de su contenido en el momento de declarar la voluntad de adherirse a él.
En relación a este último, la doctrina tradicional ha construido todo un sistema para apreciar las causas por las cuales necesariamente ha de tener lugar una aceptación o un rechazo "en bloque", del contenido del contrato. Imaginan que los sujetos comprendidos en la relación normativa se encuentran en una posición antagónica, no ya de intereses, sino de "capacidad económica". De este modo el individuo que carece de los medios suficientes para proporcionarse el servicio que le promete al predisponente estará formada a suma incondicionalmente su conducta al dictado de aquel que determina unilateralmente el contenido de la convención. El particular o la empresa que formula una propuesta se coloca, de este modo, en un plazo superior al aceptante (adherente), lo cual viene a traducirse en abuso inconciliable con el clima de libertad jurídica que debe presidir todo contrato .
Es por esta razón que el contrato concluido mediante la adhesión al complejo normativo predispuesto por un sujeto, ha despertado la preocupación de aquellas corrientes que creen en una posible humanización del derecho y luchan por ella (tesis que compartimos).
Admitamos provisionalmente que el substrato de la contratación mediante la adhesión radica en el monopolio de los servicios o de las cosas que forman el objeto de la actividad de un individuo o una empresa.
En este caso, el particular impulsado por la necesidad del bien económico, se encontraría materialmente obligado a admitir cualquier condición por onerosa que fuera, con tal de gozar de los beneficios que ese bien le reportaría. Dicho supuesto tema evidente – según la doctrina tradicional – la desigualdad económica que caracteriza la antagónica situación de las partes.
Pero hay algo más, ese desequilibrio no se estancaría en la pura base económica sino que vendría a incidir en la propia esfera normativa de la convención, dando lugar a una "desigualdad jurídica".
El binomio "libertad económica – jurídica" ha sido expuesto, CON ESPECIAL CLARIDAD POR Messineo. Extiendo el autor italiano que al proceso creado de normas por los individuos sólo puede concebirse desarrollado en un ámbito de absoluta igualdad económica cuando existe la posibilidad de que ellos puedan influir "sobre la determinación o sobre la elección del contenido contractual (condición de paridad de la cual deriva que el contrato se pueda llamar paritético o paritario).
Cuando falte aquella posibilidad, el contrato no puede considerarse constituído regularmente aún cuando no exista verdadera y propia perturbación del proceso de formación de la voluntad de uno de los contratantes".
Messineo, describe el contrato por adhesión sustancialmente como "un producto de la organización de aquellos que teniendo intereses homogéneos o afines, disponen para su propio beneficio, del esquema de los contratos en que acostumbran a participar pero mientras el contrato colectivo de trabajo es la consecuencia de un logrado equilibrio económico entre fuerzas sociales, inicialmente estético, en el contrato de adhesión actúa de ordinario el predominio del contratante económicamente fuerte, mediante la imposición de determinadas cláusulas generales (o de todo el esquema del contrato), unilateralmente dispuestas, en el sentido favorable para el otro contratante el cual, siendo económicamente débil, se encuentra con que no tiene otra elección mas que la de aceptar las cláusulas a aquel esquema, que se le presenta como invariables, a renunciar a las estipulaciones del contrato.
Para mantener la relación contractual en toda su integridad, así como su validez, la que importa conservar en el mínimo de igualdad jurídica capaz de permitir que los derechos dependientes del ordenamiento normativo, y actualizadas en el contrato, alcancen la eficacia necesaria para producir todos sus efectos.
6.3.- REDACCIÓN ANTICIPADA Y UNILATERAL DEL CONTRATO.-
El contenido, en este tipo de contratos, es obra exclusiva de una de las partes, y al cual la obra se somete o no, sin que se modifique alguna. Se presenta, a los destinatarios como un todo unitario.
Se puede apreciar, que en los contratos por adhesión una parte poderosa impone sus términos y la contraparte está sometida ordinariamente a una situación de necesidad o cuando menos, de alta conveniencia.
Dentro del contrato, redactado de manera unilateral, la oferta aparece bajo la forma de un contrato tipo y cuyas condiciones generales, cuidadosamente estudiadas forman un conjunto que se presenta en bloque a los adherentes particulares, generalmente esos contratos tipos están impresos y comprenden numerosas cláusulas difíciles de comprender y aún de leer para legos.
La oferta emana de un contratante que tiene a su favor un monopolio de hecho de derecho o al menos gran poder económico, bien sea por sus propios fuerzas o por unión con otras empresas.
La desigualdad patente en la elaboración del contrato, se presenta en este tipo de contratos, pues radica en una de la partes todo el poder de determinar el contenido del contrato, de tal manera que la voluntad común que debe existir en todo contrato, (cabe recordar que es de la naturaleza del contrato el ser la declaración conjunta de una voluntad común de los contratantes) es en realidad la voluntad de la parte que pre redacta las condiciones, voluntad que sólo si es aceptada con absoluta obediencia da lugar a la celebración del contrato. Aquí el proyecto del contrato elaborado en común es sustituido por el formulario impreso.
6.4.- DESTINATARIOS MÚLTIPLES.-
En los contratos clásicos, es uno el destinatario es decir es específicamente una persona determinada a quien va dirigido el contrato, es con quien se ha redactado, se han realizado las negociaciones previas, pero en el contrato por adhesión el destinatario no es un individuo determinado, sino una generalidad de personas, frente a la cual se mantiene la oferta duraderamente con independencia de que sea aceptada o no.
Aunque también se da, que un contrato por adhesión sea planteado a una persona determinada o un grupo de personas determinadas.
7.- EXéGESIS DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984
Definición del Contrato por Adhesión.-
Artículo 1390.- "El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
El contrato por adhesión es, como ya ha quedado sentado, una de las dos innovaciones -junto con las cláusulas generales de contratación que el Código de 1,984 prescribe para dar cabida legal a la contratación en masa.
La contratación en masa en el Perú ha sido por décadas un fenómenos constatado pero no legislado.
Así, en cuanto a este artículo, de su lectura pueden colegirse tres percepciones:
a) Que no se trata de un contrato per se sino de una forma de contratar;
b) Que la elaboración de las estipulaciones es unilateral y que es improcedente la libre discusión en cuanto a ellas respecta; y,
c) El presunto sometimiento del destinatario a lo establecido por el proponente.
En lo que se refiere a la primera percepción, ya se ha establecido, que la naturaleza del contrato no es la adhesión sino que ésta es una forma de expresar el consentimiento, una manera en que el aceptante declara expresamente su voluntad de contratar. Y en esto cabe concordar a plenitud con el maestro Manuel de la Puente y Lavalle, pues así lo establece en su obre "Estudios del Contrato Privado". No obstante, es preciso, asimismo, discrepar de él cuando, al referirse a las diferencias entre el contrato por adhesión y las cláusulas generales de contratación, escribe que "… los contratos por adhesión son contratos y las estipulaciones generales no lo son…"., en tanto que, nuevamente, los contratos por adhesión no son contratos, pues su naturaleza no es la adhesión, precísamente, pero sí implican contratación, encierran un contenido absolutamente contractual, que es diferente.
CONCLUSIONES
PRIMERA.- El contrato por adhesión es aquel en que las cláusulas son dispuestas por uno de los futuros contratantes de manera que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas, de tal suerte que este último no presta colaboración alguna a la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vinculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente. En consecuencia, lo fundamental es el libre consentimiento de las dos partes para crear el negocio jurídico, y aquel existe en virtud de que voluntariamente el adherente ha convenido en aceptar las condiciones propuestas. En suma, se trata de contratos "en que una de las partes por un acto unilateral de voluntad fija las condiciones sobre las cuales se va a contratar, y la otra se limita a aceptarlas o a adherirse en block a ellas, sin poder discutirlas.
SEGUNDA.- La naturaleza jurídica del contrato no es la adhesión sino que ésta es una forma de expresar el consentimiento, una manera en que el aceptante declara expresamente su voluntad de contratar, consiguientemente, los contratos por adhesión no son contratos, pues su naturaleza no es la adhesión, precísamente, pero sí implican contratación, encierran un contenido absolutamente contractual, que es diferente.
TERCERA.- En este tipo de contratos la libertad de negociación está restringida ya que no existe posibilidad de que una de las partes discuta y obtenga de la otra la modificación de los alcances y condiciones del contrato, contenidos en las cláusulas impuestas unilateralmente por una de ellas; la voluntad de una de las partes está de tal manera restringida que solamente se limita a aceptar lo estipulado por la otra.
CUARTA.- El contrato por adhesión es una modalidad específica que continua siendo un acuerdo contractual, con las mismas connotaciones, pero con una manera de prestar el consentimiento, por la diferente postura que sustenta cada una de las partes. Este tipo de contrato ha sido la consecuencia del maquinismo y de la transformación tecnológica del siglo XX.
BIBLIOGRAFÍA
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- MORELLO, AUGUSTO M.. "Dinámica del Contrato". Ed. Platense, La Plata, 1,985.
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- WALTER KAUNE ARTEAGA. "Curso de Derecho Civil". Editorial Jurídica "Zegada", La Paz – Bolivia, Volumen I. 1,992. Pág. 47.
Luis Alfonso Rodríguez Cazorla
Abogado.
Estudios de Maestría en la UNMSM.
Estudios de Doctorado en la UNMSM.
[1] WALTER KAUNE ARTEAGA. "Curso de Derecho Civil". Editorial Jurídica "Zegada", La Paz – Bolivia, Volumen I. 1,992. Pág. 47.
[2] Citado por MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. En "Estudios sobre el Contrato Privado". Cultural Cuzco S.A. Editores. Editorial Labrusa, Lima – Perú, 1983. Pág. 286.
[3] FERNANDO J. LOPEZ DE ZAVALIA. En "Teoría de los Contratos". Tercera Edición, Abril 1,984. Pág. 79.
[4] LAFAILLE, HECTOR,, "Tratado de Derecho Civil Argentino, Contratos, T.I.". Ediar Buenos Aires, 1949.
[5] VIDELA ESCALADA, FEDERICO. "Contratos por Adhesión en Estudios de Derecho Civil". Ed. Depalma. Buenos Aires. 1968. Pág. 718.
[6] MORELLO, AUGUSTO M.. "Dinámica del Contrato". Ed. Platense, La Plata, 1,985.
[7] Citado por EDUARDO LAVALLE ZAGO. En "Contratos"
[8] OSSORIO. "Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales", Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1,974.
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