Tribunal Constitucional vs Corte Suprema sobre el calculo de pensión de jubilación (Perú)

"[P]ara que una Constitución sea viva, debe ser, por lo tanto, efectivamente "vivida" por destinatarios y detentadores del poder, necesitando de un ambiente nacional favorable para su realización (…)."[1]

Nota introductoria

En el ejercicio de la función como Fiscal en lo Civil, constantemente emitimos dictámenes en procesos contenciosos administrativos, específicamente en aquellos que se tramitan bajo el procedimiento especial, regulado por el artículo 28º del T.U.O de la Ley N.º 27584. Los casos más recurrentes son de materia previsional seguidos contra la ONP, aquellos casos que no corresponden ser vistos en proceso de amparo o en proceso urgente, por no estar referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, tal como lo establecen el precedente contenido en el fundamento 37), de la STC del Exp. N.º 01417-2005-AA/TC (Caso Manuel Anicama Hernández) para el caso del proceso de amparo, y el artículo 26º inciso 3) del T.U.O de la Ley N.º 27584, para el caso del proceso urgente.

En la labor hemos podido identificar un tópico de especial relevancia que merece un análisis de clínica jurídica, y precisamente ello ha motivado el presente ensayo. Su relevancia no radica tanto en la complejidad del asunto, sino antes bien, por el hecho de poner en evidencia, una vez más, un conflicto entre las dos más altas Cortes de nuestro sistema de impartición de justicia, el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia de la República.

Se trata de demandas en las que pensionistas del SNP, en forma individual, vienen solicitando al órgano jurisdiccional, ordene a la ONP proceda a efectuar un recálculo de su pensión de jubilación con el pago de devengados e intereses legales, sosteniendo que dicha entidad ha calculado su pensión sustentándose en una interpretación arbitraria del artículo 2º del Decreto Ley N.º 25967, pues al determinar la remuneración de referencia ha considerado el período de tiempo señalado por dicha disposición legal (36, 48 o 60 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación), de forma calendaria sin considerar que en ciertos meses de dicho período no han generado aportes al sistema nacional de pensiones, por no haber tenido vínculo laboral.

Pues, ocurre que el Tribunal Constitucional en las contadas oportunidades que ha tenido de conocer el caso, ha resuelto en forma desfavorable a los pensionistas bajo los argumentos que luego se analizarán, pero en cambio la Corte Suprema de Justicia de la República, específicamente su Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social, ha resuelto a favor, desconociendo así la jurisprudencia del TC, y no solo eso, sino además ha establecido que su interpretación constituye precedente judicial, obligando de este modo a que los jueces de la república apliquen su criterio y no la del TC.

En este escenario de conflicto entre las dos más altas Cortes de nuestro sistema de impartición de justicia –o Guerra de Cortes o, Choque de Trenes como se le conoce en sitios[2]es nuestro propósito con el presente ensayo, exponer los fundamento por los que se producen estos conflictos en sistemas como el nuestro, analizar la interpretación del TC y la Corte Suprema de Justicia respecto del artículo 2º del Decreto Ley N.º 25967 en los casos resueltos por ellos, establecer quién es el supremo intérprete de la ley, y sobre la base de todo ello, finalmente intentar dar una respuesta a la interrogante planteada en el título del presente trabajo, esto es a quién debemos seguir los magistrados de niveles o instancias inferiores en el supuesto que se nos presente un caso similar.

Del fundamento de la Guerra de las Cortes

El modelo de Estado Constitucional de Derecho, que actualmente impera en la mayoría de las democracias, supuso un cambio copernicano respecto del Estado Legal, pues la Constitución dejó ser solo norma política para constituirse también en norma jurídica y del mayor rango o jerarquía dentro del ordenamiento jurídico. Para garantizar el respeto a su supremacía, se exige la existencia de un órgano encargado de efectuar el control de constitucionalidad.

Dicho esto, debe señalarse que en los sistemas de justicia en los que la impartición de justicia y los controles de constitucionalidad y de legalidad, se ha confiado en forma exclusiva al Poder Judicial, no se presenta fricciones de este tipo, porque al tener la Corte Suprema de Justicia, la jerarquía máxima en la estructura judicial, es ésta la que a través de su Sala Plena o de una de sus Salas Supremas (Sala Constitucional), según el modelo que se adopte, establece las interpretaciones constitucionales que los demás jueces de jerarquías inferiores deben seguir. En el mejor de los casos, en el supuesto que exista más de una Sala Suprema Constitucional, puede presentarse falta de uniformidad de criterios, que se termina solucionando con un precedente judicial o acuerdo plenario sobre el particular.

En cambio, en los sistemas de justicia, en los que se ha visto por conveniente crear un Tribunal Constitucional, autónomo e independiente del Poder Judicial, con la atribución de ser el órgano de control concentrado de constitucionalidad de las leyes y el protector en última instancia jurisdiccional de los derechos fundamentales a través de procesos constitucionales de tutela como por ejemplo el amparo y el habeas corpus, por medio de los cuales puede efectuar control de constitucionalidad de las resoluciones judiciales, incluidos los de su máxima instancia, los conflictos entre el TC y la Corte Suprema surgen a menudo, pues los márgenes de ejercicio de sus atribuciones, son muchas veces estrechos y se entrecruzan. Estos conflictos se acentúan aún más, en sistemas judiciales como el nuestro en los que coexisten los dos modelos clásicos de control de constitucionalidad, el control concentrado a cargo del TC y el control difuso a cargo de los jueces del Poder Judicial.

En relación al conflicto por la dualidad de controles constitucionales que adopta nuestro sistema de justicia, señala el profesor Edgar Carpio -opinión que compartimos- que el factor decisivo que coadyuva a que las relaciones entre el TC y la Corte Suprema sean naturalmente ásperas no es tanto que el TC pueda declarar la inconstitucionalidad de las leyes con efectos generales, pues una vez expulsadas del ordenamiento jurídico no hay términos medios que puedan generar conflictos, sino antes bien, las implicancias "también generales" que fluyen de la interpretación de la Constitución y de las leyes, efectuadas en el ejercicio de dicha función[3]Y es que teniendo el Poder Judicial a través de sus jueces, la potestad de hacer control difuso, éstos en algunos casos recurriendo a una mal entendida independencia y autonomía, han inobservado las interpretaciones efectuadas por el TC. Por citar, tenemos el caso de la Ley N.º 25202, Ley de la Bolsa de Trabajo, contra la cual se formuló una acción de inconstitucionalidad, la misma que fue desestimada en su momento por el Tribunal de Garantías Constitucionales, pero pese a que se confirmó la constitucionalidad de la ley, la Corte Superior de Lima en marzo de 1991, en ejercicio del control difuso declaró inaplicable dicha ley por inconstitucional. Así también se tiene el caso de la Ley N.º 28568, que modificó el artículo 47º del Código Penal para establecer la homologación de la detención domiciliaria con el de la detención preventiva, ley que fue declarada inconstitucional por el TC en la STC del Exp. N.º 0019-2005-PI/TC. Dado que los sentenciados Moisés y David Wolfenson ya habían obtenido libertad en base a dicha ley, se solicitó en el proceso penal se disponga su reubicación y captura en base a la sentencia del TC, pero en dicha oportunidad el magistrado Robinson Gonzales Campos se opuso al pedido desconociendo lo resuelto por el TC.

En cuanto al conflicto surgido por la facultad del TC de tutelar en última instancia constitucional los derechos fundamentales, y de ejercer control de constitucionalidad sobre las resoluciones judiciales incluidas las de la Corte Suprema, señala el maestro Domingo García, que si en principio el TC es el guardián de la constitucionalidad y los jueces los guardianes de la legalidad, no debería haber problemas. Pero los hay, y uno de estos es cuando están en juego los derechos fundamentales, pues precisar sus límites y deslindarlos no siempre es tarea fácil, menos cuando existen activismos judiciales muchas veces innecesarios[4]

Suscribimos la opinión del maestro. Para fijar el panorama en el caso peruano, tenemos que corresponde al Poder Judicial, la potestad de administrar justicia a través de sus órganos jerárquicos, y en esa línea es la Corte Suprema la que emite fallo en casación o última instancia, con cuya decisión –de ser de fondo– concluye el proceso y cierra el sistema de impartición de justicia ordinaria, tal como lo disponen los artículos 138º y 141º de la Constitución. Pero ahora bien, dado que en nuestro ordenamiento jurídico procede el proceso de amparo y el habeas corpus –según corresponda– contra resolución judicial emanada de proceso irregular, conforme a lo previsto por el artículo 4º del Código Procesal Constitucional, es frecuente y recurrente que el TC, actuando en última instancia en la jurisdicción constitucional conozca de dichos procesos, inclusive contra resoluciones dictadas por la Corte Suprema. En ejercicio de su labor de control de constitucionalidad, tiene el poder de dejar sin efecto dichas resoluciones judiciales y reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho fundamental, así lo ha hecho en innumerables ocasiones.

Conviene remarcar que la potestad del Tribunal Constitucional solo se habilita, si la resolución judicial ha afectado derechos constitucionales procesales o sustantivos, y no aquellos derechos de mera legalidad pues respecto de éstas es el Poder Judicial el que tiene la última palabra, en caso no respete ese margen, trastoca el sistema de justicia que tenemos, pero como lo apunta el profesor García Belaunde, determinar el contenido y límites de un derecho fundamental en muchos casos no es fácil, máxime si en ciertas circunstancias requiere la interpretación de leyes para dotarle de contenido. Ocurre que en varios momentos la Corte Suprema de Justicia a través de su Presidente o de notas de prensa, ha salido a denunciar a la opinión pública que el Tribunal Constitucional se ha excedido de sus facultades al anular sus sentencias y pronunciarse sobre asuntos que son propios del fuero ordinario y no del constitucional, frente a lo cual este último se ha visto en la necesidad de replicarle, señalando que solo está haciendo ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y que no existen zonas exentas de control, incluyendo las sentencias de la Corte Suprema de Justicia[5]surgiendo un conflicto político entre ambas instituciones.

Pero los conflictos no solo se produce por actuación y posible exceso del TC, sino también por la renuencia de la Corte Suprema -en ciertos asuntos- de cumplir lo resuelto por el TC, o cuando desconoce algún precedente o doctrina constitucional con el fin de establecer un criterio particular, fundamentándose en su autonomía e independencia. Precisamente en el caso que ahora nos convoca, la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema ha establecido un precedente judicial contradiciendo la jurisprudencia del TC sobre la materia, y en el presente trabajo analizaremos la legitimidad de dicha actuación.

De la problemática respecto del cálculo de la remuneración de referencia en asunto de pensiones, y la jurisprudencia del TC y de la Corte Suprema sobre el particular

Tal como adelantamos supra, hemos podido identificar que muchos pensionistas del SNP vienen solicitando al órgano jurisdiccional (algunos en proceso de amparo y otros en la vía del proceso contencioso administrativo), se ordene a la ONP efectué un recálculo de sus pensiones de jubilación con el pago de devengados e intereses legales, sosteniendo que dicha entidad ha calculado su pensión en base a una interpretación arbitraria del artículo 2º del Decreto Ley N.º 25967, pues al determinar la remuneración de referencia, ha considerado el período de tiempo señalado por dicha disposición legal (36, 48 o 60 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aporte al SNP, según corresponda SNP), como un período calendario, sin tomar en cuenta que en ciertos meses del período, no se han generado aportes al sistema nacional de pensiones, por no haber tenido vínculo laboral.

Sostienen los pensionistas que la ONP debe calcular la pensión sobre la base de las 36, 48 o 60 últimas remuneraciones "efectivamente percibidas", anteriores al último mes de aportación, pues solo las remuneraciones asegurables generan obligación de aportar al SNP.

¿Cómo resolvió el Tribunal Constitucional?

El TC ha tenido oportunidad de pronunciarse en dos ocasiones sobre el tópico, y en ambos casos resolvió declarar infundadas las demandas planteadas.

Así, en la STC del Exp. N.º 02050-2011-PA/TC, de fecha 4 de julio de 2011, señaló:

" 5.  El artículo 2, inciso a), del Decreto Ley 25967 establece que la remuneración de referencia para los asegurados que hubieran aportado durante 30 o más años completos es igual al promedio mensual que resulte de dividir entre 36 el total de las remuneraciones asegurables, percibidas por el asegurado en los últimos 36 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación. Asimismo en la parte final del referido artículo se precisa que si durante los meses especificados, no se hubiese aportado por falta de prestación de servicios, en razón de accidente, enfermedad, maternidad, licencia con goce de haber o paro forzoso, se sustituirán dichos períodos por igual número de meses consecutivos inmediatamente anteriores aportados.

6.   De autos se advierte que no existe documentación que acredite que el actor dejó de laborar de febrero a junio de 1998 por encontrarse comprendido en alguna de las causales mencionadas en el fundamento precedente, más aún cuando en su demanda manifiesta que en el precitado periodo no laboró por estar desempleado, lo que implica que en ese lapso de tiempo no estaba sujeto a relación laboral alguna, motivo por el cual no es posible sustituir dicho período por los meses anteriores aportados, tal como está establecido en el artículo 2 in fine del Decreto Ley 25967."

7. Asimismo, en la hoja de liquidación (f.4), consta que el cálculo de la remuneración se referencia se ha efectuado teniendo en cuenta las 36 últimas remuneraciones del recurrente, efectuadas entre el 1 de setiembre de 1996 y el 31 de agosto de 1999, por lo que teniendo en cuenta que el cálculo se ha efectuado correctamente, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2º del Decreto Ley N.º 25967"

A su vez, en la STC del Exp. N.º 00250-2013-PA/TC, de fecha 2 de octubre de 2013, señaló:

"2.3.1  El artículo 2 del Decreto Ley N.º 25967 establece que la remuneración de referencia a los efectos del Sistema Nacional de Pensiones se calculará únicamente de la siguiente manera:

a)    "[…] Para los asegurados que hubieran aportado durante treinta o más años completos, es igual al promedio mensual que resulte de dividir entre treinta y seis, el total de las remuneraciones asegurables percibidas por el asegurado en los últimos treinta y seis meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación […]". 

2.3.2   De la Resolución 62157-2010-ONP/DPR.SC/DL 19990, de fecha 23 de julio de 2010 (f. 2), del Cuadro Resumen de Aportaciones (f. 8) y de la Hoja de Liquidación (f. 6), se advierte que la remuneración de referencia de la pensión otorgada a la recurrente se determinó del promedio mensual obtenido de dividir las remuneraciones percibidas en los últimos 36 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación, conforme al inciso a) del artículo 2 del Decreto Ley 25967; por tanto, al evidenciarse que la demandada otorgó a la recurrente la pensión de viudez conforme a la normativa vigente, la demanda debe ser desestimada". 

¿Cómo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la República?

La Corte Suprema de Justicia de la República, a través de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social, ha tenido oportunidad también de conocer este tópico en el seno del proceso contencioso administrativo, y mediante las Casaciones N.ºs 5416-2011-Arequipa, de fecha 19 de junio de 2013, 2602-2013-Piura, de fecha 10 de octubre de 2013, y 2413-2013-Lima, y, resolvió declarar fundadas las demandas interpuesta por los pensionistas.

No pudiéndose transcribir la ratio decidendi de sus sentencias, por lo extensa de ellas, debemos señalar a modo de resumen que el Supremo Tribunal estableció que la interpretación correcta de los incisos a), b), y c) del artículo 2º del Decreto Ley N.º 25967, es que para el cálculo de la remuneración de referencia sobre la base de las 36, 48 o 60 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación, "debe considerarse solo los meses en que existan remuneraciones asegurables, pues solo estos generan la obligación de aportar al sistema y no los meses calendarios, en los que se pueden presentar meses donde no se generan aportes al sistema". Puntualizó que dicha interpretación no solo se sustenta en el método literal sino en el de ratio legis, pues si conforme a las reglas fijadas por el D.Ley 19990, para que una persona alcance el derecho pensionario se requiere la concurrencia de edad y de años de aportación, resultaría contradictorio que para determinar la remuneración de referencia, y por ende para el cálculo de su pensión, se consideren ciertos meses en los que no hubo aportes por falta de trabajo.

Agregó que esta interpretación no colisiona con la parte in fine del artículo 2º del Decreto Ley N.º 25967 cuando prescribe "Si cualquiera de los casos mencionados en los incisos precedentes, durante los meses especificados, no se hubiese aportado por falta de prestación de servicios, en razón de accidente, enfermedad, maternidad, licencia con goce de haber o paro forzoso, se sustituirán dichos períodos por igual número de meses consecutivos inmediatamente anteriores aportados", porque esta norma se refiere a los casos que estando vigente el vínculo laboral y por ende la obligación de efectuar aportes, éstos no se hubiesen cumplido por alguno de los motivos enunciados en dicha disposición legal. Ésta sin embargo no regula el caso cuando se deja de aportar por cese o extinción del contrato de trabajo y un posterior reinicio de labores.

Como se anotó antes, el asunto no quedó ahí, sino que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, al amparo de lo previsto por el artículo 37º del TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo aprobado por D.S. N.º 013-2008-JUS, declaró como precedente judicial vinculante el criterio interpretativo antes descrito.

Del análisis de las decisiones jurisdiccionales adoptadas por el TC y la Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico en cuestión

Según se aprecia de las SsTC de los Exps. N.ºs 02050-2011-PA/TC y 00250-2013-PA/TC, el TC -a desazón de los argumentos planteados por los pensionistas en sus respectivas demandas de amparo- se limitó a recurrir al método de interpretación literal restrictiva[6]del artículo 2º literal a del Decreto Ley N.º 25967, y a un argumento lógico subsuntivo de las premisas para desestimar las demandas.

En efecto, el análisis fue el siguiente.

Premisa Normativa: El artículo 2º literal a) del Decreto Ley 25967 prevé que para los asegurados con 30 o más años completos de aportes al SNP, la remuneración de referencia es igual al promedio mensual que resulte de dividir entre 36 el total de las remuneraciones asegurables percibidas por el asegurado en los últimos 36 meses (éstos han sido entendidos como meses calendarios) consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación. Se agrega para el caso de la STC del Exp. N.º 02050-2011-PA/TC, que de acuerdo a la parte in fine de tal disposición legal, solo puede sustituirse parte del período a promediar por igual números de meses inmediatamente anteriores aportados, en casos de accidente, enfermedad, maternidad, y licencia con goce de haber o paro forzoso.

Premisa Fáctica: De la liquidación fluye que el cálculo de la remuneración de referencia se determinó del promedio obtenido de dividir las remuneraciones percibidas en los últimos 36 meses calendarios consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación, conforme establece el Decreto Ley.

Subsunción y conclusión: Habiéndose calculado la remuneración de referencia, conforme a la interpretación descrita en la premisa normativa, no cabe el recálculo ni reintegro solicitado, siendo infundada la demanda. Se agrega en el caso de la STC del Exp. N.º 02050-2011-PA/TC, que al no encontrarse el demandante en ninguno de los supuestos de la parte in fine del citado artículo 2º del Decreto Ley (pues el accionante pretendía que se sustituya el período no aportado al SNP por falta de vínculo laboral), no procede sustitución alguna.

Sobre el particular debemos señalar en línea de principio, que las dos sentencias del TC evidencian una manifiesta motivación aparente, entendiéndose por ésta cuando "[n]o da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso (…)"[7], y ello es así porque en ambos casos, los pensionistas acudieron al proceso de amparo, sosteniendo como argumento principal que la interpretación correcta y adecuada a su derecho pensionario del artículo 2º del Decreto Ley N.º 25967, no es la que ha efectuado la ONP, de considerar para el cálculo de la remuneración de referencia los 36, 48 o 60 meses "calendarios" consecutivos e inmediatamente anteriores al último mes de aportación al SNP, pues con ésta se afecta su derecho pensionario; habiendo solicitado por ello se aplique la interpretación que considere los 36, 48 o 60 últimos meses en los que hubiere habido un aporte efectivo al SNP. Sin embargo, el TC nada dijo al respecto. Se limitó como acabamos de anotar, a una interpretación literal de tipo restrictivo de la disposición legal y luego a un juicio lógico subsuntivo, para desestimar la demanda. No cabría decirse, en defensa del TC, que si éste procedió a interpretar el Decreto Ley en el mismo sentido que de la ONP, es porque implícitamente está señalando que ésta es la forma correcta, o constitucional, porque replicaríamos que las motivaciones de resoluciones son escritas conforme prevé el artículo 139º, inciso 5) de la Constitución, y en ese sentido el TC debió explicar y/o sustentar por qué ésta es la interpretación a aplicar y no la invocada por los accionantes. Consideramos además que el TC a efectuar su análisis a partir de la interpretación del Decreto Ley N.º 25967 que precisamente cuestionaron los demandantes, sin justificarlo, para luego decidir la controversia sobre la base de ésta, ha incurrido en lo que se conoce como falacia de petición de principio, que a decir de Manuel Atienza, constituye uno de los tipos de la falacia por falta de razones, y "[c]onsiste en efectuar una pretensión y argumentar en su favor avanzando razones cuyo significado es sencillamente al de la pretensión original"[8]

Sin perjuicio de ello, yendo a un tema de fondo, debe señalarse que en un Estado Constitucional de Derecho la interpretación de la ley en general, en este caso el Decreto Ley N.º 25967, no debe agotarse en la interpretación literal y menos en un sentido restrictivo como lo ha hecho el TC, porque ello nos puede llevar a decisiones arbitrarias, como ha sucedido, sino que partiendo el análisis de una interpretación gramatical debe explorarse otros métodos que permitan obtener un sentido interpretativo que brinde una solución justa. En sentido, consideramos que en el caso concreto, debió de aplicarse los métodos de interpretación sistemática y teleológica, y los principios de razonabilidad, interpretación conforme a la Constitución, y favor persona, pro homine, o integralidad maximizadora del sistema como le denomina Bidart Campos[9]el cual "[i]mplica una interpretación que optimice los derechos fundamentales, dando preferencia a la interpretación que más fuertemente despliegue la eficacia jurídica de la norma".[10]

Somos de la opinión que hacer el cómputo de los últimos 36 meses consecutivos e inmediatamente anteriores al último mes de aportación al SNP, sobre la base de meses calendarios, como lo ha hecho el TC, afecta el derecho de los pensionistas a obtener una pensión justa y equitativa, presupuesto necesario para el goce de una vida digna (en su mayoría los pensionistas viven únicamente de su pensión de jubilación), puesto que como ha ocurrido en los casos sometidos a conocimiento del TC, en parte del período a promediar no ha existido aportación por el asegurado por falta de vínculo laboral. Al ser considerados en el cálculo de la remuneración de referencia se verá sustancialmente disminuida en perjuicio del pensionista que, se supone, es el centro o el fin último del sistema previsional. Es el sistema previsional el que debe servir al pensionista y no a la inversa. Véase a guisa de ejemplo, que si el asegurado percibió mensualmente en los últimos 36 meses consecutivos anteriores al último mes de aportación, la suma de S/. 800.00, entonces su remuneración de referencia sería S/.800.00. Pero si en cambio, de los 36 meses anteriores al último mes de aportación solo aportó 24 meses porque los otros 12 meses estuvo sin trabajo, de aplicarse el criterio del TC la remuneración de referencia sería la suma de S/. 533.33, con lo cual se afectaría gravemente el derecho pensionario. Careciendo de toda justicia y razonabilidad que al asegurado se le exija determinados años de aportación al SNP para acceder a una pensión de jubilación, y que sin embargo, al calcularse la misma se comprendan periodos no aportados, con el fin de reducir el monto de la pensión.

En sentido, creemos que una adecuada interpretación del artículo 2º del Decreto Ley N.º 25967, que dispone promediar las remuneraciones asegurables de los últimos 36, 48 o 60 meses anteriores al último mes de aportación al SNP, exige por un lado, concordarlo con el artículo 8º del Decreto Ley 19990, que establece que se considera remuneración asegurable el total de las cantidades percibidas por el asegurado por los servicios que presta a su empleador (interpretación sistemática), y por otro lado, tener presente que la finalidad o ratio legis de la citada disposición es obtener el promedio de las remuneraciones asegurables, omitiendo considerar aquellas donde no se hubieren efectuado aportaciones (interpretación teleológica). De estos métodos interpretativos, se extrae la norma de que para el cálculo de la remuneración de referencia, debe tomarse en cuenta el promedio mensual que resulte de dividir entre 36, 48 y 60 (según sea el caso), el total de las "remuneraciones asegurables" percibidas en los últimos 36, 48, o 60 meses consecutivos e inmediatamente anteriores al último mes de aportación, lo que quiere decir que se tomarán en cuenta solo las remuneraciones efectivamente percibidas por el asegurado en dichos períodos.

Esta es precisamente la interpretación judicial efectuada por la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante las Casaciones N.ºs 5416-2011-Arequipa, de fecha 19 de junio de 2013, 2602-2013-Piura, de fecha 10 de octubre de 2013, y 2413-2013-Lima, y la consideramos correcta, porque dicha interpretación hace que el cálculo sea equitativo y justo pues ya no será menor al que verdaderamente corresponde (principio de razonabilidad), además es una interpretación que respeta el derecho a la seguridad social de los pensionistas, en su manifestación de pensión digna y equitativa, derecho reconocido en el artículo 10º de la Constitución (principio de interpretación conforme a la Constitución). Finalmente, dado que esta interpretación optimiza o garantiza mejor el derecho pensionario del accionante, debe tener preferencia respecto de aquella señalada anteriormente (principio pro homine).

Habiéndose llegado a la conclusión de que la Corte Suprema, en el caso analizado a la luz de la interpretación efectuada al artículo 2º del Decreto Ley N.º 25967, protege de manera más adecuada el derecho a la seguridad social de los pensionistas, surge en forma inmediata la interrogante si ésta puede prevalecer respecto de la interpretación efectuada por el TC respecto de la misma disposición legal, lo que nos lleva a meditar primero sobre quién es el supremo intérprete de la ley.

Del supremo intérprete de la Ley

Previo abordar esta cuestión, es necesario señalar que en materia de interpretación de la Constitución, nuestro ordenamiento jurídico no restringe su interpretación a un solo órgano, sino por el contrario admite que todos los órganos estatales, funcionarios, servidores, académicos, y el ciudadano en general puedan interpretarla, existiendo por tanto en palabras de Häberle, una sociedad abierta de intérpretes de la Constitución[11]Sin embargo, con el fin de preservar la seguridad jurídica, es al Tribunal Constitucional a quien por su función de control de constitucionalidad y de afirmar la primacía de la Constitución[12]se le ha conferido el poder de ser el último intérprete –supremo intérprete de la Constitución según el artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.º 28301-, cerrándose con su palabra cualquier discusión o duda sobre el sentido de una determinada disposición constitucional. Siendo ello así, las interpretaciones que el TC hace de la Constitución, "vincula" a todos los poderes públicos y particulares, y de ellos no son ajenos los jueces del Poder Judicial.

Las interpretaciones que el TC hace de la Constitución, con carácter vinculante, no solo están contenidas, por cierto, en las sentencias dictadas en un proceso de control normativo (inconstitucionalidad) o en un proceso competencial, sino también pueden estarlo en los procesos de la libertad, como son el amparo, habeas corpus, habeas data, y cumplimiento. Estas interpretaciones forman parte de lo que se conoce como "doctrina constitucional o jurisprudencial", prevista en el artículo VI del T.P. del Código Procesal Constitucional, así lo tiene dicho el TC en la sentencia del Exp. N.º 04853-2004-PA/TC (Caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad), cuando señala: "Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado en el marco de su actuación a través de los procesos, se de control normativo o tutela de los derechos fundamentales (…)". Cabe precisarse que también pueden constituir "precedente constitucional" previsto en el artículo VII del TP del C.P.Const., así véase por ejemplo la STC del Exp. N.º 05854-2005-PA/TC (Caso Pedro Lizama), en que el TC estableció como precedente que "Toda interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitución que realice un poder público en el sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos fundamentales se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, es una interpretación inconstitucional (…)".

Dicho esto, y con relación a la interpretación de la ley, debemos señalar que existe también pluralidad de intérpretes sin restricción, pero ¿quién es el supremo intérprete?. Al respecto hay quienes plantean una respuesta desde una perspectiva de reparto de competencias[13]y ésta nos llevaría a sugerir que es el Poder Judicial a través de su Corte Suprema, porque mientras la Constitución le encarga al TC ser el órgano de control de la constitucionalidad, al Poder Judicial en cambio, le encarga la potestad de impartir justicia ordinaria (artículo 138º de la Constitución), y esto lo hace, por antonomasia, interpretando y aplicando la ley ordinaria. A su vez es la Corte Suprema, su máximo órgano jurisdiccional, y tiene por función mediante la casación, establecer la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto, conforme así lo señala el artículo 384º del Código Procesal Civil.

Sin embargo, esta no sería una respuesta correcta porque desconoce cómo opera la jurisdicción constitucional, en ese sentido compartimos la opinión del profesor Manuel Aragón cuando señala que "sería un error sostener que la interpretación de la ley (o la última interpretación de la ley) le corresponde en exclusiva al Tribunal Supremo"[14], puesto que cuando el TC resuelve una controversia constitucional, en muchas ocasiones requiere interpretar la ley para dotar de contenido a un precepto constitucional o para establecer su constitucionalidad o inconstitucionalidad tanto en el proceso de control normativo como en los procesos de tutela, cuando el caso así lo exige. El profesor César Landa, en la misma línea, señala que "No es aceptable aquella posición que reduce las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial a una de competencia, en el sentido de afirmar que el Tribunal tiene competencia material sobre lo constitucional mientras que el Poder Judicial ostenta competencia en el ámbito estrictamente legal"[15]

A propósito del profesor Landa, señala que al ser el TC el órgano supremo de interpretación, integración y control de la Constitución, y tener el poder de resolver la inconstitucionalidad de una ley (cuya sentencia tiene también fuerza de ley y vincula a todos los poderes públicos), sus interpretaciones no solo son supremas y vinculantes respecto de la Constitución, sino también respecto de la ley, sugiriendo así una suerte de jerarquía funcional entre el TC y el Poder Judicial. Así señala "Los jueces no pueden recurrir al principio de independencia judicial para omitir la interpretación del Tribunal Constitucional. Esto porque la independencia del juez ordinario no comporta la libertad para interpretar libremente la Constitución o las leyes de modo distinto al que interpretó el Tribunal porque ello afectaría interpreta la coherencia interna del ordenamiento constitucional (….)".[16]

Nosotros, consideramos que la ley tiene como supremo intérprete al TC y al Poder Judicial, en forma complementaria, según el proceso y competencias ejercidas. El Poder Judicial lo es básicamente en la generalidad de casos, cuando realiza una interpretación judicial de la ley para resolver las controversias de su competencia, y el TC lo es en los casos que realiza una interpretación constitucional de la ley en los procesos que son de su competencia. En sentido similar se pronuncia el profesor Edgar Carpio, quien a la pregunta de si el TC es el supremo intérprete de la ley, señala "(n)uestra tesis es que sí y que no. Y es que pensamos que una respuesta constitucionalmente adecuada depende de una serie de variables y del contexto en el que se formule" [17]

En efecto, el TC será el supremo intérprete de la ley, cuando en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, efectúa una interpretación constitucional de la ley, y establece que determinada interpretación de la ley es constitucional o inconstitucional, lo cual no puede dejar de ser observado por los jueces conforme así lo establece el segundo párrafo del artículo VI del TP del Código Procesal Constitucional. Cabe precisarse que en el caso que exista más de una interpretación constitucional de la ley, no le corresponde al TC unificar los criterios de interpretación de la ley, sino antes bien al Poder Judicial a través de su Corte Suprema, siendo este uno de los escenarios en los que este Poder del Estado ejerce su supremacía.

Por otro lado, el TC es también supremo intérprete de la ley, cuando en el marco de un proceso de la libertad (amparo, habeas corpus, habeas data, y cumplimiento), efectúa una interpretación constitucional de la ley para fines de resolver el caso, como por ejemplo el caso STC del Exp. Nº 02132-2008-PA/TC (Caso Rosa Martínez García), en la que declaró inaplicable vía control difuso aquella interpretación del artículo 2001º inciso 4) del Código Civil, según el cual prescribía a los 2 años la acción que proviene de la pensión alimenticia a favor de menores de edad fijada en una resolución judicial. Esta interpretación, al constituir doctrina constitucional no puede dejar de ser observada por los jueces conforme al artículo VI del T.P. del C.P.Const. Será también supremo intérprete cuando interpreta las disposiciones legales que forman parte del bloque de constitucionalidad (aquellas que dotan de contenido a un precepto constitucional, como por ejemplo su Ley Orgánica), así como cuando interpreta las disposiciones del Código Procesal Constitucional, sin que en este último caso tenga que ser una interpretación constitucional del Código.

Sin embargo, cuando el TC en los procesos constitucionales de la libertad, hace una determinada interpretación de la ley de forma pura y simple –sin el propósito de establecer el contenido de un precepto constitucional o sin el propósito de establecer su constitucionalidad o no, es decir que no se trata de una interpretación constitucional de la ley-, sea que sirva o no para resolver la controversia, compartimos la opinión del profesor Edgar Carpio de que tal interpretación "(n)o difiere en absoluto del que pueda realizar cualquier juez ordinario"[18].En este sentido, consideramos que el Poder Judicial, y en especial su Corte Suprema tiene la plena potestad de establecer una interpretación distinta que considere más adecuada para resolver el caso en ejercicio de su autonomía e independencia, siempre que sea compatible con la Constitución y no afecte los bienes, valores y derechos constitucionales que ella contempla.

Y es que, como dijimos, en la generalidad de casos en los que el Poder Judicial deba de resolver una controversia, es intérprete supremo de la ley, hasta que sobre ella el TC no efectúe una interpretación constitucional en el ejercicio de sus competencias, conforme a lo antes detallado.

De la respuesta a la interrogante planteada

Teniendo en cuenta lo desarrollado hasta aquí, estamos en condición de responder a la interrogante planteada al inicio del presente trabajo, y en ese sentido, somos de la opinión que los magistrados de instancias inferiores debemos aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y no la jurisprudencia del TC, sobre la interpretación y aplicación del artículo 2º del Decreto Ley N.º 25967, sin el temor de estar infringiendo el sistema de justicia, ni la Constitución, por lo siguiente: (i) porque el TC no ha hecho una interpretación constitucional de la referida disposición legal, por tanto no constituye doctrina constitucional, tampoco ha elevado dicha interpretación al rango de precedente constitución. Siendo así las cosas, no existe obligatoriedad de seguir su jurisprudencia, teniendo los magistrados de todos los niveles, la plena facultad de establecer o seguir una línea jurisprudencial distinta si consideramos que será mejor a la establecida por el TC; y, (ii) porque como ha quedado demostrado supra, fluye que la interpretación de la Corte Suprema de Justicia garantiza mejor el derecho a la pensión de los pensionistas en el caso planteado, respecto a la interpretación del TC.

Conclusiones

A modo de conclusión, podemos señalar que en esta Guerra de Cortes, es la Corte Suprema de Justicia la que sale airosa en este caso concreto, o dicho de otro modo es el Tren del Poder Judicial a través de su Corte Suprema la que tiene preferencia de paso, en consecuencia, los magistrados de instancias o niveles inferiores, debemos seguir la jurisprudencia de ésta para resolver casos similares sobre la interpretación y aplicación del artículo 2º del Decreto Ley N.º 25967. Ello nos lleva a la reflexión de que no todo lo que dice el TC (o sus asesores), es sagrado u obligatorio. Su jurisprudencia, debería ser aplicada en forma analítica y reflexiva por los jueces de la república, y no cual si fuera un dogma; para ello es necesario conocer cuando estamos frente a una interpretación constitucional y cuando no, cuando se configura un precedente constitucional y doctrina constitucional, entre otros. Somos de la opinión que un Estado Constitucional, el poder de los jueces, incluso el del Tribunal Constitucional, no debe sostenerse solo en base al principio autoridad, sino principalmente en la razonabilidad de sus argumentos; en el mismo sentido señala el profesor Pedro Grandez: "[L]a legitimidad funcional del poder de la jurisdicción en el Estado Constitucional proviene en último término, de las razones que exponen los jueces en sus decisiones. Solo la fuerza de sus argumentos pueden justificar y legitimar todo el poder que las democracias contemporáneas han puesto en manos de los jueces, en general, y del Tribunal Constitucional, en particular".[19]

Autor:

Rony Allan López Fuentes[20]

[1] Karl Loewenstein. ?Teor?a de la Constituci?n?. Editorial Ariel, Barcelona-Espa?a, Segunda Edici?n 1976, p.217.

[2] El profesor Garc?a Belaunde se?ala que los conflictos entre los ?rganos de jurisdicci?n constitucional y la jurisdicci?n ordinaria han sido calificados en la d?cada de los 60 del siglo pasado como Guerra de las Cortes, aludiendo a la Corte Constitucional, ?rgano m?ximo de la jurisdicci?n constitucional italiana, y la Corte de Casaci?n, ?rgano m?ximo del Poder Judicial italiano. Situaci?n que se ha repetido en otras latitudes como en Colombia donde se conoce a este conflicto como Choque de Trenes. Garc?a Belaunde, Domingo: ?Presentaci?n?. ?Guerra de las Cortes? A prop?sito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Asimismo en su ensayo Tribunal Constitucional y Jurisdicci?n Ordinaria, en http://biblio.juridicas.unam. mx/libros/6/2725/22.pdf.

[3] Carpio Marcos, Edgar. ?Relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial?. Ponencia en el Primer encuentro de Docentes de Derecho Constitucional. Gaceta del Tribunal Constitucional N.? 1, enero ?marzo 2006.

[4] Garc?a Belaunde, Domingo. Ob.cit. p.3.

[5] V?ase por ejemplo la nota de prensa ?http://historico.pj.gob.pe/noticias/noticias.asp?codigo=19745& opcion=detalle?, mediante el cual la Corte Suprema de Justicia en su portal web, denuncia que el TC en la sentencia del Exp. N.? 00037-2012-PA/TC, incurri? en una manifiesta intromisi?n de las atribuciones que la Constituci?n le otorga s?lo al Poder Judicial, cual es de decidir sobre el fondo entre dos personas jur?dicas privadas. En respuesta el TC emite un comunicado el 13 de julio de 2012 ?http://www.tc.gob.pe /notas_ prensa/ notas /2012/ comunicado.pdf? en el que se?ala el conflicto que conoci? no era entre dos personas jur?dicas privadas, sino entre la referida entidad financiera (Scotiabank Per? S.A.A.) y la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Rep?blica, que es el Poder Judicial el que definir? el tema de fondo, remarcando que cuando ?sta a trav?s de cualquiera de sus ?rganos jer?rquicos, afecte derecho fundamentales, el TC tiene competencia para conocer, en ?ltima y definitiva instancia, el proceso de amparo orientado a la defensa de los derechos fundamentales.

[6] La interpretaci?n literal restrictiva es aquella que trata de respetar la voluntad del legislador y su texto de la manera m?s fiel posible, acota el significado de los t?rminos a su menor ?mbito material posible, y reduce la letra de la ley a su significado m?s seguro y aceptado por todos. Existe en contraparte una interpretaci?n literal extensiva, que consiste en ampliar el significado de un texto para aplicarlo a situaciones que no se encuentran claramente comprendidas en los t?rminos literales de la ley. Victor E. Anchondo Paredes. En su ensayo M?todos de Interpretaci?n Jur?dica. Publicado en http://www.juridicas. unam. mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/16/cnt/cnt4.pdf

[7] STC del Exp. N.? 00728-2008-PHC/TC, f.j. 7 ?a? (Caso Giuliana Llamoja)

[8] Atienza, Manuel. ?Las razones del Derecho. Teor?as de la Argumentaci?n?. Primera Edici?n 2003. Segunda Reimpresi?n 2005. Editorial Universidad Nacional Aut?noma de M?xico. p.94.

[9] Bidart Campos, Germ?n. ?La interpretaci?n de los Derechos Humanos.? En lecturas constitucionales andinas N.? 3. Ed. Comisi?n Andina de Juristas, Lima, Per? 1994, p.34

[10] Humberto Nogueira Alcal?. ?La interpretaci?n Constitucional de los Derechos Humanos?. Primera Edici?n. Ediciones Legales ERIL, Lima-2009.p.277

[11] H?berle Peter. ?El Estado Constitucional?. Instituto de Investigaciones Jur?dicas de Universidad Nacional Aut?noma de M?xico. Junio-2003, p.151.

[12] ?El Tribunal Constitucional, es adem?s, en palabras de Garc?a Pelayo ?(l)a garant?a jurisdiccional sin la que no hay un verdadero Estado constitucional de Derecho?. Garc?a Pelayo, Manuel. En: El ?Status del Tribunal Constituciona. Ensayo publicado en ?dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/250003.pdf.?

[13] San Martin Castro, C?sar. ?El control constitucional de la subsunci?n normativa realizada por la jurisdicci?n penal ordinaria?. Ponencia presentada en el Primer Seminario del Centro de Estudios Constitucionales. Tambi?n ?Jurisdicci?n Constitucional y Justicia Penal?. En Derecho PUCP N.? 57, Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2005, pp.417-418.

[14] Arag?n Reyes, Manuel. Relaciones Tribunal Constitucional-Tribunal Supremo. En Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional N.? 8,2007, julio-diciembre 2007. p.35

[15] Landa, C?sar. ?Tribunal Constitucional y Poder Judicial: Una perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional?. Ensayo jur?dico publicado en http://www.law.ufl.edu/_pdf/academics/centers/cgr/7th_ conference/Tribunal_Const_y_Poder_Judicial.pdf

[16] Landa, C?sar. Ob cit.p.16

[17] Carpio Marcos, Edgar. Ob cit.,pp.7-10.

[18] Carpio Marcos, Edgar. Ob cit, p.10.

[19] Grandez Castro, Pedro. ?Tribunal Constitucional y argumentaci?n jur?dica. Palestra Editores, Lima 2010, Primera Edici?n, p. 12

[20] Fiscal Adjunto Provincial Titular en lo Civil y Familia de Ica. Egresado de la Maestr?a en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex miembro del Gabinete de Asesores Jurisdiccionales del Tribunal Constitucional.