Responsabilidad funcional del mal funcionario y servidor público ¿Es posible o no?

Introducción

En nuestra sociedad peruana se conoce que los funcionarios y servidores públicos, agentes encargados de la viabilidad y funcionamiento del aparato del Estado, vienen realizando actos que afectan el desarrollo y objetivos de las instituciones del Estado, en muchos casos afectando los derechos fundamentales de los ciudadanos peruanos, e incluso afectando los bienes del Estado beneficiándose directamente así como a terceros; sin recibir sanción administrativa, civil o penal que ejemplifique y establezca un carácter sancionador a tales actos, por lo que el presente articulo pretendo alcanzar la normatividad existente, la realización de mejoras legales, tendiendo a la erradicación del mal ejercicio de la acción administración funcional.

Procedimiento administrativo sancionador

Mediante la ley Nro 27444 se aprobó la Ley del Procedimiento Administrativo General el 21 de marzo del 2001, encargada de regular las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades, buscando la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general. De tal manera que uno de actos de regulación que requiere de nuestra atención es el Titulo IV sobre los Procedimientos Especiales, Capitulo II y sub capítulos referidos al procedimiento sancionador en vía administrativa. Capitulo que guarda vital importancia, en el clima que se viene presentando, el cual no es ajeno solo por el momento sino que desde hace mucho tiempo viene produciéndose en nuestro país, y de lo que estamos hablando es de la falta de aplicación efectiva de las sanciones al mal o ineficaz comportamiento y desempeño de los funcionarios y servidores del sector publico.

Este Capitulo II de la Ley Nro 27444, contiene articulación referida al procedimiento sancionador, plazos, actos de medidas provisionales, resolución del mismo, regula la potestad sancionadora referida a la determinación de responsabilidad del funcionario publico, la prescripción del procedimiento. Regulación que se encuentra establecida en otras legislaciones con ciertas innovaciones, se cita al derecho comparado Argentino tal como ocurre en la Ley 24.156 referida a la responsabilidad del funcionario publico según la ley de administración financiera, así como también lo viene aplicando en el caso de la legislación Mexicana, quienes han desarrollado con detenimiento y consideración normas que tienden a la atención de esta situación preocupante que afecta directamente al Estado y con ello a los demás ciudadanos.

Y cual es el deber de un funcionario publico el Tribunal Constitucional a precisado al respecto que:

"Los funcionarios públicos, desde el que ostenta la más alta jerarquía encarnada en el cargo del Presidente de la República, conforme al artículo 39° de la Constitución, están al servicio de la Nación. Esto supone, ante todo, un compromiso de lealtad con los valores y principios sobre los que se asienta el Estado peruano, definido como Estado Social y Democrático de Derecho conforme a los artículos 3° y 43° de la Constitución"([1])

Sin embargo la designación de un funcionario publico le asiste la facultad del manejo de bienes y capitales del Estado, que en la mayoría de los casos, los funcionarios designados se sirve del puesto obteniendo un beneficio particular. Por lo que cabe formularse la siguiente pregunta ¿y que ocurre con el Estado, se sabe que hay robos, utilización de bienes del Estado? se abren procesos penales, investigaciones de la contraloría, comisiones especiales, y sin embargo no se conoce hasta la fecha que se haya dado una sanción ejemplar a un funcionario publico sobre su mal proceder o ineficacia durante su estancia en los sillones de la Entidad, designación o elección brindada otorgándole ciertos privilegios ante los demás ciudadanos, para el ejercicio de una función en beneficio de la colectividad, asignándole un sueldo y otros beneficios que por ley corresponde.

La actitud de los funcionarios o servidores públicos es defraudando a la ciudadanía y transmitiendo que el ejercicio de función publica es una oportunidad de robar o sustraer dinero, bienes que pertenecen a todos los ciudadanos que aportan al fisco, y por el contrario los órganos que conforman al Estado y que tienen ingerencia sobre el tema no han hecho hasta el momento nada para recuperar lo sustraído y sancionar a estos malos funcionarios, lo cierto que nada o poco se ha hecho, pues se nota una actitud desafiante e impune por parte de los funcionarios públicos que estuvieron a cargo, los mismos que saben que una vez concluida su designación, no les aplican sanción alguna o muy rara vez cumplen una pena efectiva en la cárcel, y que decir de su patrimonio en ninguna forma es mermado por una resolución judicial que así lo disponga, por lo que el Estado siempre es disminuido y nadie responde por esos actos, y ni hablar de los actos administrativos irresponsables que disponen ciertos funcionarios que vulneran los derechos fundamentales de las personas consagrados y protegidos por nuestra Constitución Política del Estado.

Pues en estos casos se trata de esbozar aspectos que controlen y apliquen efectivamente la sanción al funcionario publico, protegiendo los intereses y bienes del estado. Para ello es pertinente la modificación de las leyes que se encargan de regular estos actos, es así que tenemos como fuente primaria la Ley Nro 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General, el Capitulo II del titulo VI se encarga de establecer las pautas sobre el procedimiento sancionador aplicable a los funcionarios públicos, las cuales se encuentran previstas desde hace ya mas de 10 años y sin embargo no se aprecia una efectividad en su aplicación, por lo que es conveniente disponer mejoras con el planteamiento de las respectivas modificatorias legales, tal es así, es importante comprender en primer lugar la independencia del organismo encargado de llevar adelante las investigaciones, calificación y determinación de la sanción, la cual no debe recaer en las comisiones designadas por el titular de la entidad y que ocurre si el investigado es el titular o si existe cierto vinculo entre los miembros o de la presencia de intereses entre los miembros y el investigado, o la presencia de dependencia laboral entre los involucrados, por esa razón es prioritario que un órgano realmente independiente se encargue de realizar el trabajo, a su vez el órgano esta comprendido por dos sub órganos, el primero cuya función inicial es de investigar los hechos en los cuales a incurrido el funcionario publico, y el segundo de determinar y aplicar la sanción correspondiente, situación que no prevé la Ley Nro 27444.

El Código de ética y la Función Publica

Por otra parte la Ley Nro 27815 Ley del Código de Ética de la Función Publica, norma que complementa a la ley procesal administrativa, establece los Principios Éticos del Servidor Publico, Prohibiciones Éticas del Servidor Publico, norma reglamentada con la dación del Decreto Supremo Nro 033-2005-PCM, la que desarrolla no tan ampliamente el procedimiento administrativo disciplinario de los servidores públicos, tratando frágil y superficialmente sin detenerse a precisar quien es el organismo encargado del desarrollo de la investigación en caso de presentarse la comisión de faltas o infracciones, constituyendo esta parte el punto álgido por atender por parte del Estado, y que es necesario de afrontar, pues de esta manera se ayudara a solucionar el problema de la impunidad de las acciones negativas ejecutadas por los servidores públicos.

Por lo que la creación del organismo independiente encargado de realizar las investigaciones, de determinación de responsabilidad y futura sanción, debe ser un organismo especial sustentado en el Principio de Imparcialidad tal como lo refiere el Profesor Italiano Massimo Severo Giannini ([2])

" el origen del principio de Imparcialidad se dio en Inglaterra como una regla de neutralidad y de aplicación en la administración pública …… Asimismo, del principio de Imparcialidad Administrativa se deriva de otro principio administrativo importante como es el de Igualdad Administrativa, es decir, ante intereses tanto públicos como intereses privados, se debe encontrar la proporción equilibrada entre ambos, a fin de evitar la arbitrariedad en el campo administrativo podría decirse igualdad de armas para la Administración Pública y el Administrado"

De esta manera considerando el Principio de Imparcialidad, dicha facultad y competencia debe recaer en un organismo independiente, transparente, el cual considero que podría ser la Contraloría General de la Republica, tal como se viene aplicando y ejerciendo en España, donde este órgano se encarga de la investigación administrativa del acto funcional perjudicial o dañoso, pues como lo señala nuestra Constitución Política del Estado en el articulo 82 prescribe "… Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control, Supervisa la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda publica y de los actos de las instituciones sujetas a control …" De tal manera que la Contraloría, por su condición de instituto y por su función se encuentra presente en todos los organismos que comprende el aparato estatal a través de las Oficinas de Control Interno, podrá encargarse de esta tarea.

El reglamento de la Ley Nro 29622, modificación necesaria de la norma

Similar perspectiva la ha tenido el gobierno de turno anterior, al promulgar la Ley Nro 29622 Ley de Infracciones y Sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los Órganos del Sistema de Control, ley reglamentada a través del Decreto Supremo Nro 023-2011-PCM, norma que se encuentra en vigencia y en plena desarrollo de su implementación para su cabal aplicación, pero ¿que trae este dispositivo? la norma es innovativa, por que proporciona atribuciones de investigación, calificación y determinación de responsabilidades administrativas funcionales, tipificando las conductas que constituyen infracciones, las que se encuentran dentro del ámbito y potestad de la Contraloría General de la Republica, así mismo se crea el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, regulaciones sostenidas en el desarrollo del proceso administrativo sancionador cimentadas en los principios contenidos en la Ley Nro 27444 y en los Principios del Control Gubernamental contenidos en la Ley Nro 27785, así como considera infracción a la trasgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de Ética y probidad de la Función Publica (Código de Ética), establece los tipos y escalas de sanciones que corresponde a la responsabilidad administrativa funcional, desarrolla el procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional, que contiene los plazos y recursos a formularse; sin embargo la norma presenta deficiencias que deben de superarse y considerarse para el mejor desempeño y transparencia del proceso investigador sancionador, pues se considera la ejecución del procedimiento proveniente del ejercicio de la función de control plasmada a través de los informes de contraloría, pero no menciona nada sobre los demás hechos o actos que realiza el funcionario no se conoce tratamiento alguno, por lo que continua el vacío y la impunidad.

Dentro del desarrollo del texto de la norma comentada, existen omisiones al procedimiento, destaco el articulo 34 de la norma reglamentaria objeto de comentario, solo considera procedente el recurso de apelación contra:

a) resoluciones que imponen sanciones,

b) contra actos de tramite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o

c) produzca indefensión, solo en estos tres casos procede el recurso de apelación,

Sin embargo en la regulación de la norma no se a tenido en cuenta el Principio de la Pluralidad de la Instancia previsto en la Constitución Política del Estado, en su numeral 6 del articulo 139, concordante con el inciso 2.h del articulo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; por lo que en las concretas y virtuales situaciones, al respecto, el Órgano Sancionador podría pronunciarse favoreciendo al implicado archivando la investigación a pesar de las pruebas presentadas que determinan la existencia de la infracción, declararlo no infractor de un acto administrativo funcional, dejando impune el hecho y produciendo nuevamente la insatisfacción en la sociedad de falta de justicia e inculcando el mal actuar en los funcionarios públicos.

Razones suficientes para que la resolución que emita el órgano sancionador sea cual fuere el resultado, la resolución debe ir en consulta al superior para el estudio de la cuestión de fondo de la infracción cometida, además en ejercicio de la función de control de las decisiones administrativas y judiciales previstas en el Principio de Doble Instancia consagrado en la Constitución, el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas debe conocer en ultima instancia, con lo que se concretaría la plena vigencia del principio de transparencia que tanto se exige a las instituciones del Estado.

Es pertinente la inclusión en la norma la participación de terceros, solo para los actos de aportación de medios probatorios que coadyuven al mejor desarrollo de la investigación de la infracción cometida por el desempeño del funcionario publico, considerando la posibilidad de facultarlos para presentar recursos impugnatorios precisando las limitaciones y el marco de legimitidad.

La inclusión de nuevas competencias de la Contraloría General de la Republica, con respecto al desempeño de los funcionarios y servidores públicos, sobre la responsabilidad en la generación de daños económicos por dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los entes públicos.

Corresponde realizar mejoras sobre las medidas preventivas, considero que debe preverse la inclusión temática básicamente en la etapa de la emisión de la resolución de determinación de responsabilidad administrativa funcional por la comisión de una infracción de carácter patrimonial en desmedro del Estado, en tal caso es procedente disponer la ejecución de las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil, concordante con el Principio General de Responsabilidad Patrimonial, las medidas cautelares tendrán el fin de resguardar y proteger los bienes e intereses del Estado afectados, los mismos que no podrán ser ejecutados hasta que la resolución emitida por el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas quede en calidad de Cosa Decidida o que mediante resolución judicial se obtenga la calidad de cosa juzgada.

Si bien es cierto mediante esta norma se otorga facultades de investigación y determinación de responsabilidad a la Contraloría solo en los casos que provengan de la ejecución de procesos de control, pues de parte la contraloría también puede iniciar la investigación de otros actos que comprendan la afectación de derechos de los ciudadanos, facultades implícitas dentro de su ley de creación y reglamentaria, pero que es necesario de señalarse expresamente para evitar interpretaciones erróneas que limiten el actuar del órgano de control, seria conveniente que todo tipo de infracciones cometidas por los funcionarios públicos y servidores sean de conocimiento de la Contraloría General de la Republica, proveyéndole de la normatividad viable para el desarrollo de sus intervenciones, delimitación y determinación de responsabilidades, restableciendo de esta manera el real concepto y objeto del funcionario y servidor publico, cual es "servir al Estado" y no servirse de el, pues actualmente incluso se les paga una remuneración, se les otorga una pensión, se benefician del patrimonio del Estado y no reciben sanción alguna, pues los procesos penales en la mayoría de casos son absueltos, conforme a los principios procesales penales, los cuales no son malos sino que en cumplimiento de su función garantizan un derecho, tal como ocurre con el principio in dubio pro reo, por otra parte la vía civil con la indemnización es la mas idónea, pero muy poco utilizada, o iniciada, y hasta lograr concluir el proceso judicial, el infractor a dispuesto de sus bienes haciendo irrecuperable y sin sentido el proceso judicial instaurado, mientras tanto la afectación de los bienes patrimoniales del Estado son franqueables e irreparables, tal como lo sostiene Silva Tamayo

" la instauración de un control posterior para todos los actos, cuando no se cuenta con mecanismos ágiles y efectivos para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios públicos es una puerta abierta para el favorecimiento de todo tipo de dispendio de recursos, cuando no de hechos de corrupción". ([3])

Por tal motivo se debe establecer nuevos procedimientos administrativos mas eficientes y que produzcan concretización real de las sanciones, recuperación e indemnización del daño producido al patrimonio del Estado, establecer un sistema de registro de los perjuicios patrimoniales al Estado, determinando el monto del perjuicio, el que se tendrá en cuenta para el calculo indemnizatorio a exigirse vía administrativa o judicial. La realización plena de las modificaciones del reglamento de la ley permitirá que el funcionario o servidor publico disminuya o elimine la idea de causar perjuicio económico y funcional al Estado.

Conclusiones

• La creación de mecanismo procedimentales mas ágiles, tendientes a proteger los intereses y bienes del Estado, propiciara la disminución del mal proceder de los funcionarios públicos en cuanto al desarrollo del ejercicio de sus funciones asignadas por el Estado y administración adecuada de sus bienes.

• El otorgamiento de mayores facultades a la Contraloría General de la Republica a través de sus estamentos para vigilar cautelar el adecuado ejercicio funcional de los funcionarios y servidores públicos, propugnando una cultura de control útil, efectiva y real.

• La aplicación de un sistema coercitivo administrativo, permitirá que el funcionario publico y servidor publico cumplan realmente con sus deberes y derechos como trabajadores públicos, re construyendo el concepto de funcionario y servidor publico basado en el apotegma de una clara orientación de servicio al ciudadano.

• El nuevo sistema permitirá incentivar en todos los estratos administrativos del Estado, el real respeto de la Constitución Política como deber primordial de todos los ciudadanos, permitiendo alcanzar establecer un orden social de respeto mutuo y que colabore ayudando a solucionar los problemas latentes presentes como la corrupción.

Autor:

Jorge Enrique Rodriguez Tanta

[1] Expediente N° 3149-2004-AC/TC; Lambayeque. Seguido por Gloria Marleni Yarleque Torres, de fecha 20 de enero de 2005

[2] Massimo Severo Giannini  – Derecho Administrativo Ministerio para las Administraciones Públicas. Primera Edición en Español – Diciembre de 1991.Pg 114.

[3] SILVA TAMAYO Gustavo E. “El sistema de control Interno de la Ley 24.236”