LEY 1437 DE 2011 – MEDIOS DE CONTROL – TITULO III
El derecho a accionar es uno y único, como una de las manifestaciones del Derecho Fundamental de Acceso a la Justicia, los medios de control, como derecho a accionar, constituyen una adecuación al fin que se destinan. Se trata, entonces, de acción jurisdiccional contencioso – administrativa en su especificidad (y no en su pluralidad) que se ejerce mediante los estatuidos medios de control.
La acción, entendida por la doctrina como un derecho autónomo, publico, y abstracto, conserva la concreción que, desde antaño, expuso el maestro uruguayo EDUARDO J. COUTERE, quien la intuyo como "el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de una pretensión.
En el contencioso de nulidad que abarca, en su carácter objetivo y subjetivo, las conocidas de nulidad (simple) y de nulidad y restablecimiento del derecho, se establecen las regulaciones que consolido la doctrina de los Móviles y finalidades, como se refería más adelante.
ARTICULO 135. Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por si, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los 237 y 241 de la constitución política, por infracción directa de la constitución.
También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucionalidad sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno nacional.
COMENTARIOS:
Como acción pública que puede ejercer todo ciudadano, es el medio de control que, en su inciso 1º y en desarrollo del artículo 237, numeral 2º de la Constitución Política, expresamente establece el precepto legal, de competencia del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, para conocer de la nulidad inconstitucionalidad de los decretos emitidos por el Gobierno Nacional que no abarquen los aludidos en los numerales 5º y 7º del artículo 241 de la Carta Magna; esto es, distintos a aquellos con fuerza material de ley33, y los legislativos34 dictados con fundamento en los cánones 212,213 y 215 del estatuto superior. Por lo tanto, en su categorización serian aquellos que no derivan de la función propiamente administrativa, y que en su carácter de generales, señalados, entre otros:
Decretos de autorizaciones.-Que el gobierno dicta con fundamento en las leyes de autorizaciones. La doctrina también llamada derechos especiales (C.N., art. 150-9º).
Decretos autónomos.- Aquellos que el gobierno dicta para desarrollar directamente, sin mediación alguna del congreso, ciertas normas constitucionales. (conc.:C.N., art. 131,189-1º-2º-7º-13; 200-2º; 355).
Decretos de intervención económica,-Decretos que el gobierno dicta por mando de una ley de intervención, para adoptar medidas relacionadas con la explotación de los recursos naturales, el uso del suelo, la producción y el consumo de bienes, los servicios públicos o cualquier otro aspecto de la función intervencionista del estado en las actividades económicas.(C.N.,arts. 150-21,334).
Por último, el inciso 2º estatuye que también se podrá solucionar la nulidad por inconstitucionalidad de los actos administrativos de carácter general expedidos por entidades u organismos distintos al Gobierno Nacional, autorizados por expresa normativa de la Constitución; tales actos, inferimos, son los dictados por órganos independientes y autónomos, a los cuales la norma superior les permite expedir sus propios reglamentos, y que serian, entre otros, aquellos comprendidos en las disposiciones reseñadas como concordantes.
"Como se ha establecido a lo largo de esta providencia, desde una perspectiva orgánica, la única entidad de la rama judicial que pertenece a la jurisdicción constitucional y que reviste el carácter de Tribunal Constitucional es la Corte Constitucional. Sin embargo, dentro del denominado control de constitucionalidad difuso, al que se ha hecho referencia, la Carta Política faculto al Consejo de Estado –realmente a la Sala delo Contencioso Administrativo –de conocer "las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional" ( Art. 237-2 C.P.). Con todo, debe advertirse que al señalar la norma que el procedimiento de la acción de nulidad por inconstitucionalidad será el mismo que el de la acción de inexequibilidad, se le está dando una facultad al Consejo de Estado que la Carta Política no contempla. Recuérdese que solo los artículos 242,243 y 244 superiore, se encargan de regular los procesos que se eleven ante la Corte Constitucional, derivados algunos de ellos de las acciones de inexequibilidad que adelante cualquier ciudadano.
Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, sise tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envió, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.
COMENTARIOS:
Expresamente dispone el artículo 189 de La Constitución Política: Las sentencias que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. Se producirán efectos generales obligatorios.
ARTICULO 137. Nulidad.
Toda persona podrá solicitar por si, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:
1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
COMENTARIOS:
Se le conoce como contencioso objetivo o contencioso popular. Este medio de control – de nulidad simple – se diferencia de la nulidad por inconstitucionalidad, porque podrá aducirse tanto la violación de disposiciones constitucionales – caso en el cual el cotejo será mediato – como de orden legal; en otras palabras: pueden plantearse motivos de inconstitucionalidad y de legalidad.
ARTICULO 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una jornada jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contara a partir de la notificación de aquel. (Conc: arts. 65: 137, inciso2).
COMENTARIOS:
Dentro del contencioso de nulidad se le conoce como contencioso subjetivo. Este carácter le connota rasgos diferenciales con el contencioso objetivo (nulidad simple), no solo en el fondo de la causa petendi, sino también en otros aspectos procesales, como se expuso en comentarios al canon 137 (inciso 2), y sobre lo cual no pretendemos extendernos más, pues el inciso 2 del presente artículo lo corrobora.
ARTICULO 139.Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como el de los actos nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.
En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998. (Conc.: art 144).
COMENTARIOS:
En el contencioso popular, por ser una acción pública, la legitimación procesal no es activa sino objetiva: puede ejercerla cualquier persona.
La nulidad de electoral tiene objeto, características y finalidades propios: no solo es procedente contra los actos de elección de los candidatos para corporaciones de elección popular, sino igualmente de los actos de llamamiento que provean vacantes en tales corporaciones públicas y también contra los actos administrativos de nombramientos para el desempeño de funciones públicas, que expidan las entidades y autoridades del Estado de todo orden (nacional, territorial y descentralizado), de conformidad con las causales que contemplan tanto el articulo 137 (inciso 2- generales ) como el articulo 275 ( especiales).
En precisas concordancias se encuentran los actos susceptibles de esta modalidad de nulidad, y específicamente en los preceptos relacionados con la competencia objetivo- funcional. Los actos de contenido electoral –que no sean declaratorios de elección – constituyen actos administrativos de carácter general y por consiguiente, serán susceptibles del medio de control jurisdiccional de nulidad (simple).
Acerca de las reclamaciones a que alude el inciso 2º del precepto –cuyas causales de apoyo señala el artículo 192-(conc ,: art 193 ) del decreto – ley 2241 de 1986 (código Electoral), las decisiones que las resuelvan "deberían " demandarse juntamente con el acto declaratorio de la elección, y los padres del juez no llegaran hasta entenderlos impugnados jurisdiccionalmente . Por metodología de exposición, incluyamos que se distingue de lo regulado en el proceso ordinario, donde en relación con la demanda de nulidad de un acto administrativo con restablecimiento – individualización de las pretensiones (artículo 163) – "Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron" (inciso 1º, in fine). Tambien se observa que la medida de suspensión provisional no podrá solicitarse en cualquier estado del proceso, sino únicamente en el libelo demandatorio, y no procede el recurso de súplica (art.277, inciso final), como si es procedente respecto de otros medios de control (arts. 233, in fine, y 236).
Considera la Sala que como se ha sostenido en diversas oportunidades, la inscripción de un candidato no es un acto susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa de manera autónoma en ejercicio de ninguna acción, porque tiene la naturaleza de acto de tramite o preparatorio, anterior a la elección. Por el contrario, tal como lo preceptúa el artículo 229, en concordancia con el numeral doceavo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el acto que debe demandarse en ejercicio de la acción electoral es precisamente el acto por medio del cual la elección se declara. En tales condiciones, es inequívoco, que siendo la inscripción un requisito previo dentro del proceso electoral que garantiza provisionalmente que el candidato cumple las exigencias constitucionales y legales para ocupar el cargo al que aspira, aquella tiene el carácter de acto de trámite que impulsa el procedimiento de la elección hacia su culminación. Por consiguiente, la inscripción no es demandable autónoma y separadamente del acto que declara la elección –como lo pretende la actora –porque no pone fin a la actuación administrativa que adelantan las autoridades electorales ". Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de noviembre 20 de 2003. Consejera ponente: doctora MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON. Radicación: 3163).
Pues bien, las reclamaciones electorales son medios de defensa que disponen los candidatos a una elección popular, a nombre propio o por intermedio de sus testigos electorales, que se dirigen a impugnar, en vía administrativa, las irregularidades taxativamente señaladas en la ley que se presentan en el proceso electoral.
Precisamente, por la importancia de ese instrumento, el Código Electoral consagra, además de las causales procedentes, la oportunidad procesal para formular las reclamaciones, así como los requisitos para su presentación y la garantía de la segunda instancia en el procedimiento de su resolución.
"De manera que el contenido normativo de esas disposiciones, se desprenden determinadas reglas que orientan la presentación, tramite y decisión de las reclamaciones electorales que son puestas en conocimiento de las comisiones Escrutadoras Distritales, Municipales y Auxiliares.
ARTICULO 140. Reparación directa. En el término del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra cosa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. (Conc.: art 104, inciso 1º).
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.
En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinara la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.
COMENTARIOS:
Responsabilidad de la administración de justicia. –El ejercicio de la función de administrar justicia además de generar deberes para quienes la cumplen o ejecutan, deriva responsabilidades cuando se causen perjuicios a la propia, administración de justicia y a los asociados, y en caso de estos, dada la circunstancia de que resulten afectados, el derecho a la reparación del daño mediante la indemnización correspondiente. En otras palabras, si en la tramitación del proceso que mueve esa actividad ocurre un error judicial, una falla del servicio ( por acción u omisión), o si se trata del penalmente absuelto mediante decisión judicial o el injustamente privado de la libertad, también puede acudirse a la jurisdicción contencioso –administrativa, porque el mismo ordenamiento constitucional y legal dispone la viabilidad de la reparación por los perjuicios que eventualmente puedan ocasionarse al comprometerse la responsabilidad de conformidad con el artículo 90 constitucional, y prevista expresamente en la ley 270 de 1996, artículos 65, 68, y 69. Se presenta en consecuencia, la responsabilidad extracontractual objetiva y por fallas en la administración de justicia (directa).
Una de las fallas más comunes y de mayores efectos nocivos en la administración de justicia es, precisamente, la mora en el trámite de los procesos y en la adopción de las decisiones judiciales, la cual en su mayor parte es imputable a los jóvenes. La mayoría injustificada afecta de modo sensible el derecho de acceso a la administración de justicia, porque se desconoce cuando el proceso no culmina dentro de los términos razonables que la ley procesal ha establecido, pues una justicia tardía, es ni más ni menos, la negación de la propia justicia. La mora judicial constituye una conducta violatoria del derecho al debido proceso. (Corte Constitucional, sentencia T-546 de 1995).
ARTICULO 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. (Conc: arts.104, núm. 2º; ley 80/93, arts. 14 a 18, 32, 40, 48: ley 1150/07, art. 11).
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse, en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. (C0nc.: arts. 137 y138; 164, núm. 2º, literal c); ley 80/93, art. 77, inciso 2º, parágrafos 1º y 2º; ley 142/94, art. 33,56, 57, 116, 117y 118).
El ministro publico o un tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en el hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.
COMENTARIOS.
El contencioso –contractual engloba el conocimiento de los procesos relativos a contratos, de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, conocidos genéricamente, como controversias contractuales, en control jurisdiccional del Consejo de Estado, tribunales y jueces administrativos de acuerdo con las competencias atribuidas, en concurrencia con lo dispuesto en el articulo 75 der la ley general de contratación, mediante La formulación de las pretensiones que establecen los artículos 141, 137 y 138, incluida la acción ejecutiva (cobro ejecutivo contractual), que contempla el inciso 1º del artículo 299.
ARTICULO 142. Repetición .Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta, dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado. (Conc.: C.N., art 90, inciso 2º).
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. (Conc.: arts. 172, 225; núm. 4º, inciso 2º; 303, núm. 1º).
Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizo el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.
COMENTARIOS:
Dentro de los fundamentos constitucionales de la responsabilidad, se encuentra el que de conformidad con el inciso 2º del articulo 90 superior, corresponde a los servidores o ex servidores públicos y de particulares que desempeñen funciones públicas, en los casos de condena de reparación patrimonial contra el Estado como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa causadora el daño, que origina el control jurisdiccional en pretensión de repetición, Procede respecto de reconocimientos indemnizatorios, derivados de sentencias condenatorias o como consecuencia de conciliaciones u otra forma de terminación de conflictos, se sobreentiende, de naturaleza económica por la conducta dolosa o gravemente culposa de aquellos (art. 142, inciso 1º : conc.; ley 678/01, arts. 1o y 2o.). Además, el legislador la hizo extensiva en los casos de indemnizaciones que se paguen de conformidad con lo previsto en la ley 288 de 1996- responsabilidad sui generis del Estado – (art 2o, .parágrafo 2º). Por lo tanto, desde la perspectiva constitucional, la acción de repetición es autónoma, y por ello, legislativamente fue acertado que se la independizara del medio de control de reparación directa.
El inciso 2º del artículo 142, se convergencia con la disposición legal que regula la materia, posibilita que el servidor, el ex servidor o el particular investido de funciones públicas pueda ser llamado en garantía con fines de repetición dentro del proceso de responsabilidad que se instaure contra la entidad pública ( verbigracia: de reparación directa,etc.).
DOCTRINA:
"4.1.2. Concepto y finalidad de la acción de repetición
"La acción de repetición es el mecanismo judicial dispuesto por la constitución, y desarrollado por la ley, para efectos de que el Estado recupere de sus servidores o ex servidores públicos o de los particulares que cumplen funciones públicas, los dineros que ha pagado en razón de las condenas impuestas a través de una sentencia, acta de conciliación o cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, a efectos de resarcir los daños antijurídicos que le han sido imputados. Considerando que el actuar del Estado se ejecuta a través de personas naturales, estas podrán declararse patrimonialmente responsable, cuando con sus actuaciones u omisiones, calificadas como dolosas o gravemente culposas se haya causado un daño antijurídico.
"(…).
"La acción de repetición se erige, entonces como el mecanismo procesal especial con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues sustentando en la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos, tiene el derecho- deber de acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para que se declare responsable al sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un daño antijurídico por el cual –el Estado –ha respondido.
El objeto de la acción de repetición se encamina a la protección directa del patrimonio y de la moralidad pública y, además, estimula el correcto ejercicio de la función pública.(…).
Sumando a lo anterior, un efecto indirecto de esta acción se dirige a la reducción del manejo indebido de los dineros y bienes públicos, pues este mecanismo procesal se establece como herramienta propicia para que las entidades públicas actúen contra los agentes que por conductas arbitrarias han generado una condena en contra del Estado, más aun, cuando se cuenta con la posibilidad de perseguir, directamente, su patrimonio, a través de medidas cautelares o de la ejecución de la sentencia.
"De conformidad con lo anterior, cuando una entidad pública interpone una acción de repetición, ejerce el derecho constitucional de acudir a la jurisdicción para efectos de subsanar el desmedro patrimonial acaecido en razón del pago indemnizatorio realizado.
"La sala ha explicado en varias oportunidades que, para la prosperidad de la acción de repetición, la entidad pública demandante debe acreditar los elementos que se analizaran a continuación: La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero que genero la condena, o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto. La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. El pago realizado por parte de la administración; y la calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de dictar sentencia, según se explico. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa es un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la acción u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. Dichos elementos deben ser acreditados por el actor y, por lo tanto, se verificara si están demostrados en el caso concreto".( Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de noviembre 8 de 2007. Consejero ponente: doctor
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Radicación: 30327).
ARTICULO 143.Perdida de investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la perdida de investidura de congresistas.
Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, de Consejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la perdida de investidura de diputados. Concejales y ediles.
COMENTARIOS:
De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico (constitucional y legal) existen cuatro mecanismos para que una persona – elegida por voto popular – sea separada en forma definitiva del cargo dispensado: a)
La nulidad electoral, que ya fue tratada (art. 139); b) la revocatoria del mandato (que rige para gobernadores y alcaldes); c) la destitución por la Procuraduría General de la Nación, según sus atribuciones constitucionales y legales, y d) la perdida de investidura, cuyo estudio abocamos seguidamente.
Esta acción se ejerce respecto de miembros de las corporaciones de elección popular (senadores y representantes a la Cámara, diputados, concejales, y ediles),y se declarara por el Consejo de Estado, en única instancia, contra los congresistas, al haberse comprobado que se incurrió en las causales que prevé la Constitución Política ( art. 183),y por los tribunales administrativos, en primera instancia, contra los miembros de las asambleas departamentales, concejos y juntas administradoras locales, por las causales que determina la ley.
La perdida de investidura esta instituida como un juicio jurisdiccional de naturaleza disciplinaria que genera, en caso de responsabilidad, una condigna sanción del mismo carácter, donde el miembro de la corporación `publica, como su nombre lo indica, pierde el estatus provenido de la elección popular, sin perjuicio de la acción penal que pueda derivarse. Competencia que en aquel sentido, y por lo tanto, no corresponde al procurador general de la Nación, pues la falta gravísima que contempla el numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 (C.D.U),se aplica acerca de otra clase de servidores públicos. Ello no suscita controversia alguna, y estaba claro desde la Asamblea Nacional Constituyente, que en exposición de motivos de propuesta acogida sostuvo, en síntesis de interpretación: que- la institución de la perdida de investidura, en cuanto sanciona al congresista que incumple sus deberes o que incurre en unas determinadas faltas, es en esencia un proceso disciplinario del cual debe conocer el Consejo de Estado, como quiera que esta corporación conoce de las demandas electorales-, y así quedo consagrado en el artículo 184 constitucional 1(resaltamos en cursivas). En lo sustancial, se descarto que fuese un juicio de responsabilidad política. Sin embargo dilucidamos, que corresponde al procurador general de la Nación en cumplimiento de la facultad constitucional del artículo 277, numeral 6º adelantar investigaciones disciplinarias contra servidores públicos de elección popular ( conc.: D/L . 262/ 00, art. 7º., nums. 16, 21), y con el planeamiento que antecede no estamos aseverando lo contrario; por lo tanto, como lo precisa la jurisprudencia contencioso –administrativa, existe diferencia entre la institución de perdida de investidura y la acción administrativa –disciplinaria ( son independientes ), y ello no quebranta el principio nom bis in ídem.
ARTICULO 144.Proteccion de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provengan de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. (Conc.: arts. 230, nums 1º,3º, y 5º, 234).
Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al Particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación, que deberá sustentarse en la demanda. ( Conc.: art. 161.num. 4º).
COMENTARIOS:
Establece el precepto la pretensión de protección de los derechos e intereses colectivos. Dividamos el binomio por concepción metodológica. A los derechos colectivos se los conoce también como derechos de la tercera generación. Conjunto de derechos identificados por las necesidades, circunstancias y aspiraciones comunes de los seres humanos, en su pluralidad, que le permiten a la población no solo la supervivencia biológica, sino también la armonía hombre naturaleza-sociedad, mejores condiciones de vida, desempeño eficiente y su desarrollo integral. Así mismo, entendemos por intereses colectivos, aquellos supra-individuales relacionados conciertos bienes colectivos como el patrimonio público, la seguridad y la salubridad públicas. La moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica. Como mecanismo de protección de los derechos colectivos e intereses colectivos se instituyo por el artículo 88 de la Constitución política el ejercicio de acciones populares: disposición superior que desarrollo la ley 472 de 1198.
ARTICULO 145. Reparación de los perjuicios causados a un grupo. Cualquier persona perteneciente a un numero plural o a un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les origino perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados por la norma especial que regula la materia. (Conc.: C.N., art 88, inciso 2º; ley 472/98, art 3º., 46 a 69). Cuando un acto administrativo de caracter particular afecte a veinte (20) o más personas individualmente determinadas, podrá solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo obligatorio.
COMENTARIOS:
En relación con el inciso1ºdel precepto. Dentro conformidad con este inciso, dentro de las pretensiones, como objeto, se solicitara la declaratoria de responsabilidad patrimonial y la consiguiente reparación indemnizatoria subjetiva ( individual) o plural, por los perjuicios ocasionados al grupo (personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa), derivados de la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones administrativas,(Conc,: ley 472/98,arts 3o,. inciso 2º, y46 inciso 2º ). Este petitum no precedeen la demanda de protección de derechos e intereses colectivos( que no tiene fines indemnizatorios),lo tiene claro tanto la jurisprudencia constitucional como contencioso-administrativa, y en caso de que se formulen conjugaría una indebida acumulación de pretensiones: no obstante, en primacía del derecho sustancial, deberá dársele el trámite de demanda de grupo, pues corresponde al juez adoptar las medidas conducentes para adecuarla ( conc.: ley 472/98,art 5o.,inciso 3º, in fine).
"Las acciones de clase o de grupo no hacen relación exclusivamente a derechos constitucionales fundamentales ,ni únicamente a derechos colectivos, toda vez que comprenden también derechos subjetivos de origen constitucional o legal, los cuales suponen siempre –a diferencia de las acciones populares-la existencia y demostración de una lesión o perjuicio cuya reparación se reclama ante el juez. En este caso lo que se pretende reivindicar es un interés personal cuyo objeto es obtener una compensación pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del grupo que se unen para promover la acción. Sin embargo, también es de la esencia de estos instrumentos judiciales, que el daño a reparar sea de aquellos que afectan a un numero plural de personas que por su entidad deben ser atendidas de manera pronta y efectiva". (Corte Constitucional, sentencia C-215 de 1999).
"La Acción de grupo, consagrada en el inciso segundo del artículo 88 de la Constitución Política, constituye una vía adicional para el ejercicio efectivo del control judicial de la actividad de la Administración Publica y, por tanto su objeto lejos de resultar extraño al que la Constitución y la ley han señalado de manera general a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, encuadrada dentro del mismo. Por lo razón resulta elemental que a esta Jurisdicción especializada se atribuya el conocimiento de aquellas acciones de grupo que tengan origen en la actividad de las entidades públicas y de los particulares que desempeñen funciones administrativas. Del diseño normativo y jurisprudencial de la Acción de Grupo se destacan, entre otras, las siguientes características:
"Es una acción principal, tal como desprende del propio texto constitucional y ha sido resaltado por la jurisprudencia, al señalar que es rasgo fundamental de las acciones de clase o de grupo su procedencia independiente de la existencia de otra acción, es decir que presenta un carácter principal y su ejercicio no impide instaurar las correspondientes acciones .
Es una acción indemnizatoria pues su finalidad es la obtener el reconocimiento y pago de la indemnización – in natura por equivalente pecuniario- de los perjuicios causados, en cuanto a esta jurisdicción se refiere, por la actividad de entidades públicas y de particulares que desempeñen funciones administrativas.
"A diferencia de la Acción Popular, cuya finalidad es la protección de derechos e intereses colectivos, la Acción de grupo no está vinculada exclusivamente a la violación de tales derechos.
ARTICULO 146. Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos. Toda persona podrá acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previa constitución de renuncia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualquiera normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos.
COMENTARIOS:
La ley 393 de 1997, como disposición normativa que desarrollo el artículo 87 de la Constitución Política, regularizo la acción de cumplimiento como mecanismo de derecho público al que pueden acudir todas las personas, o en titularidad de un derecho subjetivo esgrimido por una persona en su individualidad, y le determino naturaleza jurídica, objeto, característica, requisitos, procedimientos y autoridad judicial que debe tramitarla. Consiguientemente, la ley general permite a todo ciudadano recurrir ante la autoridad judicial competente con el objeto de recabar el cumplimiento de una ley o un acto administrativo basado en los principios, procedimiento y condiciones de procedibilidad establecidos por el legislador.
En síntesis, puede definirse como el instrumento jurídico instituido por la Constitución y desarrollo por la ley como derecho público subjetivo- a disposición de cualquier persona -, para propender a que las autoridades públicas renuentes no desconozcan o eludan el mandato imperativo de las leyes o las decisiones administrativas y hagan efectivas las obligaciones o deberes estatales que se derivan de estas.
ARTICULO 147.Nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de inscripción. Cualquier persona podrá pedir que se declare la nulidad de cartas de naturaleza y de resoluciones de autorización de inscripción dentro de la oportunidad y por las causales prescritas en los artículos 20 y 21 de la Ley 43 de 1993.
Proferida la sentencia en la que se declare la nulidad del respectivo acto, se notificara legalmente y se remitirá al Ministro de Relaciones Exteriores dentro de diez (10) días siguientes a su ejecutoria copia certificada de la misma. Igualmente, si fuere del caso, en las sentencia se ordenara tomar las copias pertinentes y remitirlas a las autoridades competentes para que investiguen las posibilidades infracciones de carácter penal. (Conc.: ley 43/93, art.20, parágrafo 2º).
COMENTARIOS:
La ley 43 de 1993, acerca de la nacionalidad colombiana por adopción regula, entre otras, la actuación administrativa que debe surtirse para adquirirla mediante carta de naturalización o resolución de autorización.
Corresponde al presidente de la Republica, en su soberanía y discrecionalidad, conocer la nacionalidad por naturalización a los extranjeros que lo soliciten y cumplan con los requisitos que al efecto disponen la Constitución y las leyes. El conocimiento de dichas solicitudes podrá delegar en el Ministerio de Relaciones Exteriores. (Art. 40.). El artículo 5º. (Modif. Por el art. 39 de la ley 962 de 2005)
Prevee los requisitos que se requieren para adquirir la nacionalidad por adopción (conc.: art 60, Modif. Por el art 40 de la ley 962 de 2005): y aclara en su parágrafo 1ºque tales condiciones se aplicara sin perjuicio de lo establecido al respecto sobre nacionalidad en tratados internacionales en los que Colombia sea parte. Cumplidos todos los requisitos, se analizara la convivencia de la nacionalidad y, si fuere el caso, se expedirá carta de naturaleza o resolución que autoriza la inscripción como colombianos por adopción (art. 12.inciso 1º). Las cuales serán notificadas; y surtida esta, el interesado procederá a cancelar los respectivos impuestos y solicitar la publicación en el Diario Oficial. (Art 12; conc.: arts 13 y 15).
ARTICULO 148 .Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.( Conc.: arts 88; 97, inciso 2º; 106; C.N., art. 40., inciso 1º; ley 393 / 97, art 20).
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo solo producirá efectos en relacion con el proceso dentro del cual se adopte. (Conc.: art 138).
C0MENTARIOS:
La inaplicabilidad de un acto administrativo de carácter general o particular procede cuando su espíritu contrarié disposiciones de rango constitucional o de superior jerarquía. (Conc.: art. 40., inciso 1º) El acto inaplicable, por ser de inferior categoría normativa, puede ser un decreto, una resolución circular de servicio (extrema), una ordenanza o un acuerdo.
Completamente el precepto, en concordancia con lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 97, que las autoridades administrativas les está vedado revocar o inaplicar actos administrativos de carácter particular y concreto que quebranten la Constitucion o la ley, sin que se cuente con el consentimiento del titular del derecho; por lo tanto, tendrán que plantear la excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad ante la jurisdicción contencioso- administrativo. Desde este punto de vista, la administración no podrá valerse de la potestad que le confiere el numeral 1º del articulo 93 (véase comentario a este numeral; y acerca del artículo 97 : ).
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