La adopción y sus efectos en la esfera notarial como ampliación de su horizonte profesional

Introducción

Con la realización de nuestro trabajo pretendemos cambiar los criterios que durante años se han hecho tradicionales, en cuanto a mantener la adopción como procedimiento de la Jurisdicción Voluntaria que ha sido conocida por los Tribunales a través de la historia judicial, sin que estos ponentes aún hayan encontrado el razonamiento lógico que nos diga el ¿por qué se mantienen en la esfera judicial los mismos? Pues de acuerdo al desarrollo alcanzado por nuestro Notariado cubano en el momento actual, y el papel y lugar que en una sociedad que se perfecciona y crece al igual que el Derecho existen las condiciones idóneas, para que este, deje de ser de la vía judicial y se someta al conocimiento de la instancia notarial, pensando pues que hay que sentarse a legislar al respecto, toda vez que ha llegado el momento.

Es por ello que el mismo lo estructuramos en tres Capítulos con un Subtítulo, donde comenzamos desde la evolución histórica de la Jurisdicción Voluntaria, su introducción al ámbito notarial, atravesando por el breve análisis de lo que es jurisdicción voluntaria en sí, hasta llegar a la adopción y nuestros criterios acerca de la introducción en la esfera notarial, y el por qué de dicha introducción.

DESARROLLO.

CAPITULO I:

Antecedentes históricos de la jurisdicción voluntaria y su introducción en el derecho notarial

Para formarnos un juicio de Jurisdicción Voluntaria, es necesario recurrir a sus antecedentes históricos, sin cuyos signos metodológicos no sería posible conocer por qué camino pudo llegar a denominarse Jurisdicción, lo que en realidad según algunos actores no lo es.

El Magistrado del Tribunal Supremo de España "LA PLAZA", plantea que para llegar a tal denominación se utilizaron dos caminos:

Al primero influyó en sus ideas el proceso Romano, como figura contractual. Contractual era llamamiento a juicio del demandado, en la que el procesar establecía sobre el mutuo compromiso de comparecer.

Y cuasi contractual que era la que novaba la obligación primitiva y la sustituían por la de someterse a la sentencia a medida que se acentuaba la concepción del proceso como acto jurisdiccional, iba desapareciendo lo que originalmente tuvo la estructura contractual. Aunque se distinguiese en magistrado, que por voluntad de las partes declaraba el Derecho (aprobando sus decisiones más que ejerciendo su autoridad) y al Juez, que actuaba como un Órgano del Estado, resolviendo en su nombre y con poderes que de él emanaban las controversias planteadas.

Después se designó a los Cónsules, magistrados para el ejercicio de la después llamada Jurisdicción Voluntaria y al Pretor, el ejercicio de la Contenciosa que antes había estado sometida también al Cónsul.

El segundo camino fluye en la concepción de la Jurisdicción Voluntaria el llamado proceso aparente, o ficto, en el que el demandante y demandado comparecían ante el Magistrado y por eso la fórmula era (in iure) pues si comparecía ante el Juez, la fórmula era (in iudice) el demandado confesaba la deuda y el magistrado refrendaba el acto imponiéndole fuerza ejecutiva de suerte, que sobre la base del principio, "se tiene por juzgado al confeso, el cual en cierto modo es condenado por su propia sentencia." O sea que se estimaba que el demandado que confesaba el hecho realizaba un acto que equivalía a su sentencia y mediante el signo refrendo del Magistrado, adquiría fuerza ejecutiva.

La doctrina medieval recogió este arbitrio y conservó el nombre de Jurisdicción Voluntaria para designar aquellos actos en que los Órganos Judiciales actuaban no porque existiesen en una controversia entre los que ante ellos comparecían, sino porque su actuación era requerida voluntariamente por un interesado o de común acuerdo por los interesados.

Según retire Casasús en nuestro Derecho Antiguo eran los Alcaldes los que conocían de actos impropiamente llamados de jurisdicción Voluntaria, sistema que se mantuvo hasta que la comisión encargada de la elaboración científica de la Ley de 1855, y teniendo en cuenta que los actos de jurisdicción Voluntaria, mas suelen tratarse de Derecho que de hechos, propuso que su conocimiento se transfiera a los Jueces de Primera Instancia. Esta Ley de Enjuiciamiento Civil fue extensiva a Cuba por Real Decreto de 9 de diciembre de 1965, por lo que se dispuso que todas las actuaciones de jurisdicción voluntaria en Cuba se practicaran en los Juzgados de primera instancia.

En nuestro país, mediante la Ley número 15 de agosto de 1919 pasó esta labor a los Juzgados municipales.

Posteriormente fue promulgado el Código Notarial por, la Ley 20 de febrero de 1929, dictándose después la Ley Notarial del 17 de diciembre de 1937 y su Reglamento puesto en vigor por el decreto número 1069 del 23 de ayo de 1938, otorgándole a los Notarios, además de as facultades que ya gozaban, la de los actos de jurisdicción voluntaria, los que se preceptuaban en el artículo número 4, teniendo en cuenta las diferentes legislaciones que lo recogían. Fueron, la Ley de Enjuiciamiento Civil, del Código Civil, del Código de Comercio, de la ley del Registro del Estado Civil, del Decreto Ley número 206 del 10 de mayo de 1934. Los usuarios podían concurrir ante Notario o ante los Tribunales y Jueces.

Al promulgarse la Constitución de 1940, que en el tercer párrafo de su artículo 170, que instituía, "solo podían administrarse justicia por quienes pertenecieran permanentemente al PODER JUDICIAL", y en su artículo 197 establecía "que en ningún caso podrían crearse Tribunales, Comisiones u Organismos a los que se consideren para conocer de hechos, causas, juicios, expedientes, cuestiones o negocios de la jurisdicción atribuida a los tribunales ordinarios".

Muchos jueces, magistrados, notarios y juristas en general, cuestionaron (en aquel entonces) si cabía entender que pugnaban con los preceptos constitucionales transcriptos, aquellos de la Ley del 17 de diciembre de 1937, que atribuían a los Notarios del conocimiento de los actos especificados en su artículo número 4.

En tal virtud un Notario de La Habana persuadido, de que los preceptos cuestionados en al referida Ley de 1937, saldrían airosos de cualquier controversia, de inconstitucionalidad, se dirigió en consulta al entonces Director Nacional de Registro y Notarías, solicitando dictaminara en aclarar expresamente si los preceptos de la mencionada Ley infringían o no el párrafo tercero del artículo 170 de la Constitución de 1940. Evacuada la consulta, mediante Resolución de 5 de diciembre de 1940, se estimó que el párrafo tercero del artículo 170 de al Constitución del 40 a cuyo tenor solo podría administrarse justicia por quienes pertenecían permanentemente al poder judicial, se refería concretamente a la función de juzgar, no a la función judicial en toda su extensión y estableció que entendía por administrar justicia, la función a tribuida a los Tribunales, consistente en dirimir las contiendas que se suscitaran entre las personas, dando la cara una de ellas los que en Derecho le corresponde y precisó, que examinados los casos que la Ley de 17 de diciembre de 1937 atribuía al conocimiento de los Notarios, se observaba que los que no correspondían a la jurisdicción voluntaria por no haberlos encasillados expresamente el legislador, resultaban incontrovertibles que lo eran por su propia naturaleza, significaba además que era bien sabido que no competía a la administración hacer declaraciones sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley, pues ese funcionamiento constituía una función privativa del poder judicial y dentro de él competía al Tribunal de garantías constitucionales y sociales, pues aunque se estimare acertada la tesis que sustentaba el dictamen, ella solo podía aplicarse a aquellos casos en que tuviera que conocer por estarle atribuido por la Ley a funcionarios sometidos a su jurisdicción y hasta que el expresado Tribunal de garantías o Tribunal; Supremo no dictaminaran lo contrario y declarase inconstitucional la referida Ley de 1937, el Ministerio de Justicia estimaría válido y eficaces los efectos puramente administrativos y que incumbieran al mismo, las resoluciones que dictaminaran los Notarios en los asuntos que conocieran con arreglo a dicha Ley.

Posteriormente y relacionado con la anterior controversia, la sala de Gobierno del Tribunal Supremo, resolviendo un recurso relativo a la jurisdicción voluntaria, declaró que el Notario tramitante, carecía de facultades para hacerlo después de la vigencia de la Constitución de 1940, cesando por tanto la función de los Notarios respecto a la jurisdicción voluntaria, y ratificando la competencia de los Tribunales al respecto.

En 1945, el profesor la de la Facultad de Ciencias Sociales y Derecho Público, Adriano G. Carmona y Romay, a petición de algunos compañeros de profesión, emitió un Dictamen al respecto, manifestando en una de sus partes, que hay que interpretar la Constitución con un criterio material, ya que es evidente que en la actividad propia del procedimiento extralitigioso o jurisdicción voluntaria no hay una actuación de las normas jurídicas en los casos cuestionados, no hay controversia entre partes, por tanto, la jurisdicción voluntaria no implica la función de administrar a que se refiere el artículo número 170, párrafo tercero de la referida Constitución, entendiéndose que sería absurdo que en virtud de ese precepto, quedaran los Notarios públicos privados de las facultades que en relación con los procedimientos extralitigiosos les concedió la Ley del 17 de diciembre de 1937. Además señalaba que tal y como manifestara Ludwing Spiegel, cuando se realizan por los Notarios actos propios de la jurisdicción voluntaria no se puede decir que están administrando justicia, ya que esta sería una interpretación subjetiva y por lo tanto doctrinal y constitucionalmente falso del artículo número 170 de la Constitución de 1940.

Pero como dijera Federico Engels "…con el desarrollo progresivo de la sociedad la Ley se transforma en una legislación más o menos extensa." Y es por eso que después de 1985 entra en vigor la Ley número 50, Ley de las Notarías Estatales y su Reglamento, por la Resolución número 101 del 28 de junio del propio año, momento en que los Notarios estamos facultados nuevamente, para conocer y tramitar alguno de los asuntos de la jurisdicción voluntaria, según lo establece el artículo número 10, inciso c) de la referida Ley.

CAPITULO II:

Algunas consideraciones acerca de la jurisdicción voluntaria

La voz jurisdicción viene de la Latina (jurisdictio juris dictione) y es considerada entre otras acepciones como la voluntad, el poder, autoridad de juzgar, de administrar justicia.

Existe un concepto tradicional burgués sobre jurisdicción basado en la teoría de la tripartición de poderes de Montesquieu, contrapuesto al concepto Marxista que se basa en que el poder del estado es único e indivisible y que las distintas funciones de los Órganos creados son manifestaciones de ese poder único. Por lo tanto la función jurisdiccional está dirigida a regular las relaciones que se establecen en la esfera de la administración de justicia, de ahí que las jurisdicciones sea una función en la que se manifiesta la actividad del Estado, podemos decir que la jurisdicción es una función única, pero al existir una correlación entre jurisdicción y proceso, se clasifican teniendo en cuenta los distintos tipos de procesos en materia civil, penal, militar, administrativa, etc.

Desde el punto de vista de jurisdicción civil, el Estado establece jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria.

La contenciosa entraña siempre un actividad con relación a un conflicto de intereses encaminado a restablecer derechos que ya han sido perjudicados, por su parte la voluntaria no supone un conflicto de intereses, sino la necesidad de hacer constar hechos o realizar actos que sin estar empañados, ni promover cuestión entre partes hayan producido o deban producir efectos jurídicos de los que se determinen perjuicios a personas determinadas.

Con respecto a la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria ha existido gran desorientación histórico-doctrinal y legislativa, lo que ha dado lugar al surgimiento de un amplio campo de Teorías, donde no pocos estudiosos del Derecho se han enfrascado en polémicas tratando de definir la naturaleza jurídica de estas, estableciendo una agrupación o clasificación en distintas categorías sobre sus rasgos más esenciales, entre los que se encuentran:

• 1. Categoría no jurisdiccional de la jurisdicción voluntaria: entre los principales segadores de este criterio están Segni, Lamper, Madiolli, Moran y Alcalá Zamora, los que sustentan que la jurisdicción voluntaria no es jurisdicción como tal y aunque no precisan en qué categoría se desenvuelven, presuponen que es en el campo administrativo, aunque existe otro grupo que sí aceptan dentro del campo administrativo, entre los que se encuentran Hugo Rocco, Alfredo Roccio, Allorio, etc.

• 2. Actividad administrativa formalmente jurisdiccional y sustancialmente administrativa: esta parte de la comparación entre jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa en cuanto a la identidad del órgano, similitud de procedimiento y posibilidad de recursos, algunos teóricos admiten el contenido de la jurisdicción voluntaria como administrativo por no aparecer la cosa juzgada y otros plantean que aunque por el contenido es administrativo, por los órganos y el procedimiento en jurisdiccional.

• 3. De la administración pública del Derecho privado: los defensores de esta teoría admiten la falta de homogeneidad entre la jurisdicción voluntaria y la administración pública, tratando de superarla atendiendo a que el objetivo de la jurisdicción voluntaria son las relaciones jurídicas privadas, mientras que el de la administración pública sería el de las relaciones de tipo público.

• 4. Administración del Derecho público: aquí los defensores de esta teoría dan un concepto amplísimo de la jurisdicción voluntaria, observando que no se puede olvidar la administración pública del Derecho público, que a su entender constituiría también jurisdicción voluntaria e incluso la administración privada del Derecho público.

• 5. La independencia judicial: plantean los seguidores de esta teoría que donde hay proceso e interviene un juez como órgano imparcial e institucionalmente indiferente del efecto jurídico hay jurisdicción, siendo independiente e imparcial el juez de la jurisdicción voluntaria, debe ser reputada como actividad jurisdiccional aunque no exista contraste de intereses entre las partes, ni se produzca cosa juzgada.

• 6. La tutela de un interés privado: el gran mérito de los defensores de esta teoría está en el; hecho de haber centrado la atención en las formas constitutivas de la jurisdicción voluntaria en aquellos supuestos que solo mediante la actuación del juez puedan producir determinados efectos jurídicos, mientras que en los supuestos de simple documentación resulta en principio indiferente que la actuación sea realizada por un juez o por otro funcionario público.

• 7. Formación de mandatos concretos mediante la colaboración de partes y juez: esta es la teoría más reciente de Carnelutti, donde dice que el objeto de la jurisdicción voluntaria es el de designar algo que ha de ser hecho, es un interés o grupos de intereses respecto del cual se formula un conflicto o varios intereses de otros, de ahí que las sentencias constitutivas necesarias y todos los llamados procesos de Estados pertenezcan a la categoría de los llamados procesos voluntarios, basado en que le mandato es pronunciado sólo cuando las partes lo piden exponiendo sus razones; clasificando el Derecho positivo español, de acuerdo a esa teoría, los actos de jurisdicción voluntaria como actos homólogos, actos de mera documentación, actos constitutivos y actos de simple presencia.

Dentro de los actos constitutivos su importancia y función es diversa, según tengan carácter necesario (adopción, ausencia, abintestato) o simplemente supletorios de los que normalmente hubieran podido realizar los interesados.

En definitiva podemos concluir una vez analizada la diversidad de criterios acerca de la jurisdicción voluntaria y definirla como los procedimientos que tiene por objeto hacer constar hechos o realizar actos en los que sin estar empañada, ni promovida cuestión entre partes, hayan producido o deban producir efectos jurídicos, siempre que no se deriven perjuicios a personas determinadas, tal y como aparece estipulado en el artículo 578 de la LPCALE. y artículo 85, inciso h) del Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales.

Y las características que distinguen la jurisdicción voluntaria de la contenciosa son las siguientes:

• 1. tiene un fin constitutivo, sus actos tienden siempre a la constitución de estados jurídicos nuevos y cooperar al desarrollo de las relaciones existentes.

• 2. carencia de dos partes por existir carencia de contienda.

• 3. el acto jurisdicción voluntaria es de pura administración y por sí no produce cosa juzgada.

Como manifestamos en el capítulo precedente por todos nosotros es conocido que a tenor de lo regulado en la Ley 50 de las Notarías Estatales, en la que se expone en su Capítulo III las funciones y obligaciones de los Notarios, se nos trasladó, según el artículo 10, inciso c), la actividad de la jurisdicción voluntaria, que tradicionalmente se encontraba en la esfera judicial, dándole con ello un vuelco a nuestra actividad notarial, que ha resultado favorable en definitiva a las necesidades de la población, muy acorde a la actividad nuestra, tomando en cuenta el carácter estatal de las Notarías.

Dentro de esta jurisdicción voluntaria se tramitan:

• 1. Información para perpetua memoria.

• 2. Administración de bienes de ausentes.

• 3. Expedientes de consignación.

CAPITULO III:

La adopción, evolución histórica y consideraciones al respecto

Como bien es conocido dentro de los procedimientos de jurisdicción voluntaria que aún persisten en el ámbito de los Tribunales se encuentran la adopción, de la cual pretendemos en este capítulo hacer un análisis técnico-jurídico de la posibilidad de que este pase a formar parte de los asuntos que conoce y tramita el notariado cubano, pues la jurisdicción voluntaria en la actividad notarial en nuestro país está aún en insipiente desarrollo y si bien es cierto que en el año 1937 el notariado conocía ya de la misma, no es hasta hace unos años atrás que alcanza una verdadera connotación de servicio a la mayoría del pueblo.

Por tal razón entendemos, que la misma está en franco desarrollo y aún cuando no ha dado de sí todo lo que pudiéramos obtener de ella.

La práctica ha demostrado que nosotros los Notarios somos realmente los funcionarios idóneos para el desarrollo de estos procesos.

Algunos de los mismos transferidos por el ejercicio de la Ley 50 no han tenido un desarrollo adecuado hasta el momento, por la escasez o casi ningún caso presentado para la solución, por la vía notarial como es la declaración de bienes del ausente y los expedientes de consignación, que a nuestro criterio se debe en muchos casos a la ignorancia por parte de aquellos que pudieran utilizarlo de su existencia o su utilidad práctica.

Es de nuestro criterio que existen algunos procesos que son resueltos por la vía de los Tribunales y que muy bien pudieran ser transferidos al ámbito del Notario, si se tiene en cuenta que en los mismos no existe litis y siendo este aspecto diferenciado, entre la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción contenciosa, bien podríamos los Notarios conocer de las mismas, partiendo de la concepción de que el Notario es en esencia un Juez de paz, y a la vez un funcionario público facultado para dar fe de los actos jurídicos extrajudiciales en que por razón de su cargo interviene, y en el ejercicio de sus funciones debe obediencia a la Ley, cumpliendo así en nuestro actuar con la legalidad socialista al igual que el Tribunal en la administración de justicia.

Por lo que considerando según lo antes dicho, que aún en materia de Jurisdicción Voluntaria en nuestro país nos queda mucho por hacer. Lo cual demuestra la potencialidad y desarrollo que puede esta actividad alcanzar y que estamos segura podemos lograr.

De ahí que consideremos que incluir la adopción dentro de los asuntos de jurisdicción voluntaria que hoy se resuelven en la esfera notarial, contribuiría en gran medida al desarrollo de dicha jurisdicción en esta esfera y liberaríamos a los Tribunales del conocimiento de estos procedimientos, que por su naturaleza no están acorde con el funcionamiento de los mismos, es por ello que a continuación hagamos un breve análisis de dicha institución y de las consideraciones que tuvimos en cuenta para exponer lo antes dicho.

No sería meritorio nuestro trabajo si por alto pasáramos la evolución histórica de la adopción hasta nuestros días; pues esta, es una Institución que ha existido en la mayor parte de los pueblos antiguos, encontrándose rastros de ellas en las Legislaciones de Egipto, Caldea, India y Grecia, pero es en Roma donde llega a un desenvolvimiento mas completo; y como es claro la figura jurídica de Adopción que conocieran estas civilizaciones no es la misma que contempla la legislación posterior porque esta ha ido evolucionando a través de la Historia, modificando sus objetivos de acuerdo con las transformaciones de la estructura socioeconómica en las distintas épocas y países, desde la adopción con un matiz político-religioso, atravesando por ser considerada un consuelo para matrimonios estériles y como una abundante fuente de socorro para niños pobres en el siglo XIX (época de la Revolución Francesa), siguiendo esta dirección de tipo rigurosa , concibiéndola con escasos efectos para el adoptado en el viejo Código Civil cubano y no es hasta la promulgación del Código de Familia vigente, que dicha institución se regula con otros fundamentos y con un justo sentido humano e igualitario.

La adopción es pues, la institución en virtud de la cual se establecen entre dos personas no unidas por un vínculo sanguíneo directo, un vínculo de parentesco civil del que se derivan relaciones análogas a las que resultan de la paternidad y filiación natural.

La adopción es un acto en el que debe existir una declaración de voluntad por parte del o los adoptantes y la base para que el Tribunal o Notario pueda determinar la intensidad y eficacia de los efectos que deba producir y que vienen determinados por el Código de Familia.

Estableciéndose así por medio de la adopción entre dos personas, relaciones de paternidad y filiación, siendo uno de los modos de adquirir la Patria Potestad; la adopción imita a la Naturaleza, de ello se desprende los requisitos en orden a la edad del adoptante, a la diferencia de edad entre adoptante y adoptado y al principio según el cual un menor d edad no puede ser adoptado por más de una persona a excepción de que los adoptantes estén unidos en matrimonio.

Que con la promulgación de la Ley 1 289 de fecha 14 de febrero de 1975 y la entrada en vigor del Código de Familia quedó derogado por la disposición final segunda de dicha Ley, el Título V del Libro I del Código Civil, cuyo capítulo VII regulaba la adopción.

Los objetivos en que se inspira el actual Código de Familia cuando regula jurídicamente las instituciones de familia, entre ellas la adopción, es la de entre otras contribuir al fortalecimiento de la familia y de los vínculos de cariño, ayuda y respeto recíprocos dentro de sus integrantes y a la plena realización del principio de igualdad de todos los hijos, demostrando así un justo sentido humano e igualitario tal y como ya manifestamos.

Existiendo de este modo diferencias sustanciales con el derogado Código Civil en cuanto a las relaciones paterno-filiales, entre las que se encuentran:

• 1. El Código Civil anterior respondía a la línea de preservar la exclusividad de la familia y de evitar el ingreso a ella de personas extrañas que pudieran llegar a influir en los derechos económicos de los demás miembros de la familia, respondía más a los intereses del adoptante que a los del adoptado sin que pudiera afirmarse que generaba una verdadera relación de paternidad y filiación, tampoco era una institución que contribuyera a la protección de los menores, creaba desigualdades entre familia del adoptante y del adoptado, no desligaba al adoptado de la familia original y le conservaba en ella sus derechos hereditarios. Además aún cuando el adoptante y el adoptado se debían recíprocamente alimentos, esto se entendía sin perjuicio del preferente derecho de los hijos naturales reconocidos y de los ascendientes del adoptante; y únicamente el adoptado adquiriría derecho a heredar si en la escritura de adopción el adoptante se hubiera comprometido a instituirlo heredero.

• 2. Por otra parte los requisitos para adoptar hacían prácticamente la institución, pues exigía que el adoptante hubiera cumplido 45 años de edad, que no tuviera hijos matrimoniales y que tuviera 15 años más que el adoptado.

Por todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que el Código Civil regulaba la adopción como una institución ajena al matrimonio.

LA ADOPCIÓN COMO PROCEDIMIENTO DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA QUE AUTORIZA EL NOTARIO.

En el Código de Familia la adopción se establece en el mejor interés del adoptado, porque permite que determinadas personas se responsabilicen en el cuidado, atención, educación y formación de menores cuyos padres no son conocidos o han quedado abandonados estos o por cualquier motivo se encuentren en estado de abandono y de esa forma se establezca entre adoptante y adoptado un vínculo de parentesco igual que surge entre padres e hijos, y dichos menores puedan educarse y formarse en un ambiente familiar adecuado, siendo esta, preocupación del Estado. De ahí que le Código de Familia en su artículo 102 limite la adopción a los menores de 16 años que se encuentren en determinadas circunstancias, tales como las que aparecen reguladas en el artículo 103 del propio Código, y que son las siguientes:

• 1) que sus padres no sean conocidos;

• 2)  que hayan sido abandonados intencionalmente por sus padres;

• 3)  que por cualquier causa se encuentren en estado de abandono y no reciban el debido cuidado de sus familiares u otras personas que puedan brindárselo, siempre que esta omisión sea culpable;

• 4)  que respecto a ellos se haya ya extinguido la patria potestad por la muerte de los padres o ambos hayan sido privados de aquélla;

• 5)  que estén sujetos a la patria potestad, si los que hayan ejercido dieran su consentimiento; o

• 6)  que no estén sujetos a patria potestad, y hayan sido abandonados o se encuentren en estado de abandono y que por esta razón hayan sido acogidos en hogares de menores o círculos infantiles mixtos; si los directores de estas instituciones otorgan su consentimiento.

De la misma forma el Código de Familia preceptúa los elementos personales y formales de la institución en su artículo número 100, estableciendo los requisitos para que una persona pueda adoptar a otra, como son:

1) haber cumplido veinticinco años de edad;

2) hallarse en el pleno goce de los derechos civiles y políticos;

3) estar en situación de solventar las necesidades económicas del adoptado.

4) tener las condiciones morales y haber observado una conducta que permitan presumir, razonablemente, que cumplirá respecto al adoptado los deberes que establece el artículo 85 del propio Código de Familia, en cuanto comprende los derechos y deberes que lleva implícito la Patria Potestad.

En el trabajo no queremos o no pretendemos hacer un análisis exhaustivo de cada uno de los artículos de Código de Familia referentes al la adopción, pues como manifestamos al principio de este Capítulo nuestra pretensión con el presente es la de dar nuestros criterios acerca del paso de la institución de la adopción como procedimiento que dentro de la Jurisdicción Voluntaria de competencia de los Tribunales a ser autorizada por el Notario. Y para ello vamos a partir de un hecho práctico que tuvimos la posibilidad de revisar y consultar en el Tribunal Municipal de Placetas.

HECHO EN SI:

Caso de una menor de 6 meses de nacida que se encontraba hospitalizada en el Hospital General de la referida ciudad por presentar lesiones cutáneas y encontrarse en estado de abandono y no recibir el debido cuidado por parte de sus familiares por haber sido ingresada por personas ajenas que no podían brindarle la debida atención y cuidado, ya que había sido entregada por su progenitora, no conociendo esta quien pudiera ser el padre.

Esta figura adoptiva aparece regulada en el artículo 103, inciso 3 del Código de Familia.

Luego de realizar una charla amena, rigurosa y constante con la Juez de la Sección Civil, Administrativa, Laboral y Económico del Tribunal Municipal de Placetas pudimos conocer que por más de 10 años, quizás 15, únicamente se había tramitado por dicho Órgano el caso antes expuesto, referente a la adopción, lo que prueba que este tipo de procedimiento no es habitual en el Tribunal debido a los principios éticos, morales y humanos en que se desarrolla nuestra Sociedad.

El expediente en sí, de dicha adopción, nos llamó la atención poderosamente, por la sencillez de su tramitación ( a pesar del fin y connotación social que persigue y encierra el mismo), pues contenía el escrito de solicitud de los adoptantes mediante representación letrada ( ya que se trataba de un matrimonio interesado en adoptar a la referida menor), dicho escrito entre sus pruebas acompañaba Certificaciones de Matrimonio y Nacimiento de los interesados en adoptar y Nacimiento de la menor que se pretendía adoptar, hago constar del salario de los presuntos adoptantes; documentos expedidos por los funcionarios de los CDR a que pertenecían ambos interesados respecto a la conducta moral y social de estos, Certificación de antecedentes penales de ambos; se encontraba además un documento informalmente confeccionado donde se hacia constar que la madre de la menor que se pretendía adoptar estaba de acuerdo o conforme con dicha adopción, el mismo estaba firmado por varios testigos que resultaron ser Médicos y Enfermeras de la Sala donde estaba hospitalizada la referida menor y por la propia madre. Además el escrito promocional contenía Prueba Testifical.

De la experiencia obtenida en este caso práctico y por todo lo antes expuesto en el desarrollo de este Capítulo llegamos a la conclusión, convencidos aún más de que es posible, que el Notario conozca dentro de los procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, el de adopción; sin distinción.

Por ello consideramos que la tramitación a través de la Notaría debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes elementos:

• 1) Que el escrito de solicitud o promoción sea mediante representación letrada.

• 2) Que se acompañe como medio de prueba en dicho escrito promocional Certificaciones de Nacimiento de los Adoptantes y Adoptados, Matrimonio cuando pretendan ambos adoptar, Certificaciones de antecedentes penales de los presuntos adoptantes; documento que acredite la solvencia económica, documento expedido por las Organizaciones Sociales y de Masas que acrediten las condiciones morales y que permitan presumir que razonablemente cumplirá los deberes que abarcan la Patria Potestad, lo que también pudiera probarse a través de Pruebas Testificales. Aquí en el caso de que los padres del menor que se pretende adoptar estuvieran de acuerdo con dicha adopción, entonces podrá hacerse ante el propio Notario un Acta de Autorización para Adopción, por dichos padres o por los Directores de los Centros de Hogares de menores o de los Círculos Infantiles mixtos en caso de tratarse de menores acogidos en estos centros.

• 3) Una vez iniciado y radicado el expediente y practicada las pruebas testificales se le de traslado al Fiscal para que dictamine, embestido de las funciones principales que le atribuye al mismo la Ley de la Fiscalía, en cuanto a ejercer en representación el Estado las acciones judiciales que correspondan conforme a la legislación vigente en función del interés social y en su caso en función de los intereses de los menores, instrumentando así una mayor participación de estos en dichos asuntos para mantener a su vez un adecuado orden social, preservando la legalidad de los procesos de esta naturaleza. De aquí la especial atención que el fiscal en todas las instancias dedicará a las gestiones extrajudiciales que le competen, relacionada con menores y en su momento con su adecuado actuar, habiendo hecho uso de cuantas prácticas judiciales y extrajudiciales resultaren necesarias dictaminando en sentido favorable o no, dentro del término de días.

• 4) Que una vez emitido dictamen favorable por el Fiscal, se autorice Acta Notarial, donde conste constituida la Adopción por formalidades y requisitos que estipula el Código de Familia en su Capítulo III, en su articulado del 100 al 116, ambos inclusive.

De esta forma ganaría en celeridad el procedimiento y los interesados obtendrían una solución rápida en la tramitación del asunto, contribuyendo de este modo a una mejor y eficaz prestación de servicios, que es la razón de ser de nuestro actuar, pero por sobre todas las cosas, se humaniza aún más la institución de la adopción, porque sin prescindir de las formalidades y obligatoriedad de los procedimientos a emplear, se logra un actuar más eficiente y ágil como manifestamos y por sobre todo más humano debido al respeto y privacidad de las acciones que resguarda los sentimientos, móviles y acciones que conllevan a ello.

Que en cualquier momento en que se tramite por el Notario la adopción, podrán oponerse a la misma las personas señaladas en el artículo 108 del Código de Familia, archivándose el expediente, quedando expedita la vía del proceso civil ordinario, también después de autorizada por el Notario la adopción, podrán impugnar la misma las referidas personas ante el Tribunal competente en el término de 6 meses que establece el antes mencionado Código en su artículo 110.

Después de todo lo antes expuesto concluimos nuestro criterio afiliándonos a la Teoría de que no hay nada que se oponga a que los Notarios conozcan y resolvamos la adopción, quizás necesitaremos cambiar algunos procedimientos en esta cuestión de la jurisdicción voluntaria y para eso le correspondería a nuestros legisladores sentarse pues a legislar, de ahí que consideramos que si en los mismos no hay litis, no hay administración de justicia y por tanto jurisdicción, sino que estamos autorizando un acto del que se derivan efectos jurídicos y como funcionarios públicos al servicio del Estado, en nuestro actuar cotidiano, velamos por la protección de los intereses de los particulares acorde con el principio de la Legalidad Socialista y por tanto estamos capacitados y autorizados para decidir sobre procesos extrajudiciales, sin embargo existen criterios de colegas nuestros que pensamos, para ellos hablar del Notario en nuestra realidad, pudiera evocar una valiosa pieza de la arqueología jurídica, ya que consideran que únicamente los Tribunales pueden ser los encargados de resolver los procedimientos de adopción, dado según estos, por la función tuitiva, aferrándose de esta forma al objeto tradicional que este órgano tiene, ignorando la función fungible del Juez en este procedimiento, que puede ser sustituida por el Notario, como funcionario público con independencia de las funciones que ejercemos los Fedatarios, que por demás, son desconocidas por estos, lo cual no excluye que la adopción sea confiada a otros órganos establecidos al respecto, como por ejemplo, los Notarios, pues resulta una idea generalizada de que los Tribunales, en virtud de su imparcialidad y objeto tradicional conozcan de esta institución.

Cabe entonces hacer énfasis y eco de las palabras que pronunciara en entrevista realizada por el periodista Roger Ricardo Luis, el día 3 de febrero de 2001, en el periódico Granma al Licenciado Rogelio Valentín Ordóñez, quien fuera Director del Departamento nacional de Registros y Notarías del Ministerio de Justicia, que dice: "…los tiempos de sombra sobre esta labor profesional van quedando detrás en la misma medida que la sociedad ha recobrado la conciencia y el saber de su misión social, … como bien puede apreciarse, el Notario ha vuelto ala notoriedad para ocupar justamente su papel y lugar en una sociedad que se perfecciona y crece también a ala luz indispensable del Derecho".

Conclusiones

Una vez analizada la jurisdicción voluntaria como parte integrante del proceso civil y su relación con la actividad notarial establecemos las siguientes conclusiones:

• 1) Que algunos de los procedimientos de jurisdicción voluntaria que conoce el Notario son de poco uso y algunos no se usan en lo que incluye el alcance social y el carácter socialista de nuestro proceso revolucionario, tales como el expediente de consignación, administración de bienes del ausente.

• 2)  Que entre los procedimientos de jurisdicción voluntaria que conozca y autoriza el Notario en Cuba, esté el de adopción, pues no existe contradicción alguna con la función notarial, al no existir litis y tampoco administración de justicia.

• 3) Que el fin de la adopción es el de hacer constar un acto del que se derivan efectos jurídicos entre adoptante y adoptado, iguales a las relaciones paterno filiales.

Recomendaciones

Que se agrupen dentro del procedimiento de jurisdicción voluntaria que conoce el Notariado cubano, los demás que aún quedan en la esfera judicial, tales como la adopción, tutela e incapacidad, aunque estas dos últimas instituciones no fueron abordadas en nuestro trabajo, pero todas tienen el mismo denominador común por así decirlo, o sea, fundamento legal de inexistencia de controversia, de administración de justicia y de cosa juzgada, cuestión esta última, que en caso de oposición dará la vía para utilizar la función judicial.

Bibliografía

• 1) Asamblea Nacional del Poder Popular. Ley No. 4 de Organización del Sistema Judicial. Editorial Pueblo y Educación. 1997.

• 2) Asamblea Nacional del Poder Popular. Ley No. 50 de las Notarías Estatales. Ministerio de Justicia. 1986.

• 3) Asamblea Nacional del Poder Popular. Ley No. 1261 de Procedimiento Civil y Administrativo. Instituto Cubano del Libro. La Habana. 1974.

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