El convenio arbitral es también un acto jurídico nominado y típico, en la actualidad legislado por la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje, que lo conceptúa como "el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral. El convenio arbitral puede estipular sanciones ara la parte que incumpla cualquier acto indispensable para la eficacia del mis establecer garantías para asegurar el cumplimiento del laudo arbitral, así como otorgar facultades especiales a los árbitros para la ejecución del laudo en rebeldía de la parte obligada …", cuando se trata de arbitraje nacional (art. 9), y como "un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual …", cuando se trata de arbitraje internacional (art.98).
La Ley General de Arbitraje no se ha puesto, de manera explícita, en la hipótesis de un arbitraje sobre bienes y derechos de menores e incapaces, por lo que en el supuesto que los padres, tutores o curadores estimen conveniente una solución arbitral, consideramos que deberán solicitar la autorización judicial observando el trámite previsto en el Código Procesal Civil y recurriendo, también por analogía, al Consejo de Familia.
La norma del inc. 3 del arto 167 del Código Civil es, también, concordante con la del inc. 3 de su arto 448.
90.4. Otros actos que también requieren de autorización expresa
El inc. 4 del arto 167 se refiere en la enumeración de los actos jurídicos para los cuales el representante legal requiere de autorización expresa, a "los demás actos para los que la ley o el acto jurídico exigen autorización especial". El Código Civil formula, así, una advertencia a los representantes legales en cuanto a que tienen sumamente restringida su autonomía privada y que es de orden público la cautela de los intereses sometidos a su representación.
Entre los actos jurídicos para cuya celebración los padres, tutores o curadores requieren de una autorización especial se pueden considerar, en aplicación del Código Civil, el arrendamiento por más de tres años (art. 448 inc. 1), la partición extrajudicial (art. 448 inc. 2), lo relativo a la continuidad de la sociedad ya establecida (art. 448 inc. 4), tomar dinero en préstamo (art. 448 inc. 7) y edificar, excediéndose de las necesidades de la administración art. 448 inc. 9). Los tutores la requieren para permitir al menor dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio (art. 532 inc. 4), para celebrar contrato de locación de servicios (art. 532 inc. 5), celebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a título oneroso (art. 532 inc.6) y para todo acto en que tengan interés el cónyuge del tutor, cualquiera de sus parientes o alguno de sus socios (art. 532 inc. 7).
El inc. 4 del arto 167 también se ha puesto, como hemos visto, en la hipótesis de que la autorización especial la exija el acto jurídico. La disposición es confusa, porque es la ley la que impone el requisito de la autorización, por lo que creemos que se trata de un acto jurídico en beneficio del menor o del incapaz en el que el otorgante del beneficio establece esa limitación a las facultades del representante legal.
La representación de la sociedad conyugal
La representación legal también opera en la sociedad conyugal. Según el arto 292 del Código Civil, "La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial. Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y conservación, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cónyuges …".
Como puede apreciarse, se trata de un caso especial de representación legal ya que no se da el supuesto de hecho o de derecho que la sustenta, como en los casos anteriores, en que la representación emana de la ley por cuanto las personas que van a ser representadas no tienen capacidad suficiente para celebrar el acto jurídico del que emane la relación representativa. La hipótesis que plantea el arto 292 es la de dos personas capaces, pues los casos de interdicción de uno de los cónyuges, su desaparición o el abandono del hogar, están previstos en el arto 294, casos en los cuales la representación corresponde al otro cónyuge (art. 314).
Con la representación legal aplicable a la sociedad conyugal se trata, en suma, de cautelar el patrimonio común de los cónyuges. Por eso, la representación es conjunta, por cuanto debe ser ejercitada por ambos cónyuges, salvo los actos jurídicos vinculados a las necesidades ordinarias del hogar o los actos de administración y conservación, para los cuales la representación es indistinta, es decir, puede ser ejercitada por cualquiera de los cónyuges.
Debemos advertir, por último, que esta representación legal opera, únicamente, si los cónyuges han optado por el régimen patrimonial de la sociedad de gananciales y no por el de la separación de patrimonios (arts. 295, 296, 297 del Código Civil).
La sociedad de gananciales está regulada por el Código Civil (arts. 301 y siguientes), correspondiendo a ambos cónyuges la administración del patrimonio social (art. 313), así como disponer de los bienes o gravarlos, para cuyo efecto se requiere de la intervención del otro cónyuge, salvo para los actos de adquisición de bienes muebles, que pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges (art. 315), siendo ésta la regla general, pues puede exceptuarse la intervención del otro cónyuge si así lo permite la ley, como en el caso de las transacciones con v ores en mecanismos centralizados de negociación (art. 113 del Decreto Legislativo Nº 861, Ley del Mercado de Valores).
La representación de la sociedad conyugal puede también dar lugar a una representación voluntaria, pues como hemos advertido, se trata de personas capaces. A este respecto, el arto 146 del Código Civil ha previsto "Se permite la representación entre cónyuges", en concordancia con el ya acotado arto 292, que también ha previsto que cualquiera de los cónyuges puede dar poder al otro para que ejerza solo la representación, en todo o en parte.
La representación voluntaria entre cónyuges, prevista en el acotado arto 146, opera cuando han optado por el régimen de separación de patrimonios (art. 327) y sin que nada obste para que la representación le sea otorgada a un tercero.
Lo que queda expuesto es aplicable a las uniones de hecho, siempre que reúnan los requisitos de ser voluntaria, sin impedimento matrimonial y persigan finalidades y deberes semejantes a los del matrimonio, pues en tal caso se forma una sociedad de gananciales, pero siempre que la unión tenga por lo menos una duración de dos años continuos (art. 326).
La representación de los establecimientos abiertos al público
El Código Civil ha introducido un caso especial de representación legal cuando se trata de establecimientos abiertos al público, pues según el arto 165 "Se presume que el dependiente que actúa en establecimientos abiertos al público tiene poder de representación de su principal para los actos que ordinariamente se realizan en ellos". La norma fue establecida por la Comisión Revisora(23) y no tiene antecedentes en la codificación civil anterior.
Se trata, como puede apreciarse, de una presunción legis para conferir seguridad al público que acude a establecimientos comerciales que pueden ser grandes almacenes como pequeños establecimientos, la taquilla de un teatro o la ventanilla de una empresa bancaria, pues el establecimiento abierto al público puede tener por principal a una persona natural o a una persona jurídica.
Por la finalidad perseguida por la norma, y de su propio tenor, se infiere que la presunción es iuris et de jure.
La representación procesal
La representación legal se manifiesta también en materia procesal, pues el Código Civil se ha cuidado de otorgársela a los padres en el ejercicio de la patria potestad con la limitación de convenir en la demanda, pues para ello requieren de autorización expresa (art. 448 inc. 10), al igual que a los tutores (art. 556), a quienes alcanza la misma limitación (art. 532 inc. 1), y, a los curadores (art. 603), a quienes alcanzan las limitaciones impuestas a los tutores (art. 568).
La representación de los menores e incapaces la corrobora el Código Procesal Civil (art. 63), que además ha dado creación a la figura del curador procesal en los casos en que la parte deviniere en incapacidad (art. 61 inc. 2), o no comparezca su representante legal (art. 66 inc. 1), o no se le conozca (art. 66 inc. 2), o que el incapaz quiera demandar a su representante (art. 66 inc. 3), o cuando el juez aprecie la existencia de un conflicto de intereses entre el incapaz y su representante legal (art. 66 inc. 4).
Adicionalmente, el Código Procesal Civil ha previsto una curatela procesal que a nuestro juicio es aplicable a los desaparecidos y ausentes (art. 61 inc. 1).
El Código Procesal Civil, por último, ha creado también la figura del patrimonio autónomo, disponiendo que "Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica. La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la representación recae en la totalidad de los que la conforman, siendo de aplicación, es este caso, el arto 93. Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se estará a lo dispuesto por el artículo 435. El que comparece como demandado y oculta que el derecho discutido pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte, se le impondrá una multa …" (art. 65, cuyo texto fue restituido por la Ley Nº 26827). De este modo, dentro de la noción de patrimonio autónomo pueden quedar comprendidos los patrimonios comunes, sean una sociedad conyugal o una unión de hecho, personas jurídicas en situación irregular y las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, los condominios y las masas hereditarias indivisas, para los efectos de su representación procesal.
La representación voluntaria
94. PREMISA
La representación voluntaria es la que emana de un acto jurídico y a ella se refiere el arto 145 del Código Civil cuando indica que "la facultad de representación la otorga el interesado". Esta facultad de representación puede dar lugar a la sustitución del representado por el representante, quien deberá actuar en nombre y en interés de aquél, configurando la representación directa, también llamada de personas; o, puede dar lugar a la interposición del representante entre el representado y el tercero contratante, actuando el representante en nombre propio pero en interés del representado, configurando la representación indirecta, también llamada de intereses.
95. DELlMITACION CONCEPTUAL
Como lo hemos señalado al detenemos en el origen y evolución de la representación (Supra Nº 80), la representación voluntaria, como la concibe el Derecho Moderno, no fue concebida en el Derecho Romano. De un lado, el formalismo que caracterizaba la celebración de los actos jurídicos en Roma (Supra Nº 59) Y la aparición del fenómeno de la espiritualización del Derecho en una etapa posterior, y, de otro, la concepción de la persona en Roma y la necesidad de que reuniera los status libertatís, civitatis y familia e, no permitieron la admisión de que los efectos jurídicos de una manifestación de voluntad se dirigieran a una esfera jurídica distinta de la del manifestante. Por eso, en sus orígenes, la representación voluntaria aparece como representación indirecta y vinculada al contrato de mandato, para siglos después y por obra de los canonistas medievales, aparecer como representación directa, pero también vinculada al contrato de mandato. Con esta vinculación con el contrato de mandato es que la representación voluntaria fue receptada por el Código Civil Francés de 1804 y en la codificación civil que siguió el modelo napoleónico.
Como también lo hemos dejado señalado (Supra Nº 80), contra la vinculación de la representación voluntaria al contrato de mandato reaccionó la doctrina germana, planteando su desvinculación. Es así como en la moderna doctrina, la que sigue al Código alemán de 1900, la representación voluntaria se desliga del contrato de mandato y se le concibe como una figura típica y autónoma. La representación voluntaria no tiene más origen que la voluntad del sujeto que quiere ser representado y que mediante un acto jurídico otorga su representación. De este acto jurídico y de sus características nos ocuparemos más adelante (Infra Nº 96), así como de la relación jurídica que emerge de dicho acto (Infra Nº 100).
La representación voluntaria supone, necesariamente, una manifestación de voluntad emanada de un sujeto capaz, de goce, pues a su esfera jurídica se van a dirigir los efectos del acto que celebre su representante, y de ejercicio, pues él mismo otorga su representación. Por eso, tiene como sustento la autonomía de la voluntad, pues como observa Stolfi, el adjetivo de voluntaria se adopta para indicar que la representación depende únicamente de la voluntad del interesado, el cual es árbitro para decidir, en primer lugar, si concertar o no el acto por medio de otra persona y, luego, para es coger la persona que le haya de sustituir en la celebración del negocio. Messineo explica que se encuentra en la base de esta representación que alguien, aun estando en situación de celebrar por sí los propios negocios y de declarar por sí la propia voluntad, quiera confiarse a otro.
La representación voluntaria constituye, por lo expuesto, una figura típica desvinculada de cualquier otra figura jurídica, para conformar una institución jurídica integrada, como ya lo hemos expuesto (Supra Nº 82). A esta concepción, como ya lo hemos también indicado, se ha adherido el vigente Código Civil (Supra Nº 81).
En efecto, el Código Civil vigente desde el 14 de noviembre de 1984, al contrario de los códigos que lo han antecedido, ha desligado la representación voluntaria del contrato de mandato y, con tal fin, legisla sobre ella en el Título 111 de su Libro II, considerándola como una figura típica y nominada, o, mejor dicho, considerando al acto jurídico que la genera como un acto típico y nominado.
El acto jurídico de otorgamiento de la representación.
Como precisa el arto 145 del Código Civil, "la facultad de representación la otorga el interesado". De este modo, el otorgamiento de su representación por quien quiere ser representado, supone, pues, un acto jurídico, que la doctrina, por lo general, denomina como acto de apoderamiento o de procura y también como poder de representación. Nosotros, sin embargo, no vamos a usar tal denominación, por cuanto, como hemos advertido, la representación voluntaria puede ser directa o indirecta, y la primera con poder y sin poder. Por eso, al acto de otorgamiento de la representación le queremos dar una nominación genérica y no una que sólo pueda ser indicativa de la representación directa y con poder. Por estas razones es que lo denominamos "acto de otorgamiento de la representación", reservando la denominación de "acto de otorgamiento del poder" o "acto de apoderamiento", cuando con el conferimiento de la representación se otorga poder. El acto jurídico que da origen a la representación voluntaria es, pues, típico y nominado, siendo ese el tratamiento que recibe del Código Civil, por lo que no puede ya ser abordado como una abstracción jurídica, sino en su concreción y características.
96.1. Características
Como lo hemos señalado en la premisa con la que hemos iniciado el desarrollo de la representación haciendo una cita de Díez-Picazo (Supra Nº 78), el acto jurídico de otorgamiento de la representación es también muy difícil de sujetar a un esquema, por lo que sus características no pueden ser precisadas con un criterio rígido.
Con la advertencia que dejamos expuesta, vamos a señalar las características que pueden ser de mayor relevancia.
En primer lugar, la unilateralidad. La representación voluntaria se genera en un acto jurídico unilateral y recepticio. Es unilateral -y es en la unilateralidad que radica la diferencia sustancial con el mandato, que, como contrato, es necesariamente bilateral-, porque queda perfeccionado y da origen a la relación representativa (Infra Nº 100) con la sola manifestación de voluntad de quien quiere ser representado. La persona que resulta investida con la representación puede o no ejercerla, pues no está obligado por el acto de otorgamiento de la representación sino una vez que asume la representación, o, por la "relación originante de la representación", en expresión de Díez-Picazo(26), que puede ser un contrato de prestación de servicios, de mandato, de comisión mercantil o de trabajo, como veremos al ocupamos de la relación representativa (Infra NQ 100).
La unilateralidad del acto de otorgamiento de la representación no se altera, aun cuando concurra con el acto bilateral que sea la base de la representación que se otorga, esto es, su relación originante. Sin embargo, hay actos de otorgamiento de la representación que pueden ser bilaterales, cuando representado y representante convienen en celebrarlo, y, también, actos que son necesariamente bilaterales, como cuando se otorga la representación con poder irrevocable (Infra Nº 98),
La unilateralidad del acto de otorgamiento de la representación no es coincidente en la doctrina, y tampoco con su carácter de recepticio, pues hay ópiniones encontradas en cuanto a la persona a la que va dirigida la manifestación de voluntad de quien quiere ser representado. Para algunos, el destinatario de la manifestación es el representante y, para otros, el tercero contratante, esto es, el sujeto que va a ser la parte en el acto jurídico que celebre el representante. Nosotros creemos que el destinatario de la manifestación es el sujeto al que se le otorga la representación y es en relación a él que el acto de otorgamiento es de carácter recepticio, tanto en la representación directa como en la indirecta, más aún en esta última en la que el representante va a representar los intereses del representado sin que el tercero contratante tenga conocimiento que va a contratar con una persona que actúa en interés de otro.
En segundo lugar, el acto de otorgamiento de /a representación es de forma voluntaria, aunque la ley prescribe forma para casos específicos, como veremos más adelante (Infra Nº 96.2.d).
En tercer lugar, el acto de otorgamiento de la representación es un acto compuesto o complejo (Supra Nº 22), pues genera no sólo la relación entre representado y representante, sino también las relaciones con los terceros contratantes. Como bien señala Stolfi, la representación va dirigida a producir una duplicidad de efectos, tanto con respecto al dominus como al tercero contratante.
Por último, el acto de otorgamiento de la representación es gratuito, pero nada obsta para que pueda celebrarse onerosamente o tornarse oneroso, como puede serio en el caso de que la representación se otorgue con poder irrevocable (Infra Nº 98).
96.2. Los requisitos
El acto de otorgamiento de la representación, como todo acto jurídico, requiere para su validez, además de la manifestación de voluntad, de todos los requisitos preceptuados por el arto 140 del Código Civil. Veamos.
96.2.a. El requisito de la capacidad
El otorgante de la representación debe ser sujeto capaz, con capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La primera le es indispensable para que su esfera jurídica pueda asumir los efectos de los actos jurídicos que celebre su representante, si su representante actúa en su nombre y en cautela de sus intereses, como en la representación directa, o, si su representante actúa a nombre propio pero en cautela de sus Intereses, como en la representación indirecta, a fin de que en esta última la cautela de sus intereses configure una representación y no una simulación por interposición de persona (Infra Nº 155)
La capacidad de ejercicio le es igualmente indispensable, porque el acto de otorgamiento de la representación lo celebra por sí mismo, como un sui iuris.
El sujeto que se constituye en representante, a nuestro juicio, sólo requiere de capacidad de ejercicio. Siendo el acto de otorgamiento de la representación unilateral y la manifestación dirigida a quien se quiere constituir como representante, el Código Civil no exige ningún requisito en relación a este sujeto. Ello ha llevado a que llegue a considerarse que no sea exigible al representante la capacidad de ejercicio. Sin embargo, creemos que ella le es imprescindible porque es él quien va a celebrar los actos jurídicos en interés del dominus, sea a su nombre o en nombre propio, pero en interés del dominus, máxime si en ambos casos el acto con el tercero contratante se forma no con la voluntad del representado sin9 con la del representante, salvo que éste actúe como un nuncio (Supra Nº 82).
96.2.b. El objeto
El objeto del acto de otorgamiento de la representación es la relación representativa, en la cual, las partes, representado y representante, tienen normados sus derechos y deberes. Nos remitimos a lo expuesto en el desarrollo del objeto como requisito de validez del acto jurídico (Supra Nº 51).
96.2.c. La finalidad
La finalidad del acto de otorgamiento de la representación está determinada por los efectos queridos por el representado, que se resumen en la cautela de sus intereses mediante los actos que en su representación celebre el representante. Nos remitimos también a lo expuesto en el desarrollo de la finalidad como requisito de validez del acto jurídico (Supra Nº 56).
96.2.d. La forma
Como ya hemos adelantado al considerar los requisitos del acto de otorgamiento de la representación (Supra Nº 96), el Código Civil no le ha prescrito forma sino para casos específicos, por lo que el otorgante puede adoptar la que tenga por conveniente, pudiendo conferir su representación verbal o documenta/mente, pero siempre buscando una forma idónea, no sólo para probar el otorgamiento de la representación sino también para satisfacer el requerimiento que pueda hacerle el tercero contratante cuando el representante actúa como representante directo (Infra Nº 104).
El acto de otorgamiento de la representación es, pues, de forma voluntaria. Sin embargo, debe tenerse en consideración que cuando el Código Civil prescribe forma para el acto representativo lo hace con carácter de ad 50lemnitatem, como puede apreciarse, por ejemplo, para los actos de disposición (art. 156) o para la celebración del matrimonio mediante representante (art. 264).
El otorgamiento del Poder
Habiendo reservado el acto de otorgamiento del poder para plantear su desarrollo independientemente del acto de otorgamiento de la representación pese a su estrecha vinculación, corresponde ahora ocupamos del apoderamiento, que es el acto por el cual otorga el representado al representante las facultades que queda autorizado a ejercer en el desempeño de la representación. Se trata también de un acto jurídico que puede estar subsumido en el acto de otorgamiento de la representación o ser un acto que se celebra posteriormente si el poder se otorga después de la representación, o si se le amplía o se le disminuye.
El acto de otorgamiento del poder reúne las mismas características y necesita de los mismos requisitos que los del acto de otorgamiento de la representación, por lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto (Supra Nºs. 96.1 y 96.2). De ahí, que en lo que debamos detenemos sea en el desarrollo del poder.
El poder viene a ser el conjunto de facultades que el representado confiere al representante y que puede o no hacer constar documentalmente. Por eso, es conveniente distinguir el poder como conjunto de facultades del poder como documento en el que consta la representación.
El poder como conjunto de facultades viene a ser el acto del apoderamiento, al cual, por regla general, la ley no le prescribe forma, por lo que el otorgante puede conferirlas verbalmente o mediante documento privado o por escritura pública. Como el representante, por lo general, debe evidenciar las facultades de las que está investido, también por lo general, el poder se otorga por escrito, ya desde la denominada carta-poder, el poder fuera de registro o el poder por escritura pública e inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes. De ahí, que sea usual identificar el poder con el documento en el que consta. De este modo, tomando ideas de Díez-Picazo(28), el acto de Civil de 1936, con la advertencia que estos normaban el contrato de mandato que era la expresión de la representación voluntaria (Supra Nº 79). .
Lo que el art. 155 plantea, entonces, es que cuando se designa específicamente los actos que el representante puede celebrar, como ad exemplum, abrir y cerrar cuentas corrientes bancarias, pudiendo girar cheques contra las mismas, así como emitir y avalar pagarés y aceptar y avalar o endosar letras de cambio y prestar fianzas y celebrar transacciones, se trata de un poder especial. Pero, cuando no se hace la designación de los actos, se trata de un poder general que sólo faculta a celebrar actos de administración, esto es, actos que no suponen la disposición o afectación del patrimonio del representado, verbigratia, cuando se cobra la renta devengada en favor del dominus y se deposita el monto en su cuenta corriente bancaria.
El carácter general o especial del poder depende, en conclusión, de la voluntad del dominus, quien le da el carácter que quiere en el acto del apoderamiento y, puede, durante la vigencia de la relación representativa modificar el poder de representación, ampliarlo o reducirlo, según las facultades que confiera para la regulación de sus intereses por el representante.
98. EL PODER IRREVOCABLE
El poder irrevocable es una suigeneridad. Como hemos visto, el acto del otorgamiento de la representación y el apoderamiento se orientan a la cautela del interés del representado y por eso éste tiene la facultad de revocar el poder en cualquier momento (Infra Nº 110.1). Sin embargo, cuando se trata de un apoderamiento irrevocable, el interés puede no ser sólo del dominus y compartirlo con el representante y, aun, con un tercero, lo que implica la renuncia del representado a ejercer su derecho a la revocación del poder.
El Código Civil se ocupa de la irrevocabilidad del poder en el arto 153, según el cual "El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año". La norma no registra antecedente en el Código Civil de 1936 y se inspira en la propuesta de Carlos Cárdenas Quirós a la Comisión Revisora.
La cuestión de la irrevocabilidad del poder tiene sus orígenes históricos, como no podía ser de otra manera, en la irrevocabilidad del mandato. La doctrina clásica francesa no admitió la irrevocabilidad del mandato, pues reconocía como una de sus notas esenciales la revocabilidad permanente en base al aforismo finita voluntate finitum est mandatum, receptado del Derecho Romano por el Code Napoleón y proyectado a la codificación civil posterior.
El movimiento pandectista que surgió en Alemania a mediados del siglo XIX planteó, particularmente por obra de Laband, la escición de la representación del mandato, lo que quedó plasmado en el BGB. Pero fue el Código Civil argentino de 1871 el que primero legisló sobre la irrevocabilidad del mandato.
En efecto, en la obra de Vélez Sarsfield, en el arto 1977 de su texto original, se estableció la irrevocabilidad del mandato en el caso en que fuera "la condición de un contrato bilateral, o el medio de cumplir una obligación contratada, o cuando un socio fuese administrador de la sociedad por el contrato social, no habiendo justa causa para privarlo de la administración" y, en el texto modificado por la Ley Nº 17711, "siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero. El Código argentino fue, así, el primero en legislar sobre la irrevocabilidad del mandato y, según acota Sánchez Urite, Vélez Sarsfield quiso referirse al poder y no al mandato.
El Código alemán acogió la irrevocabilidad del poder, escindida la representación del mandato, explicando Ennecerus la irrevocabilidad en la renuncia del poderdante a la revocación cuando el poder ha sido otorgado en interés del apoderado o de un tercero o en interés común de ambas partes.
Como hemos señalado, el Código Civil de 1936 omitió legislar sobre la irrevocabilidad del mandato. Sin embargo, Olaechea consideró que no hacía falta un dispositivo sobre el particular, señalando que el mandato podía ser irrevocable cuando era cláusula de un contrato sinalagmático, o si era constituido en interés de un tercero. León Barandiarán fue de opinión similar, fundándola en que el mandato era revocable por naturaleza, pero no por esencia, por lo que, por excepción, se podía dar el caso del mandato irrevocable.
Con estos antecedentes doctrinales, mas no legislativos, el vigente Código Civil ha legislado sobre el poder irrevocable y, al hacerlo, ha recogido el criterio generalizado en cuanto al interés común del dominus con el representante o con un tercero. Pero, el ya acotado arto 153, bajo la norma preceptiva de que el poder irrevocable no puede ser mayor de un año -que consideramos que a su vencimiento puede prorrogarse por un nuevo acto de apoderamiento-, la no revocabilidad del poder puede establecerse para un acto especial o por tiempo limitado, sin que, en nuestra opinión, el acto especial para el que se otorgue poder irrevocable, o el tiempo limitado para el ejercicio del mismo, puedan desligarse del interés común entre el representado y el representante o el del representado y el de un tercero, pues tal interés es el sustento de la irrevocabilidad del poder.
Admitido y legislado el poder irrevocable, una cuestión medular surge y es si el poderdante ha renunciado o no, de manera definitiva y terminante, a su derecho a la revocación, o, en otras palabras, si el poderdante de poder irrevocable puede revocarlo. Creemos que estando también de por medio el interés del representado el poder es siempre revocable a tenor del principio general contenido en el arto 149, puesto que en la base del poder, precisamente, no deja de estar su propio interés. Pero, por ser este interés común al del representante o al de un tercero, en cuya atención se le otorgó al representante, la revocación del poder irrevocable somete al poderdante a la indemnización de daños y perjuicios conforme a las reglas de la inejecución de las obligaciones (art. 1321). Nada puede, pues, como indica Stolfi, constreñir al dominus a tolerar, si no quiere, que otro contrate por él.
Pluralidad de representados y de representantes
Como lo hemos establecido en el desarrollo de las partes de la relación jurídica (Supra Nº 71), también la relación representativa puede tener una pluralidad de representados y una pluralidad de representantes en cada uno de los extremos de la relación o en ambos.
99.1. La pluralidad de representados
Se configura la pluralidad de representados cuando varios sujetos otorgan conjuntamente su representación, para cuyo efecto, los representados por voluntad unánime se tienen que poner de acuerdo en la designación del representante. Todos ellos, por la unilateralidad del acto de otorgamiento de la representación, se constituirán en parte de la relación representativa.
El necesario consenso para la designación del representante hace que la figura no presente complejidades y que el Código Civil no haya considera do la conveniencia de precisar concepto y legislarla expresamente. Sin embargo, sí ha querido normar respecto la extinción de la relación representativa, pues conforme al art. 150" a revocación del poder otorgado por varios representados para un objeto de interés común, produce efecto sólo si es realizada por todos".
La norma acotada no tiene antecedente en nuestra codificación civil y fue adoptada a propuesta de Carlos Cárdenas Quirós por la Comisión Revisora, sin haberse dado a conocer los motivos de su propuesta y los de su incorporación. La redacción no es muy precisa por la utilización del vocablo objeto, el que debe, en este caso, entenderse como finalidad, y también porque dificulta su interpretación pues su tenor conduce a considerarla como una norma imperativa contra la cual no es posible pactar en contrario, para que, eventualmente, uno de los representados pueda revocar el poder y hacerse representar por otro sin faltar al interés común. Lohmann le formula una severa crítica.
99.2. La pluralidad de representantes
Figura vinculada pero sustancial mente diferente a la de la pluralidad de representados, es la de la pluralidad de representantes, que se forma cuando son varios los sujetos a los que se le ha otorgado la representación.
La pluralidad de representantes es una situación que se presenta con frecuencia y por eso el Código Civil le ha prestado mayor atención determinando la diversa manera como puede operar y estableciendo una presunción en favor del tercero contratante en aras a su seguridad. El art. 147 dispone que "Cuando son varios los representantes se presume que lo son indistintamente, salvo que expresamente se establezca que actuarán conjunta o sucesivamente o que estén específicamente designados para practicar actos diferentes". La norma también fue propuesta por Carlos Cárdenas Quirós y adoptada, con algunos cambios, por la Comisión Revisora y acusa como antecedente al art. 1642 del Código Civil de 1936, que la tuvo como norma conformante de la regulación del contrato de mandato.
Como puede apreciarse, el acotado arto 147 norma la representación plural en sus varias modalidades: indistinta, conjunta, sucesiva e independiente. Por la representación indistinta cualquiera de los representantes puede celebrar actos representativos. Por la representación conjunta todos los representantes deben intervenir en el acto representativo formando el necesario consenso para que exista una sola voluntad. Por la representación sucesiva, el representado debe haber establecido el orden en que deben actuar sus representantes y en qué casos debe funcionar para que le corresponda al que le toca actuar en el orden establecido. V, por la representación independiente, cada representante debe actuar para el negocio representativo para el que ha sido específicamente designado.
Cada una de las modalidades de la representación plural tiene su propia connotación que las diferencia de las otras. Así, la representación indistinta se diferencia de la independiente en que la primera permite a más de un representante celebrar el mismo negocio representativo, mientras que, en la segunda, el representado ha previsto los actos que puede practicar cada uno de sus representantes, individualmente. En éstas, como en las otras modalidades, la representación plural puede haber sido constituida en un mismo acto de otorgamiento o en acto u actos posteriores, siempre que se deje a salvo que las nuevas designaciones no dejan sin efecto, total o parcialmente, las anteriores y sin que las nuevas designaciones enerven la presunción legis que contiene el arto 147.
La presunción opera frente al vacío de la manifestación de voluntad del otorgante de la representación. Se trata de una presunción para que la representación se entienda indistinta, como hemos indicado, en favor del tercero contratante, por lo que, respecto de él, debe entenderse como una presunción iuris et de jure. Pero, esta misma presunción respecto de los representantes opera juris tantum y sólo en la medida en que el vacío de la manifestación del representado no permita establecer la modalidad bajo la cual ha otorgado la representación, caso en el cual los representantes podrán actuar indistintamente, quedando protegido el tercero contratante por la presunción que, en su favor, debe entenderse iuris et de jure. En ambas hipótesis no es admisible otra prueba que la de la propia manifestación de voluntad del otorgante de la representación.
El Código Civil complementa el tratamiento de la pluralidad de representantes con la norma contenida en su arto 148, según la cual "Si son dos o más los representantes, éstos quedan obligados solidariamente frente al representado, siempre que el poder se haya otorgado por acto único y para un objeto de interés común". La norma también fue propuesta por Carlos Cárdenas Quirós y adoptada por la Comisión Revisora 44), registrando como antecedente al arto 1643 del Código Civil de 1936 que, obviamente, la consideró en la regulación del contrato de mandato.
El acotado art. 148 es consecuente del tratamiento a la pluralidad de representantes prevista en el arto 147, por lo que su análisis e interpretación debe hacerse en función de este numeral. Y así puede explicarse que los representantes queden obligados solidariamente frente al representado, cuando éste, "por acto único", les otorgó una representación conjunta o sucesiva. Sin embargo, la expresión "y para un objeto de interés común", que debe ser entendida "y para una finalidad de interés común", permite considerar otro supuesto de responsabilidad concurrente respecto de quienes fueron facultados para actuar indistintamente o independientemente, lo que los haría también imputables la responsabilidad solidaria con los demás representantes.
La responsabilidad solidaria es sólo frente al representado, por así resultar también del tenor del arto 148 y de su conjugación con el principio general de la solidaridad contenido en el arto 1183, según el cual la solidaridad sólo puede ser establecida por la ley, como en este caso, o por el título de la obligación. Sin embargo, no le encontramos al arto 148 un sentido cogente, por lo que en el acto de otorgamiento de la representación nada obsta para que el representado exima de la solidaridad a quienes lo van a representar.
La relación representativa
El acto de otorgamiento de la representación, como todo acto jurídico, genera una relación jurídica que queda entablada una vez que el representante asume la representación y que pasamos a denominar relación representativa, en cuyos extremos se ubican el representado y el representante.
La relación representativa es una relación simple y compleja, pues puede entablarse entre el representado y su representante para que éste desempeñe la representación sin que exista ninguna otra relación jurídica entre ambos, pero puede también entablarse estando representado y representante además vinculados por una relación conyugal o de parentesco, o por un contrato de prestación de servicios, de mandato, de trabajo o por cualquier otra relación contractual. De este modo, la relación representativa va yuxtapuesta a otra relación jurídica, la que puede extinguirse sin que su extinción afecte la existencia de la relación jurídica con la que va yuxtapuesta, o viceversa, como, por ejemplo, la disolución del vínculo conyugal pero manteniéndose la representación y el poder en el ex cónyuge o la revocación del poder al prestador del servicio sin que tal revocación afecte el vínculo nacido del contrato de locación.
Lo expuesto explica la autonomía de la representación como institución jurídica y la de la relación representativa. Por eso, estamos con Díez-Picazo cuando, exponiendo la doctrina de la autonomía de la representación, precisa la existencia de una relación jurídica entre el representante y el representado a la que llama "relación representativa" y la distingue de la "relación originante de la representación", la que puede ser de índole muy diversa.
En virtud de la relación representativa el representante actúa ante un tercero, que es ante quien o con quien se realiza la gestión representativa y el que adquiere derechos o contrae obligaciones como consecuencia del acto realizado con el representante. Este tercero, que lo es porque es ajeno a la relación representativa, recibe la denominación tradicional de tercero contratante, como rezago, seguramente, de cuando la representación voluntaria se consustanciaba en el contrato de mandato. Más adelante nos ocuparemos de la relación entre el representante y el tercero contratante (Infra Nº 103).
La relación representativa es, pues, la relación jurídica entre el representante y el representado, como consecuencia de haber otorgado éste su representación. En virtud de esta relación el representante queda habilitado para actuar frente a los terceros, en nombre y en interés de su representado, como representante directo, o en interés de su representado mas no en su nombre, como representante indirecto.
En esta relación representativa que es el objeto del acto de otorgamiento de la representación, como en toda otra relación jurídica, aparecen derechos y deberes para las partes, en este caso, representado y representante.
Los derechos y deberes del representado y del representante
La relación representativa, como lo acabamos de indicar, determina derechos y deberes tanto para el representado como para el representante, en torno a los cuales se encuentran la cautela del interés del representado y la confianza recíproca que deben guardarse ambos. Si bien el acto jurídico que la genera es unilateral, la relación representativa, una vez entablada, genera reciprocidad de derechos y obligaciones para las partes.
El Código Civil no ha precisado en el tratamiento de la representación los derechos y los deberes inherentes a la relación representativa, lo que sí hace en relación al contrato de mandato enumerando las obligaciones, por lo que aun cuando la representación es una figura típica y distinta del mandato, consideramos que por analogía resultan de aplicación las disposiciones del arto 1793, que enumera las obligaciones del mandatario, y del arto 1796, que enumera las del mandante.
No se piense que los deberes que resultan de la aplicación analógica de los acotados arts. 1793 y 1796 son los únicos resultantes de la relación representativa, pues de ella se derivan muchos otros a los cuales hemos hecho referencia y la seguiremos haciendo en el desarrollo de nuestro estudio. Además, debe tenerse en consideración también que de los mismos deberes que son inherentes a la relación representativa se derivan responsabilidades que, según el caso, pueden imputarse el representado y el representante.
101.1. Derechos y deberes del representado
El representado tiene el derecho fundamental a que el representante cautele debida y adecuadamente sus intereses, y para esa finalidad le ha depositado su confianza al otorgarle su representación, lo que le genera los deberes que pasamos a considerar en aplicación analógica del arto 1796 del Código Civil.
101.1.a. Facilitación de los medios necesarios para el ejercicio de la representación.
El representado voluntariamente ha otorgado su representación y ello lo obliga a facilitar a su representante los medios necesarios para que pueda cumplir con el cometido. No se trata únicamente de facilitar los medios económicos mediante provisión de fondos, sino también de facilitar información y todos los documentos que sean menester. El dominus debe precisarle al representante el interés que debe cautelar.
101.1.b. Pago de la retribución
Como lo hemos indicado el detenemos en las características del acto de otorgamiento de la representación (Supra Nº 96.1), ni la onerosidad ni la gratuidad son características propias de la representación, pues dependen de su relación originante. Si de ésta se deriva la obligación de retribuir el ejercicio de la representación, el representado está obligado a retribuirla.
101.1.c. Reembolso de los gastos
El reembolso de los gastos, en nuestra opinión, procede en todos los casos, sea que la relación originante de la representación le haya dado características de onerosidad o de gratuidad. En el primer caso, porque se trata de conceptos distintos, ya que uno es el de la contraprestación por el desempeño de la representación y otro el reembolso de los gastos que efectúe el representante, porque este reembolso no constituye contraprestación, por lo que no desnaturaliza el carácter de gratuidad que se le haya querido dar a la relación representativa. Sin embargo, nada obsta para que el representante pueda dispensar al dominus del reembolso.
101.1.d. Indemnizar daños y perjuicios
La obligación que resulta para el representado si el ejercicio de la representación irroga daños y perjuicios al representante, es también evidente. No tiene que ver con el carácter oneroso o gratuito de la relación representativa, sino en el principio que obliga a indemnizar todo daño, siempre que exista un nexo causal entre el ejercicio de la representación y los daños y perjuicios que sufra el representante.
En alguna medida podría producirse una confusión con la obligación de reembolso de gastos, pero no la hay. Los gastos son las expensas que por cuenta del representado realiza el representante. Los daños son los que éste sufre como consecuencia directa del ejercicio de la representación y, los perjuicios, lo que deja de ganar, su lucro cesante. Ambos deben derivarse de hechos sobrevinientes el entablamiento de la relación representativa.
101.2. Derechos y deberes del representante
Los derechos del representante son los deberes del representado, y viceversa, por lo que también en aplicación analógica del arto 1793 del Código Civil pasamos a considerar los deberes del representante.
101.2.a. Ejercer personalmente la representación y sujetarse a las instrucciones recibidas
Como la representación se funda en la confianza del representado en la persona del representante, éste se obliga a ejercerla personalmente, salvo que se le haya dado la facultad de la sustitución, figura en la cual nos vamos a detener posteriormente (Infra Nº 102).
El ejercicio de la representación implica, obviamente, sujetarse a las instrucciones dadas por el dominus, máxime si se trata de la cautela de sus intereses.
101.2.b. Comunicar los resultados de los actos representativos
El representante, actúe o no en nombre del dominus, lo hace siempre en su interés. De ahí que tenga la obligación de hacer de su conocimiento los resultados de los actos representativos y de la manera como han quedado cautelados sus intereses.
101.2.c. Rendir cuentas de su actuación
La rendición de cuentas tiene una connotación muy propia, pues significa expresar los resultados de la actuación mediante una evaluación económica a fin de determinar lo positivo o negativo que ha resultado la cautela de los intereses del dominus. Implica, pues, justificar los gastos para su aceptación por el representado y correspondiente reembolso, así como un detalle documentado de la administración de los bienes o de los resultados de su disposición.
La sustitución de la representación
Al ocupamos de los deberes del representante y, concretamente, de la obligación de ejercer personalmente la representación (Supra Nº 101.2.a), hemos hecho indicación de la figura de la sustitución, en la que ahora nos vamos a detener.
La sustitución consiste en la cesión que realiza el representante de su posición dentro de la relación representativa a persona distinta, quien viene a sustituirlo ocupando su lugar con las facultades que le fueron conferidas. Por efecto de la sustitución la relación representativa se extingue respecto del sustituyente y se entabla con el sustituto, quien se constituye en representante. Como el representante está obligado a ejercer personalmente la representación, dentro de las facultades que le han sido conferidas debe figurar la de la sustitución, pues así lo establece el arto 157 del Código Civil.
En efecto, el acotado arto 157 preceptúa que "El representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución". La norma registra antecedentes en los Códigos de 1936 y de 1852, aunque referidos al contrato de mandato, y fue considerada por la Comisión Reformadora y finalmente adoptada por la Comisión Revisora.
Como puede apreciarse, pues, la sustitución es una facultad que el representado debe conferirle expresamente al representante, vale decir, es un poder especial. De no mediar esta facultad y de producirse la sustitución, el representante incurre en responsabilidad y la gestión representativa del supuesto sustituido constituirá una anomalía y configurará una representación sin poder (Infra Nº 107).
La responsabilidad del representante facultado a la sustitución la regula el arto 158 del Código Civil, según el cual "El representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitución en la persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del sustituto, pero se concedió al representante la facultad de nombrarlo, éste es responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la elección. El representante responde de las instrucciones que imparte al sustituto. El representado puede accionar directamente contra el sustituto". La norma, que registra los mismos antecedentes que la anterior, fue adoptada por la Comisión Revisora a propuesta de Carlos Cárdenas Quirós.
Como puede apreciarse de la norma transcrita, la facultad de sustitución puede ser otorgada con la designación del sustituto o dejándose librada al representante la designación. En el primer caso, el representante queda exento de toda responsabilidad, lo que no ocurre en el segundo caso.
En efecto, conforme al acotado arto 158, si el representante recibe la facultad de sustitución, pero sin designársele la persona del sustituto, el representante puede o no ejercer la facultad, pues como queda indicado la sustitución es facultativa, por lo que si la ejerce es responsable por la elección. Se trata de una responsabilidad por culpa in eligendo que según el arto 158 debe ser inexcusable, esto es, por negligencia grave (art. 1319), como sería el caso de sustituir la representación en persona con malos antecedentes o cuyo nombre aparece en los Boletines de Protestos o en las Relaciones de Cuentacorrentistas a quienes se les cierra la cuenta por girar cheques sin fondos.
El acotado arto 158 hace también al representante imputable de responsabilidad por las instrucciones que imparte al sustituto. Esta responsabilidad, en nuestra opinión, es imputable únicamente al caso del sustituto designado por el representante, aun cuando la construcción gramatical de la norma pueda llevar a pensar que es imputable en los dos casos que plantea. Pero no es así. La sustitución es, obviamente, un acto jurídico por el cual se traslada la representación, y con ella las facultades que dieron lugar al apoderamiento y que el representante celebra en uso de una facultad especial asumiendo la responsabilidad por la actuación del sustituto por él elegido. Si la representación se la traslada al sustituto designado por el representado es obvio, entonces, que no le alcanza responsabilidad alguna por la manera como se desempeñe el sustituto.
Por último, el arto 158 faculta al representado a accionar directamente contra el sustituto, por cuanto la responsabilidad in elígendo del sustituyente es mancomunada y no solidaria, pues ésta sólo nace del título de la obligación O de la ley. La norma sub exámine no establece una responsabilidad solidaria, lo que no obsta para que el representado la establezca al conferir la facultad de sustitución. Puede el representado tener razones para no demandar al sustituyente y hacerlo sólo contra el sustituto o acumular sus pretensiones contra ambos (art. 83 del Código Procesal Civil) o hacerlo contra ambos o cualquiera de los dos si estableció la solidaridad (art. 1186 del Código Civil).
Una situación especial plantea el arto 159 del Código Civil al disponer que "La sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto". La norma no registra antecedentes en nuestra codificación y fue adoptada por la Comisión Revisora a propuesta de Carlos Cárdenas Quirós.
La situación planteada por el acotado arto 159 nos lleva, para su esclarecimiento, a considerar la figura del subapoderamiento.
102.1. El subapoderamiento
La sustitución, según la noción que hemos dejado establecida, es la cesión de la representación y, con ella, de las facultades conferidas en el acto del apoderamiento, saliendo el representante sustituyente de la relación representativa y asumiendo el sustituto su posición frente al dominus. El subapoderamiento, por el contrario, no sustrae al representante de la relación representativa sino que le genera una relación con el subapoderado, pero para cuyo entablamiento se requiere que exista también facultad conferida por el dominus pues no le va a ser ajena. Por ello, creemos nosotros que para el subapoderamiento rigen también las disposiciones del arto 158.
El subapoderamiento es, pues, un acto jurídico en virtud del cual el representante otorga a otro sujeto, total o parcialmente, las facultades de las que está investido y que constituyen el poder que le ha sido conferido, reservándose el derecho de reasumirlas cuando lo estime conveniente o necesario.
El arto 159, a nuestro parecer, plantea la figura del subapoderamiento. Resulta así la posibilidad del representante de revocarlo y de reasumir el poder. El acotado arto 159, con la referencia a la sustitución genera confusión, pero, no obstante, la remisión al "pacto distinto" la entendemos como una referencia a la sustitución propiamente dicha, en virtud de la cual no le es posible al sustituyente reasumir ni la representación ni el poder. El "pacto distinto" es el que hace viable el subapoderamiento.
La relación con el tercero contratante
La relación jurídica con el tercero contratante es la que se entabla por el representante en virtud del acto jurídico que celebra en ejercicio de la representación y que suele denominarse acto representativo. Puede tratarse de actos jurídicos de diversa naturaleza, pues el representante puede contraer matrimonio en representación de su representado y puede también celebrar cualquier contrato, pues conforme al arto 145 del Código Civil "el acto jurídico puede ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley".
La salvedad que contiene el acotado arto 145 está referida a los actos personalísimos, que sólo pueden ser celebrados por el propio interesado, como es el caso del acto testamentario, cuyas disposiciones deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar (art. 690).1 La doctrina plantea como exigencia que el representante actúe frente al tercero contratante con su propia voluntad, distinguiendo la figura del representante de la del nuncio, que no manifiesta su propia voluntad sino que transmite la del representado, es decir, declara la voluntad de quien recibe el encargo. Por eso, el nuncio viene a ser un emisario o mensajero, calificando Stolfi esta forma de actuación como equivalente al envío de una carta, de una carta parlante, y que, por ello, queda, en el fondo, como un extraño a la celebración del negocio que se concierta en realidad por los interesados. El indicio característico que permite normalmente reconocer la figura del nuncio, según Betti, consiste en la simplicidad del cometido que se le confía y en el hecho de que no goza de iniciativa alguna al dar forma a la declaración, ni de libertad de apreciación en cuanto a la oportunidad de celebrar el negocio; no la tiene tampoco cuando haya recibido instrucciones alternativas en previsión de situaciones diversas que hayan de constatarse por él.
La representación sin voluntad propia no da lugar, pues, en sentido estricto, a la figura de la representación. El representante propiamente dicho no es un simple órgano transmisor, ni siquiera cuando obra dentro de los límites de las instrucciones recibidas: es la manifestación de su voluntad la que da lugar a la formación del acto jurídico representativo.
Para que exista representación es esencial, pues, que el representante manifieste su propia voluntad y que quede trazada la distinción entre la voluntad de quien hace la declaración de la de aquel en cuyo nombre o en cuyo interés la hace, pues esta exigencia se plantea a cualquiera de las modalidades de la representación voluntaria, sea la directa o la indirecta.
Situación muy particular, y que se justifica por su naturaleza y finalidad, se presenta con el matrimonio celebrado mediante representante. Según el arto 264 del Código Civil, "El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por escritura pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad, siendo indispensable la presencia de esta última en el acto de la celebración …", lo que nos lleva a considerar que el representante en el acto matrimonial no es propiamente tal: es un nuncio.
El Código Civil no menciona la figura del nuncio y, en consecuencia, no la distingue de la del representante. Ello explica la norma del arto 264 anteriormente acotado, pues tampoco ha adoptado la exigencia de la doctrina en cuanto a configurar la representación sólo cuando el representante actúa con voluntad propia. Así resulta también del arto 163, que hace referencia tanto al representante como al representado y distingue, para los efectos de la anulabilidad del acto jurídico, según los vicios afecten a la voluntad del representante o del representado: "El acto jurídico es anulable si la voluntad del representante hubiere sido viciada. Pero cuando el contenido del acto jurídico fuese total o parcialmente determinado, de modo previo, por el representado, el acto es anulable solamente si la voluntad de éste fuere viciada respecto de dicho contenido". La norma fue tomada del arto 1390 del Código Civil Italiano.
Como puede apreciarse, la norma se pone en dos casos: a) que sea la voluntad del representante la que ha sido afectada con un vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación; y, b) que sea la voluntad del representado la viciada y es éste quien ha determinado el contenido del acto. Sólo en el primer caso existe negocio representativo, aunque anulable por el vicio que afecta a la voluntad del representante. En el segundo caso no existe negocio representativo, pues se ha dado lugar a la actuación de un nuncio, sobreviniendo la anulabilidad por haberse viciado la voluntad del directamente interesado.
El Código Civil no distingue, pues, entre nuncio y representante, y considera acto representativo a todo acto celebrado por persona distinta al directamente interesado. Del acto representativo, de cualquiera de las dos maneras celebrado, pero válidamente, emerge la relación con el tercero contratante. Si el representante ha actuado en nombre del representado los efectos
del acto representativo se dirigen directamente a la esfera jurídica del representado, en cuyo interés se celebró el acto. Si el representante ha actuado sin evidenciar su condición de tal, como si lo hiciera a nombre propio, los efectos del acto representativo no se dirigen a la esfera del representado sino a la del representante, el que luego habrá de trasladarlos a la del representado, que es el directamente interesado.
La relación jurídica con el tercero contratante se genera en todo caso, sea que se trate de representación directa (Infra Nº 104) o de representación indirecta (Infra Nº 108).
104. LA REPRESENTACION DIRECTA
La representación directa es el resultado de una cooperación jurídica en virtud de la cual quien ha recibido la representación actúa en nombre y en interés de su representado, sustituyéndolo en el acto representativo y en la relación que se genera con el tercero contratante, por lo que los efectos jurídicos se dirigen directamente a la esfera jurídica del representado.
La representación directa es considerada como la verdadera representación, como la representación propiamente dicha, y, por eso, la doctrina dominante señala como su requisito esencial que el representante actúe contempla tío domíní, esto es, en nombre del representado.
El concepto de la representación directa es unánime en la doctrina. Así, para Messineo la representación directa, o propia, sólo se tiene cuando, aun participando en un negocio con la voluntad propia y contribuyendo a formarlo, alguien (representante) utiliza el nombre de otro (representado), o sea que hace a los terceros una declaración en nombre de éste, con el resultado de que los efectos jurídicos y económicos, activos o pasivos, del negocio se producen, directa y retroactivamente, en el círculo jurídico del representado y no en el círculo jurídico del representante: el representado, puesto que él es el destinatario de los efectos, está vinculado por la actividad del representante y de ahí que, en sustancia, los efectos de la representación nacen no solamente para, sino también contra el representado, es decir, sin pasar por el patrimonio del representante. Según Coviello, para que haya representación directa es necesario que se obre en nombre de otro, pues obrar en interés ajeno no es bastante para que los efectos del negocio operen, sin más, en beneficio y a cargo no de quien lo realiza, sino de la persona en cuyo nombre se celebra. Por último, para Stolfi la representación implica que el representante además de declarar su propia voluntad especifique que lo hace por cuenta de otro y para que los efectos del negocio se verifiquen inmediata y exclusivamente con respecto al otro, por lo que todas las acciones del acto, ya para su ejecución o para su impugnación, se han de proponer por o contra del representado.
Puede apreciarse, entonces, en atención al requisito de la contemplatio domíní, que la representación directa se caracteriza por la actuación del representante en nombre y en interés del representado, lo que debe ser puesto en conocimiento del tercero contratante.
104.1. La contemplatio domini
La representación directa, como acabamos de puntualizarlo, requiere que el acto representativo se celebre contemplatio domíní, es decir, que el representante actúe en nombre de su representado y que así sea puesto en conocimiento del tercero contratante, y, ambos, estar en el entendido de que los efectos del acto se van a producir no para el manifestante de la voluntad sino para la persona en cuyo interés actúa.
La contemplatio domíní tiene su origen en el Derecho Romano pero sin que su concepto estuviera vinculado a la representación nacida de la voluntad. Según León Hurtado, en Roma, la contempla tío domíní se refería a la adquisición de la posesión por intermedio de otro, quien debía actuar contemplatío domíní, esto es, teniendo en vista la existencia de un domíní en cuyo beneficio adquiría la posesión. De esta idea originaria, la expresión fue tomada cuando la representación se fue perfeccionando, al extremo de que, en la actualidad, si el representante no actúa contemplatío domíní no se configura la representación que hemos denominado directa y los efectos del acto celebrado alcanzarán sólo a los celebrantes, sin llegar a la esfera jurídica del domínus.
El requisito de la contemplatío domíní debe ser cumplido por el representante mediante el conocimiento que debe dar a la contraparte del acto representativo o tercero contratante de que la manifestación de voluntad es en sustitución de la de otra persona, por cuya cuenta está actuando. Es por el cumplimiento de este requisito que la representación directa se distingue de todos los casos de interposición de persona, es decir, en que se actúa en interés de otro pero en nombre propio, como ocurre en la representación indirecta (Infra Nº 108).
El actuar con templa tío domíní debe ponerse en evidencia mediante la manifestación expresa de la voluntad (Supra Nº 40.1), puesto que es imprescindible que el tercero contratante tome conocimiento y convenga en que los efectos del acto que celebra, acto representativo, se dirijan a persona distinta de la que presta la manifestación.
El requisito de la contemplatio domíní esta previsto en el arto 164 del Código Civil, cuyo tenor precisa que "El representante está obligado a expresar en todos los actos que celebre que procede a nombre de su representado …". La norma fue propuesta por la Comisión Reformadora y acusa como antecedente al arto 1640 del Código Civil de 1936, aunque en materia de mandato.
104.2. Clases de representación directa
Como lo hemos venido advirtiendo a lo largo de nuestro desarrollo, la representación directa puede ser con poder o sin poder, según el representante actúe con arreglo a las facultades que le han sido conferidas o que se arrogue una representación que no le ha sido otorgada o, que habiéndole sido otorgada no actúe con arreglo a las facultades conferidas.
105. LA REPRESENTACION DIRECTA CON PODER
Como acabamos de indicar, la representación directa con poder es aquella en la que el representante actúa contemplatio domíní y dotado de facultades o poderes que el representado le ha otorgado, precisamente, para que los efectos de los actos representativos que celebre se dirijan directamente a su esfera jurídica.
El arto 164 del Código Civil, anteriormente acotado, establece el requisito del poder y la obligación que tiene el representante de acreditarlo ante el tercero contratante: "El representante está obligado a expresar en todos los actos que celebre que procede a nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditar sus facultades". En lo relativo a las facultades nos remitimos a lo desarrollado en relación al apoderamiento y al poder (Supra Nº 97).
Como puede apreciarse, no basta que el representante se anuncie como tal sino que es necesario que lo demuestre. Por eso, el art. 164 le reconoce al tercero contratante el derecho de requerir al representante a que le demuestre que lo es y que está premunido de facultades suficientes para celebrar el acto representativo y, al representante, le impone la obligación de acreditar el poder con el que actúa y pretende entablar la relación con el tercero contratante.
Todo lo expuesto corrobora el Código Civil en su arto 160 al dejar establecido que "El acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los límites de las facultades que se le hayan conferido, produce efecto directamente respecto del representado". La norma fue tomada del Proyecto de la Comisión Reformadora.
La representación directa con poder es la representación en su etapa más evolucionada (Supra Nº 79), pues con ella se logra su perfección y el poder alcanza su verdadera función.
El acto jurídico consigo mismo
El acto jurídico consigo mismo es una figura sui generis vinculada a la representación directa con poder y es por esta razón que ahora planteamos su desarrollo. Se configura cuando el representante, en ejercicio del poder que se le ha conferido, celebra un acto jurídico en nombre de su representado y se constituye, a su vez, en contraparte por interés propio, o, cuando teniendo dos representados celebra el acto jurídico en interés de ambos.
Se trata, pues, de una figura constituida por un acto bilateral en el que las manifestaciones de voluntad que deben confluir emanan del mismo sujeto que ejerce la representación: de un lado la voluntad manifestada en el ejercicio de la represeación y, de otro, la suya en interés propio, o, de las manifestaciones de voluntad en interés de dos representados. Así, por ejemplo, si el representante tiene facultad de vender un bien de propiedad de su representado y él lo compra, o si, teniendo la representación del vendedor adquiere el bien a nombre de otro representado.
La figura a la que le hemos dado el nomen iuris de acto jurídico consigo mismo y que, como hemos indicado, es una suigeneridad, tiene como antecedente el tradicionalmente denominado autocontrato, que se configuraba cuando quien tenía el poder celebraba, como contraparte, el contrato con el poderdante, y la doble representación, que se configuraba cuando un solo sujeto tenía la representación de dos representados haciéndoles celebrar un acto jurídico con su sola intervención y voluntad. El Código Civil ha fusionado el autocontrato y la doble representación legislándolos en el arto 166.
Por las mismas razones que hemos considerado al hacer referencia al origen y evolución de la representación (Supra Nº 80) ni una ni otra figura fueron conocidas ni admitidas en el Derecho Romano, por lo menos en la versión moderna del autocontrato y de la doble representación en un contrato. Según recuerda Lohmann, estas figuras tuvieron su origen en el tráfico mercantil al ser encomendados los banqueros por sus clientes para realizar transacciones comerciales y concluirlas en nombre de sus comitentes. Es así como se perfila el autocontrato y la doble representación al Derecho Moderno.
La codificación civil ha sido reticente en cuanto a la adopción de una y otra figura y la doctrina las ha asaz controvertido. El Código Napoleón no lo adoptó, y, antes bien, estableció normas que lo prohíben o subordinan su eficacia al cumplimiento de ciertos requisitos. Sin embargo, como apunta León Hurtado(58), la doctrina francesa mayoritaria considera que la autocontratación se rige por el principio de la autonomía de la voluntad y que sólo estáprohibida o limitada en los casos especiales que el Code señala y en los que pueda existir un conflicto de intereses en el que el autocontratante "pueda sacrificar el deber al interés".
El Código Civil argentino prohíbe el autocontrato en la representación legal y lo permite en la voluntaria cuando así lo establece la ley o lo autoriza el mandante, como explica Sánchez Urite. .
El Código alemán, escindida la representación del mandato, lo legisla como negocio consigo mismo en su arto 181, precisando que "un representante no puede, en cuanto que otra cosa no le está permitida, celebrar en nombre del representado consigo mismo en propio nombre o como representante de un tercero un negocio jurídico, a no ser que el negocio jurídico consista exclusivamente en el cumplimiento de una obligación". Enneccerus considera que la esencia del negocio jurídico, del contrato y de la representación no se opone a los negocios celebrados consigo mismo y que "no se advierte por qué el representante, que emite una declaración en nombre de otro, no ha de poder a la vez recibirla en nombre de otro representado o en nombre propio, o emitir dos declaraciones de voluntad recíprocas, si el acto no se ejecuta de un modo oculto en su persona". Pero según expone el tratadista alemán "en la mayoría de semejantes negocios los intereses de ambas partes son opuestos y, por consiguiente, el admitir como regia general que el representante está facultado para la autocontratación, no sería conforme con los intereses del representado" y concluye en que "esta facultad sólo debe suponerse cuando se haya otorgado especialmente o cuando se trate de negocios en que, por lo regular, no sea de temer la lesión de la otra parte y es por esto que el Código, en el art 181, excluye la autocontratación como regla".
El Código Civil Italiano, en su arto 1395, le da al autocontrato el nomen juris de contrato consigo mismo y lo legisla en los siguientes términos: "Es anulable el contrato que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como representante de la otra parte, a menos que el representado lo hubiese autorizado específicamente o que el contenido del contrato hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. La impugnación podrá ser propuesta solamente por el representado". Barbero analiza la figura bajo un aspecto estructural y otro disciplinario. En el primero se pregunta: ¿Es posible estructural mente la formación de un contrato por obra de una sola persona? y, en el segundo: ¿Se admite, y hasta dónde, que un sujeto estipule para sí como representante de otro? La primera pregunta la absuelve sin dubitaciones, ya que en la persona del representante se compendian dos partes y de él emanan, por tanto, dos declaraciones negociales. Pero en la absolución de la segunda pregunta le surgen graves preocupaciones sobre si una misma persona puede decidir en su propio interés el interés de otra y que por favorecer el propio sacrifique el ajeno, siendo que su deber fundamental es cuidar el interés de su representado. De este principio se sigue -explica el autor italiano- en vía general, la anulabilidad a instancia del representado de todo contrato concluido por el representante en conflicto de intereses con su representado, lo que se exceptúa "en cuanto el representado haya autorizado específicamente al representante a apropiarse del contenido del negocio, o este contenido sea de tal manera determinado que haya de excluirse la posibilidad de un efectivo conflicto de intereses".
El Código Civil ha incorporado la figura en el Título relativo a la Representación en el Libro II dedicado al acto jurídico, y no como la legisló el de 1936, al igual que el de 1852, sin denominarla y considerándola en disposiciones especiales para casos particulares, como el previsto en el inc. 2) del arto 1397, referido al contrato de compraventa, que prohibía al mandatario, sin permiso expreso del mandante, comprar por sí, o por medio de otro, los bienes que por el mandato tenía a su cuidado, y en el inc. 1 del arto 1493, referido a la locación-conducción de cosa, que impedía tomar en locación, a los mandatarios, las cosas que se les había encomendado, a no ser con expreso consentimiento del mandante.
Con la incorporación de la figura del acto jurídico consigo mismo, nuestra codificación civil ha tomado partido en la larga discusión doctrinaria en torno a la posibilidad jurídica de que una sola persona pueda prestar las manifestaciones de voluntad requeridas para la eficacia de una convención o acto bilateral y, frente al peligro que la doctrina ha señalado siempre, y que la legislación la haya adoptado con reservas, en cuanto a que el representante pueda hacer prevalecer su propio interés en detrimento del de su representado. Es más, por los términos utilizados en el arto 166 del Código Civil, el nomen iuris de la figura no puede ya ser otro que el de acto jurídico consigo mismo.
El acotado arto 166 precisa que "Es anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el representante lo hubiese autorizado específicamente, o que el contenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. El ejercicio de la acción le corresponde al representado". La norma fue recogida del Proyecto de la Comisión Reformadora y se inspira el ya citado arto 1395 del Código Civil Italiano.
Como puede apreciarse, la norma es sumamente cauta al permitir el acto jurídico consigo mismo y parte de la premisa de que es anulable, salvo que la ley se lo permita al representante, que el representado lo hubiese autorizado específicamente o que el contenido del acto jurídico haya sido determinado de modo que excluya la posibilidad del conflicto de intereses.
La causa de la anulabilidad viene a ser, pues, el conflicto de intereses que resulta de la convergencia en la persona del representante de los del dominus o los de los dos representados a cuyo nombre el representado concluye el acto jurídico, pues como lo hemos señalado el representante tiene el deber fundamental de cautelar los intereses de su representado haciéndolos prevalecer sobre los propios, y, porque, de otro lado, si dos personas le han confiado la cautela de sus intereses, su deber fundamental es cautelar ambos intereses de la misma manera. Betti, a quien citamos en razón de la norma inspiradora del arto 166, estima que en ambas hipótesis se produce un abuso de la representación, el cual no existiría, a pesar del conflicto objetivo de intereses, cuando la situación de conflicto haya sido prevista y aceptada anticipadamente por el representado mediante específica autorización o cuando el contenido del negocio haya sido predeterminado por el interesado en forma que evite, a su juicio, la posibilidad del conflicto.
La causal de anulabilidad, a nuestro juicio, y atendiendo a la generalidad de la doctrina italiana, se justifica en que la representación se ha otorgado en la confianza de que el representante la va a utilizar sólo en interés de quien se la otorgó, lo que lo obliga a cuidar que no se produzca ningún conflicto de intereses en que estén de por medio los propios o de persona distinta de la que le ha otorgado su confianza, aunque se trate de persona que también se la haya otorgado. Por eso, el ejercicio de la acción le corresponde sólo al representado que ve defraudada su confianza por un conflicto de intereses generado por quien tenía el deber jurídico no sólo de evitarlo sino de no causarlo.
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