La representación

Premisa

El acto jurídico puede ser celebrado por el propio sujeto interesado o por medio de otra persona, dándose lugar a la figura jurídica de la representación.

El Código Civil ha llevado el tratamiento legislativo de la representación al Libro 11, que es el dedicado al acto jurídico, considerándola como una figura típica y autónoma en el intento, en nuestra opinión frustrado, de plasmar una Teoría de la Representación, pues no ha conseguido desligarla del contrato de mandato, en lo que a la representación voluntaria se refiere, y sin poder evitar las reiteraciones, en lo que a la representación legal respecta.

Bajo esta premisa vamos a desarrollar el estudio de la representación atendiendo al tratamiento legislativo que le dispensa el Código Civil e intentando hacerla en manera integral y en relación a los principios que la sustentan y la doctrina que la informa.

Planteamiento preliminar

Puede pensarse que abordar el estudio de la representación no presenta dificultades porque es una institución jurídica sin complejidades. Sin embargo, tenemos que advertir, como lo hace Díez-Picazo(1 , que "el fenómeno jurídico que se conoce dentro de la sistemática del Derecho Privado moderno con el nombre de representación y cuyo estudio suele ocupar una gran extensión en la Parte General de los Tratados y de los Manuales de Derecho Civil, es una figura muy difícil de sujetar a un esquema conceptual que cumpla al mismo tiempo los requisitos de ser satisfactorio y de estar exento de críticas".

Consideramos, por lo que queda expuesto, que es conveniente iniciar

su estudio estableciendo como base la utilidad práctica de la representación.

La utilidad práctica de la representación radica en que facilita enormemente la concertación de actos jurídicos, pues permite celebrarlos entre personas ausentes o que por cualquier otra situación de hecho o de derecho les esté impedido celebrarlos por sí y directamente. Además, mediante ella puede suplirse la falta de capacidad de ejercicio en las personas naturales. Así, pues, la gran utilidad práctica de la representación sirve para que se constituya en el único medio como en algunas circunstancias, y aun en situaciones de derecho, las personas puedan celebrar actos jurídicos.

Como expresa García Amigo, la función económico-social que cumple la representación es de una importancia vital en el tráfico jurídico moderno. Y fue por esta misma función y por su utilidad práctica que la representación terminó por imponerse.

Origen y evolución

La representación, tal como se le entiende en el Derecho Moderno, no ha sido una elaboración del Derecho Romano que sólo la admitió excepcionalmente. Como ha escrito Hupka, citado por Sánchez Urite: "Si el Derecho Romano hubiera prestado reconocimiento a la representación en genera/, la mano maestra de los jurisconsultos romanos nos hubiera transmitido con toda seguridad una teoría de la representación tan cuidadosa como finamente elaborada". Sin embargo, los orígenes de la representación están en el Derecho Romano.

Como veremos más adelante, existe una representación nacida del imperio de la ley, y por eso llamada legal o necesaria (Infra Nº 85) y, otra, nacida de un acto jurídico, y por eso llamada voluntaria (Infra Nº 94). La legal o necesaria fue la que apareció primero en el Derecho Romano.

Como se sabe, en el Derecho romano las personas, en el ámbito familiar, eran sui juris o alieni juris. Las primeras, las sui juris, eran las personas libres de toda autoridad y dependientes de ellas mismas, siendo llamadas pater familias, cuyo título además de implicar el derecho a un patrimonio implicaba, adicionalmente, la patria potestad, la manus maritalis y la autoridad sobre todos los miembros de familia y los esclavos. Alieni juris eran las personas sometidas a otra, que ejercía los poderes anteriormente mencionados.

El sometimiento de los alieni juris es el origen de la patria potestad, de la tutela y de la curatela, que son instituciones de amparo familiar que conllevan la representación por imperativo de la ley de los menores y de los interdictos, así como el origen remoto de la representación de la sociedad conyugal, que la codificación civil ha receptado.

Los sui juris no sólo podían hacer valer sus derechos por sí mismos sino que debían así hacerla. Como explica Petit, no podían adquirir ni obligarse más que por sí mismos y, si en uso de sus facultades encargaban a otro la concertación de sus negocios, configurándose el contrato de mandato, el sui juris era un mandante al que quedaba sometido el mandatario pero, sin embargo y pese a la relación entre mandante y mandatario, los terceros con los que se celebraba el acto jurídico sólo quedaban vinculados al mandatario, pues el contrato de mandato no generaba representación.

El contrato de mandato, tal como se le concibió en Roma, era un encargo del mandante que requería de la aceptación del mandatario para la celebración de uno o más actos jurídicos. El mandatario concluía el negocio con el tercero, pero era él quien adquiría los derechos y contraía las obligaciones, necesitando de un acto jurídico posterior para transmitir dichos derechos u obligaciones al mandans, quien a su vez lo desligaba de responsabilidad frente a los terceros con los cuales había celebrado los actos o negocios jurídicos. El contrato de mandato no generaba, pues, una representación en virtud de la cual el mandans quedaba vinculado al tercero por los actos de su mandatario. Por eso, la necesidad práctica de la representación la fue imponiendo.

Según Arauz Castex y Llambías, en el Derecho Romano, en un primer momento, para llenar la necesidad que satisface la representación se recurrió a un doble acto: el primero servía para poner los derechos en cabeza de la persona que obraba en interés de otra, y, el segundo, para trasladarlos del adquirente aparente al verdadero interesado. Pero era un procedimiento desventajoso, porque al exigir dos operaciones sucesivas, que podían estar separadas por largo tiempo, como necesariamente ocurría si se trataba de menores de edad a la espera de que éstos llegaran a la mayoría, sometía al peligro de que pudiese sobrevenir la insolvencia del representante con el perjuicio consiguiente para el representado. Por eso, ante lo imperfecto de este procedimiento, sus deficiencias fueron siendo eliminadas paulatinamente.

León Hurtado considera también que fue la utilidad práctica de la representación la que la impuso en el Derecho Romano. Al doble acto al que estaban sometidos los tutores y también los mandatarios, y los riesgos e inconvenientes de todo orden que producía el ulterior traslado de los efectos, hicieron que el Derecho Romano aceptara la representación en la adquisición de derechos reales primero y más tarde en materia contractual.

La aceptación de la representación por el Derecho Romano no significó, pues, la formulación de una teoría como la que recién se plantea en el Derecho Moderno. Según Ospina y Ospina, la admisión de la representación se hizo con base a una organización compleja y defectuosa: el intermediario quedaba obligado por el contrato, o sea que adquiría los derechos y las obligaciones resultantes, sin que el representado, mandans, no quedara vinculado directamente al tercero contratante, sino apenas provisto de una acción contra su intermediario para reclamarle el beneficio logrado. Y aun en los últimos tiempos del Derecho Romano, cuando ya se conocieron acciones útiles al representado contra el tercero, y viceversa, no se llegó a prescindir de la idea tradicional de que los actos jurídicos tenían que producir sus efectos sobre el representante, por ser éste el autor material de dichos actos.

Pero además de los orígenes de la representación en el mandato, los romanistas señalan que en el Derecho Romano se conoció la figura del nuncio, nuntius, que venía a ser un mensajero o portavoz, que no expresaba su

propia voluntad, sino la de la persona que lo enviaba y por ello, como señala

Argüello, los efectos del negocio se fijaban en el sujeto que se servía del

nuntius. La manifestación de la voluntad por intermedio de un nuncio estaba también muy distante de la figura de la representación, pues, en ésta, es el representante, con su propia voluntad y no la del representado, la que lleva a la esfera jurídica de este último los efectos del acto celebrado con el tercero contratante.

Existe consenso en la doctrina en cuanto a que es a los canonistas medievales a quienes se les debe el concepto moderno de la representación, caracterizada: a) por la voluntad del representante y no la del representado en la celebración del acto jurídico; y, b) por la desviación de los efectos del acto hacia la esfera jurídica del representado. Según Sánchez Urite, la influencia del Derecho canónico se dio al permitir que se pudiera celebrar matrimonio por medio de representante.

Fueron los juristas de los siglos XVII y XVIII los que estructuraron la Teoría de la Representación a expensas de las reglas particulares del contrato de mandato, dando lugar a confusiones entre dicho contrato y la representación, y pese a ser instituciones jurídicas conexas pero distintas entre sí, se le dio, al mandato, una finalidad esencialmente representativa.

Fue con estos antecedentes que el Código francés de 1804 no dispensó a la representación una normativa propia, sino que la subsumió en la del mandato. Este camino fue seguido por los Códigos influidos por el napoleónico y, así, en la obra de Vélez Sarsfield se omitió la inclusión de una teoría general de la representación, "materia que ha sido legislada con relación al contrato de mandato", como apuntan Arauz Castex y Llambías.

A mediados del siglo XIX y por obra de la pandectística alemana se inició la revisión del mandato y de la representación. Como lo destacan Ospina y Ospina, contra la concepción de los redactores del Código Napoleón reaccionaron eminentes juristas, como Ihering, quienes declararon que la representación no es de la esencia del mandato ni tiene necesariamente un origen contractual. Lo primero, porque el mandatario puede obrar en su propio nombre, como en el mandato sin representación, caso en el cual no representa al mandante ni lo obliga respecto a terceros, pues entonces todos los derechos y las obligaciones producidas por el acto recaen directamente sobre el mandatario. Lo segundo, porque además de la representación emanada de un contrato, como el mandato o la sociedad, también existe la representación legal, impuesta independientemente y aun en contra de la voluntad del representado, como la que corresponde al tutor y, en el sentir de Ihering y otros, al gestor de negocios.

Las ideas de Ihering fueron acogidas y desarrolladas por Laband, a quien la doctrina es unánime en reconocerle la autoría de la separación conceptual de la representación del mandato, produciendo una reacción contra el tratamiento legislativo que en la codificación civil había recibido y que fue generalizándose en la doctrina y en la misma codificación.

La reacción producida por Laband, pues, ha influido poderosamente en el desarrollo de la Teoría General de la Representación. La moderna doctrina, como veremos más adelante, y los Códigos del presente siglo, se apartan de los lineamientos de la doctrina clásica francesa y orientan, como acota Díez-Picazo, el trato legislativo que en nuestros días se le dispensa a la representación.

La evolución en nuestra codificación civil

El Código Civil, como lo hemos advertido en la premisa (Supra Nº 93), le da a la representación el tratamiento de una figura típica y autónoma al ubicarla dentro del desarrollo legislativo de la Teoría del Acto Jurídico. Si bien la ha desvinculado del contrato de mandato, en cuanto a la representación voluntaria, la escisión no ha sido radical como veremos más adelante. En cuanto a la representación legal, si bien ha establecido normas básicas, tampoco la ha podido desvincular de las instituciones de Derecho Familiar a las que tradicionalmente está ligada.

El Código Civil de 1852, siguiendo el modelo romanista y napoleónico, legisló sobre la representación legal en relación a la sociedad conyugal, la patria potestad y la guarda de menores e incapaces y, sobre la representación voluntaria, en el contrato de mandato.

El Código Civil de 1936, no obstante la influencia que ya ejercía la doctrina alemana y la del BGB a través del Código brasileño (Supra Nº 3.5.b), siguió al del siglo pasado en el tratamiento de la representación, tanto en materia de representación legal como en la de representación voluntaria, con sendas remisiones a la normativa de las instituciones de Derecho Familiar y a la del contrato de mandato. No formuló un tratamiento específico y, por eso, León Barandiarán consideró a la representación como "cuestión complementaria" al acto jurídico, aunque estimando que "la representación rebasa el contenido del mandato, ya que éste tiene un origen simplemente contractual.

Iturriaga Romero(14), invocando el Art. 1640 del Código Civil de 1936,

según el cual el mandatario estaba obligado a expresar en todos los contratos que celebrara que procedía a nombre de su mandante, consideró que este Código, como también lo hacía el Código de 1852, confundía la representación con el mandato, considerando, además, que al no tener disposiciones sobre la representación en el articulado referente a la representación legal, había que aplicar, por analogía, las escasas reglas que sobre el particular tenía el contrato de mandato.

Contra este tratamiento, como lo hemos señalado, el vigente Código Civil planteó innovaciones, unificando los supuestos de representación voluntaria y legal en el Título 111 del Libro I1 correspondiente al acto jurídico. Sin embargo, legisla también sobre la representación legal como inherente a las instituciones tutelares de familia y, si bien, el contrato de mandato no conlleva necesariamente representación, pues puede haber mandato sin representación (art. 1809), puede haber también mandato con representación que se rige por las normas del Título 111 del Libro 11 (art. 1806).

Las innovaciones introducidas, particularmente en lo que se refiere a la representación voluntaria, responden a la influencia de la moderna doctrina y del Código Civil italiano. El desarrollo legislativo de una teoría de la representación pareciera partir del enunciado del arto 145, del que nos ocuparemos más adelante.

Consideramos no obstante, que en materia de representación voluntaria el vigente Código Civil ha avanzado considerablemente y se ha acercado a los conceptos desarrollados por la moderna doctrina.

Concepto de la representación

La representación, con abstracción de las instituciones de Derecho Familiar y del contrato de mandato, puede ser conceptuada como una figura típica y autónoma, en virtud de la cual una persona, que viene a ser el representante, celebra uno o más actos jurídicos en cautela de los intereses de otra, que viene a ser el representado. Es más, el concepto puede simplificarse pues el simple actuar de una persona por otra configura una representación.

El concepto debe ser planteado de la manera más simple, pues como acota Coviello, el que declara su propia voluntad o recibe una declaración, en lugar y en nombre de otro, se llama representante. Para León Barandiarán(1 ), lo característico de la representación es crear actos jurídicos donde existe una distinción entre el sujeto que hace la declaración de voluntad y aquel sobre quien recaen los efectos que el orden jurídico le reconoce.

Por lo que queda expuesto, la: representación puede ser conceptuada en un sentido amplio en el queden comprendidas todas sus modalidades, sea que emane de la ley o de un acto jurídico, y que el representante actúe en nombre e interés del representado o actúe en nombre propio pero en interés del representado. En todas estas modalidades el representante actúa con voluntad propia yeso lo distingue del nuncio, que no es sino un portavoz o mensajero del interesado en la celebración del acto jurídico.

Pero la representación puede también ser conceptuada en un sentido restringido o estricto, lo que requiere de la actuación del representante a nombre y en interés del representado y, no obstante, dar lugar a la creación, regulación, modificación o extinción de la relación jurídica en virtud del acto jurídico celebrado con la manifestación de su propia voluntad, cuyos efectos se han dirigido a la esfera jurídica del representado.

La conjunción de los sentidos, amplio y estricto, dan lugar al concepto de representación, como figura típica y autónoma, y además como un concepto único e integrado. De la figura de la representación así conceptuada debemos precisar, como características generales, que todo actuar por otro configura representación y que el actuar del representante debe ser siempre en interés del representado, aunque actúe o no en su nombre.

El Código no ha incorporado a norma alguna una noción de la representación, ni en su sentido amplio ni en el restringido. El art. 145 se limita a enunciar que "El acto jurídico puede ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley" y que "La facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley". La norma, que fue tomada del Proyecto de la Comisión Reformadora que, a su vez, la tomó del Anteproyecto De la Puente-Zuzman, da comprensión tanto a la representación voluntaria como a la legal.

Fundamento de la representación

Habiendo planteado la representación como una figura típica y autónoma y tomado partido por un concepto único e integrado, corresponde, ahora, establecer su fundamento, esto es, su base teórica o dogmática, que consideramos radica en la Teoría de la Cooperación formulada por el jurista alemán Mitteis y con gran acogida en la moderna doctrina, particularmente la italiana.

Según la teoría de la Cooperación, la representación se funda en la solidaridad humana. Se presenta como la ayuda que espontánea, casual o convenida, se prestan las personas entre sí. Es la colaboración que se presta a quien no puede o no quiere realizar un acto por sí mismo, pero que no se proyecta a los meros hechos ni se reduce a una actividad material, pues debe tratarse de una cooperación de pronunciada juridicidad. Se distingue, por eso, la cooperación material de la cooperación jurídica.

La cooperación material es la ayuda que una persona da a otra, directamente, como, por ejemplo, ejecutar una obra para él, pues se trata de una colaboración que es exclusiva entre los sujetos y se restringe a las relaciones entre ambos. Es un fin en sí misma y mediante ella se realiza completamente la utilidad perseguida con la cooperación. No es, por consiguiente, susceptible de proyectarse al exterior de los dos sujetos, en una vinculación con terceros.

La cooperación jurídica, en cambio, está destinada a concluir asuntos del domínus negotií o principal con los terceros. Importa una extroversión, una actuación hacia afuera de los dos sujetos de la cooperación. No se limita, como la cooperación material, a la satisfacción de una necesidad inmediata del principal, sino que vuelca sus efectos al exterior de las relaciones internas entre ambos y alcanza a los terceros, para lograr, así, por intermediación, la satisfacción del interés del domínus. El fin de la cooperación jurídica es, por consiguiente, vincular al principal con el tercero, concluyendo, en lugar del principal, actos jurídicos de los que nacen relaciones que tocan a aquél y a los terceros.

La cooperación jurídica puede revestir dos formas: la sustitución y la interposición. Por la sustitución, una persona se sustituye a otra para celebrar un acto jurídico con un tercero, pero en nombre y en interés de la persona sustituida. Por la interposición, una persona se interpone frente a un tercero para celebrar un acto jurídico, en su propio nombre, pero en interés de la persona a la que se ha interpuesto.

Como puede apreciarse, pues, la cooperación jurídica como fundamento de la representación requiere de la existencia de un interés) que no es el del que actúa por el otro. De este modo, como señala Stolfi, se puede celebrar negocios jurídicos en nombre e interés de otro, sustituyéndolo, por lo que los efectos se dirigen a la esfera jurídica del sustituido por efecto de haberse actuado en su nombre; o se puede celebrar negocios jurídicos en nombre propio pero en interés de otro, interponiéndosele, por lo que los efectos se quedan en la esfera jurídica del interpuesto por haber actuado a su nombre y no en el del representado.

Clases de representación

Atendiendo al desarrollo que vamos a hacer consideramos, en primer lugar, la clasificación que distingue a la representación en legal y voluntaria. La primera es la que emana de la ley y, la segunda, de un acto jurídico. El Código Civil ha plasmado esta clasificación en el segundo párrafo del arto 145, cuando precisa que "La facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley".

En segundo lugar vamos a distinguir la representación voluntaria en directa e indirecta. es directo cuando el representante actúa en nombre y en interés del representado y puede ser, además, con poder o sin poder. Es indirecta cuando el representante actúa en nombre propio, pero en interés del representado.

El Código Civil en el Libro 11, que dedica al Acto Jurídico, sólo se ocupa de la representación legal para precisar los actos jurídicos para los cuales el representante requiere de autorización (art. 167), pues como ya hemos advertido se ocupa de ella en el Libro 111 dedicado al Derecho de Familia. De la representación voluntaria se ocupa sólo de la directa y, de ésta, de la representación con poder? representación sin poder, ocupándose de la representación indirecta en el contrato de mandato y, además, ella sigue ligada al contrato de comisión mercantil y otros contratos no legislados por el Código Civil.

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• (1) La Representación en el Derecho Privado, pág. 23

La representación legal

85. PREMISA

El desarrollo de la representación legal lo abordamos por cuanto en virtud de ella los menores e incapaces pueden celebrar actos jurídicos, razón por la cual el Código Civil determina los actos jurídicos para los cuales los representantes legales requieren de una autorización expresa (Infra NQ 90).

86. DELlMITACION CONCEPTUAL

La representación legal, también llamada necesaria, no se genera en un acto jurídico que dé creación a una relación jurídica entre el representante y el representado, como ocurre en la representación voluntaria, por cuanto tiene su origen en la ley, pues así lo precisa el arto 145 del Código Civil cuando, en su segundo párrafo, hace referencia a la facultad de representación que "confiere la ley". La referencia responde al intento de dar a la representación un tratamiento integral y unitario que no tiene antecedente en el Código Civil de 1936 ni en el de 1852.

La representación legal, además del fundamento que sustenta a la representación en general (Supra Nº 82), se fundamenta también en la función tuitiva del ordenamiento jurídico respecto de los derechos subjetivos de las personas naturales que carecen de capacidad de ejercicio (Infra Nº 86) o que se encuentran en una situación de hecho, como es el caso de los desaparecidos, o de derecho, como es el caso de los ausentes (Infra Nº 87), que requieren de la cautela de sus intereses. Se da también lugar a la representación legal en casos especiales, como es el de la representación de la sociedad conyugal (Infra Nº 91), cuando no media poder de representación otorgado por un cónyuge a otro.

Como puede apreciarse, pues, la representación legal surge de una situación jurídica prevista en la ley que, en algunos casos, como en la patria potestad, la impone, y, en otros, resulta de una declaración judicial, como en el caso de la desaparición. De este modo, es la propia ley la que establece las modalidades de esta representación según los supuestos previstos para cada situación de la que se genere la necesidad de la cautela de los intereses de los sujetos inmersos en esa situación y es por eso que la misma ley precisa los poderes del representante y sus limitaciones. De ahí también, que el ejercicio de esta representación sea obligatorio, precisamente, por estar la representación basada en el imperativo de la ley y en su función tuitiva.

La denominación de representación legal ha dado lugar a varias observaciones. Stolfi observa, por ejemplo, que el adjetivo legal no se utiliza para indicar que la designación del representante sea siempre hecha por la ley, sino que falta en ella la libertad de decidir para hacerse representar, es decir, que las personas sometidas a ella necesitan para sus negocios jurídicos de la intervención de una persona física que preste el consentimiento en su lugar. Esta observación puede dejar a salvo la que formula Lohmann(20), para quien el citado arto 145 ha omitido referirse a la representación judicial, que es aquélla en que el representante es nombrado por resolución judicial, pues permitiría que también la representación judicial se encuentre referida en el acotado arto 145 del Código Civil.

De lo expuesto puede ya inferirse la delimitación conceptual de la representación legal. Ella se sustenta en la ley, en la función tuitiva del Derecho y en una finalidad práctica dirigida, fundamentalmente, a que nadie se quede sin la cautela de sus intereses. La ley no sólo confiere la facultad de representación sino además la obligación de representar.

Por su misma característica la representación legal es siempre directa.

EL representante se sustituye al representado, actuando a nombre de él, y los efectos de los actos jurídicos celebrados van directamente a la esfera jurídica del representado, quien no puede tener o no ha tenido ninguna participación en el acto. La capacidad de goce es la del representado, pues no se requiere de la del representante, aunque, éste, obviamente, debe ser persona con capacidad de ejercicio.

La representación legal, si bien tiene sus propias características es sólo una variante de un mismo fenómeno jurídico, como anota con acierto Díez Picazo, que ve en la representación una figura única, posición que nosotros asumimos también. De ahí, que también pensemos, como el autor español, que le son aplicables a la representación legal los esquemas genéricos de la representación voluntaria, de cuyo desarrollo nos ocuparemos después (Infra Nº 93).

Para concluir, la representación legal en nuestra codificación civil ha estado siempre vinculada a la patria potestad, a la tutela y a la curatela, vinculación que mantiene nuestro vigente Código. La patria potestad conlleva la representación de los hijos menores de edad (art. 419), la tutela, la de los menores que no están bajo la patria potestad (art. 502) y, la curatela, la de los incapaces por causa distinta a la de la minoría de edad (art. 564), así como a la de los desaparecidos y ausentes (art. 597) y del hijo póstumo cuando el padre ha muerto y la madre ha sido destituida de la patria potestad (art. 598).

La representación de incapaces

La representación de los incapaces, que es legal, tiene por finalidad hacer posible su participación en la vida jurídica. Por ello, la representación reposa en el Derecho Objetivo y está supeditada a la ley, la que impone las facultades de las que puede hacer uso el representante, así como sus obligaciones y responsabilidades. Así, como ya lo hemos indicado, son representantes legales los padres respecto de sus hijos menores, y aun de los que están por nacer, en ejercicio de la patria potestad; lo son también los tutores, respecto de los menores no sometidos a la patria potestad, en ejercicio de la tutela; y los curadores, respecto de los incapaces mayores de edad sometidos a interdicción, en ejercicio de la curatela. En todos estos casos, la capacidad de goce existe en la persona del incapaz representado, pero, éste, por razón de su incapacidad de ejercicio no puede celebrar por sí el acto jurídico. Es un alíeni juris.

La falta de capacidad de ejercicio en el sujeto requiere de la tutela del ordenamiento jurídico, dándose lugar, por el/o, a su representación legal, aun cuando, como en el caso de los tutores y de los curadores, son escogidos pero sin que a su designación concurra la voluntad del incapaz a quien van a representar. La voluntad del representante, de conformidad con las facultades que le confiere la ley, es la que da lugar a la formación del acto jurídico, cuyos efectos van a estar dirigidos a la esfera jurídica del incapaz representado.

El Código Civil señala a quienes son absolutamente incapaces (art. 43) así como a los relativamente incapaces y las causales para la interdicción (art. 44). En el arto 45 precisa que sus representantes legales ejercen sus derechos civiles, según las normas referentes a la patria potestad, la tutela y la curatela.

La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo, debiendo en caso de disentimiento resolver el juez competente (art. 419).

En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos (art. 420). La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido y, si ambos los han reconocido, el juez competente determina a quién le corresponde (art. 421). Los deberes y derechos inherentes al ejercicio de la patria potestad están enumerados en el arto 423, indicándose entre ellos los de representar a los hijos en los actos de la vida civil (inc. 6) y administrar sus bienes (inc. 7). La enajenación y gravamen de los bienes de los hijos, así como los actos que enumera el arto 448, los estudiaremos con los actos que requieren la autorización expresa según el arto 167 del Código Civil (Infra Nº 90).

La tutela, que se ejerce sobre los menores que no están bajo la patria potestad, determina que el tutor los represente en los actos civiles (art. 527). Los actos enumerados en el arto 532, que requieren de autorización especial, los consideraremos también al hacerla del ya acotado arto 167 (Infra Nº 90).

La curatela se ejerce sobre las personas que por cualquier causa estén privadas de discernimiento y sobre los sordomudos, ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, así como sobre los retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos, todos los cuales requieren ser sometidos a interdicciól1, y sobre los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. Rigen para el curador las reglas relativas a la tutela (art. 568) Y si la curatela es ejercida por los padres, las de la patria potestad (art. 575). El curador sólo puede celebrar y ejecutar actos de administración relativos a la custodia y conservación de los bienes, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas, pues para todos los demás requiere de autorización expresa (art. 602), los que también vamos a considerar al ocupamos del arto 167 (Infra Nº 90).

La representación de los desaparecidos y de los ausentes

La misma función tuitiva que sustenta la representación de los menores e incapaces, sustenta también la representación de los desaparecidos y de los ausentes, para quienes el Código Civil dispone que se les debe proveer de curatela (art. 597).

La desaparición se configura cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de 60 días sin noticias sobre su paradero y siempre que no exista representante con facultades suficientes (art. 47). A la persona, así desaparecida, se le debe nombrar un curador interino para que asuma su representación legal.

La ausencia configura cuando la desaparición se prolonga por más de dos años, en cuyo caso es necesario que la situación de hecho producida por la desaparición se torne en una situación de derecho mediante resolución judicial que declare la ausencia (art. 49), procediéndose a dar la posesión temporal de los bienes a quienes tengan vocación hereditaria (art. 50) hasta la declaración de muerte presunta (art. 63). Como puede apreciarse, en el caso de la ausencia no se da lugar a la representación legal. Sin embargo, el mismo Código Civil, en su arto 597 asimila la ausencia a la desaparición y dispone, para ambos casos, el nombramiento de curador, lo que constituye una evidente contradicción, a nuestro parecer, con la norma del arto 50.

La representación del hijo póstumo cuando la madre ha sido destituida de la Patria Potestad

El Código Civil se ha puesto en la hipótesis del hijo que está por nacer con padre pre muerto y con la madre destituida de la patria potestad, situación para la cual ha previsto la designación de un curador (art. 598).

Esta curatela cesa al nacer el concebido (art. 617), pasando el natus al régimen de la tutela (art. 502).

Actos jurídicos para los que el representante legal requiere de autorización expresa

Como lo hemos advertido en la premisa (Supra Nº 78), el desarrollo de la representación legal lo hemos planteado en función a los actos jurídicos que pueden celebrar los menores e incapaces por intermedio de sus representantes legales, en relación a los cuales el arto 167 del Código Civil enumera los actos que requieren de autorización expresa. La norma fue establecida por la Comisión Revisora (22) y no registra antecedente en el Código Civil de 1936 ni en el del siglo pasado.

Como se aprecia del arto 167, se trata de una cautela especial de los bienes de la persona sometida a representación legal, pues la tuición está referida a los bienes y a actos patrimoniales que pueden de alguna manera producir su salida de la esfera jurídica del representado.

90.1. Actos de disposición y gravamen

Al considerar los diversos criterios para la distinción de los actos jurídicos hemos precisado las características de los actos de disposición (Supra Nº 25) Y hemos señalado que la doctrina y la legislación dan cabida entre tales actos a los constitutivos de gravámenes. El Código Civil ha adoptado esta asimilación y por eso el inc. 1 del arto 167 exige autorización expresa al representante legal que quiere disponer o gravar los bienes de su representado.

En concordancia con el acotado arto 167, tratándose de los menores sometidos a la patria potestad, los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de sus hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los límites de la administración, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial (art. 447). El procedimiento a seguir es el que establece el Código Procesal Civil (arts. 786 y siguientes).

Además, quedan comprendidos dentro de estos actos, requiriendo también de autorización judicial, los de renuncia de herencias, legados y donaciones (art. 448 ¡nc. 4), los de celebración de contratos de sociedad (art. 448 inc. 5), liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio (art. 448 inc. 6) y dar dinero en préstamo (art. inc. 7).

Tratándose de los menores sometidos a tutela, sus bienes no pueden ser enajenados ni gravados sino con autorización judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de familia, salvo que se trate de frutos destinados a los alimentos del menor (art. 531) Y que el menor tenga 16 años cumplidos, caso en el cual el juez deberá oírlo antes de dar la autorización (art. 533). El procedimiento es también el que establece el Código Procesal Civil (arts. 786 y siguientes), con el agregado del que establece el Código Civil para la formación del Consejo de Familia (arts. 619 y siguientes).

Además, quedan comprendidos dentro de estos actos jurídicos requiriendo también el tutor de la misma autorización para renunciar herencias, legados y donaciones, celebrar contratos de sociedad, liquidar la empresa que forme parte del patrimonio del menor y dar dinero en préstamo (art. 532 inc. 1) Y para hacer gastos extraordinarios en los predios (art. 532 inc. 2) y para pagar deudas del menor, a menos que sean de pequeña cuantía (art. 532 inc. 3).

Tratándose de los interdictos, el Código Civil le permite al curador emplear los frutos de los bienes, y en caso necesario los capitales, al sostenimiento y restablecimiento del incapaz (art. 577). Además, cuando se trata también de los desaparecidos y ausentes, así como del hijo póstumo cuya madre ha sido destituida de la patria potestad, el Código Civil le permite al curador sólo celebrar actos de administración para la custodia y conservación de los bienes y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas, requiriendo, para los que no están comprendidos dentro de estos actos, de autorización judicial, previa audiencia del consejo de familia (art. 602).

90.2. Transacciones

La locución transacción viene del latín transactio, de la que deriva transígere, que tiene como acepción la de acción y efecto de transigir, aun cuando también se le da el significado de trato, convenio o negocio. El inc. 2 del art. 167 se refiere a la transacción como transigir y no a la transacción como transar esto es, como ajustar algún trato, especialmente en el terreno comercial y bursátil.

En su sentido jurídico, la transacción es indicativa de un acto jurídico nominado y típico.

El Código Civil ha incorporado la noción de transacción, como transigir precisando que "Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada" (art. 1302).

Como puede apreciarse, la transacción, así conceptuada, puede implicar un acto de disposición o la abdicación de un derecho, que es la razón por la que el inc. 2 del arto 167 exige la autorización expresa para el representante legal. Para tal efecto, cuando se trata de incapaces o de ausentes, el representante legal debe solicitar la autorización del juez, quien para este efecto deberá oír al Ministerio Pública y al Consejo de Familia "cuando lo haya y lo estime conveniente" (art. 1307).

La aprobación del juez es la del que conoce del litigio. Pero si se trata de una transacción extrajudicial, para obtener la aprobación judicial consideramos que el representante deberá solicitarla mediante los trámites previstos en el Código Procesal Civil (arts. 786 y siguientes).

La norma del inc. 2 del arto 167 del Código Civil es, por lo demás, concordante con la del inc. 3 del arto 448 del mismo Código.

90.3. Convenio arbitral

El inc. 3 del arto 167 exige autorización expresa al representante legal para la celebración de un convenio arbitral, el cual implica un acto abdicativo al derecho a la instancia jurisdiccional ordinaria, pues la Constitución Política reconoce también a la jurisdicción arbitral (art. 139).