Tipicidad y tipo penal

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL TIPO.-

La expresión tatbestand surge en el lenguaje jurídico alemán afines del siglo XVIII y principio del XIX, en el campo del proceso penal, con ella se traduce al idioma alemán la expresión latina "corpus delicti".

En el derecho penal esta categoría conceptual es mencionada por Feuerbach quien considera que "el conjunto de las características de una acción o realidad fáctica especiales que están contenidas en el concepto de una determinada clase de acciones antijurídicas se llama el tipo del crimen (corpus delicti). La punibilidad objetiva depende de la existencia del tipo de un crimen en general".

En la ciencia penal alemana del siglo pasado, el tatbestand seguía siendo entendido como la totalidad de los elementos que pertenecen a un determinado delito, es recién en 1906 que Ernst Beling publica Die lehre vom Verbrechen, dándole un nuevo sentido al concepto de tipo como "descripción libre del valor de las características externas de una acción".

La valoración jurídica solo tendrá lugar en la antijuricidad. De manera que solo describe los procesos objetivos, reservando los momentos subjetivos a la culpabilidad. El concepto del tipo que Beling introduce elaborado sobre la base del antiguo artículo 59 del código penal alemán, acuerda al tipo un papel independiente en la estructura del delito, otorgándole un lugar frente a la antijuricidad y la culpabilidad.

Pero esta concepción positivista y naturalista tuvo que ceder a criterios teleológicos y perspectivas valorativas, influenciando por el pensamiento Neokanteano. Así, el concepto de tipo experimentó cambios importantes al identificarse elementos normativos y elementos subjetivos en el tipo, lo que origina el abandono de un concepto de tipo puramente objetivo. En la ciencia penal peruana se reconoce la existencia de elementos subjetivos del tipo.

La revisión fundamental que supuso la incorporación del todo en el tipo la realizo la teoría final de la acción de Hanz Welzel, manifestándose como la parte subjetiva del tipo. El concepto del tipo complejo tuvo antecedentes en Hellmunth Vom Weber, (1929,1935) Graf Zu Dohna (1936).[1]

II.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TIPICIDAD.-

La historia de la tipicidad es, consecuentemente, la historia del tipo. El tipo era considerado antiguamente en Alemania como el conjunto de caracteres integrantes del delito, tanto los objetivos como los subjetivos; esto es, incluyendo el dolo o la culpa. Era lo que para los antiguos escritores españoles figura de delito. En mil novecientos seis aparece en Alemania la doctrina de Beling; considera el tipo como una manera descripción. Posteriormente Max Ernesto Mayer, en su Tratado de Derecho Penal (1915) asegura que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciaria de la antijuricidad. En otras palabras: no toda conducta típica es antijurídica, pero sí toda conducta típica es indiciaria de antijuridicidad; en toda conducta típica hay un principio una probabilidad de antijuridicidad. El concepto se modifica en Edmundo Mezger, para quien el tipo no es simple descripción de una conducta antijurídica, sino la ratio essendi de la antijuridicidad; es decir, la razón de ser de ella, su real fundamento. No define al delito como conducta típica, antijurídica y culpable, sino como acción típicamente antijurídica y culpable. Opinión semejante sustenta en la Argentina Sebastián Soler.

 Según Mezger "El que actúa típicamente actúa también antijurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del injusto. El tipo jurídico-penal… es fundamento real y de validez" ("ratio essendi") de la antijuridicidad, aunque la reserva siempre, de que la acción no aparezca justificada en virtud de una causa especial de exclusión del injusto, si tal ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad".

Coincidimos con Mezger en que la tipicidad es la razón de ser de la antijuridicidad; por supuesto, con referencia al ordenamiento positivo, porque siempre hemos sostenido que, desde el punto de vista del proceso formativo del Derecho, la antijuricidad, al contrario, es ratio essendi del tipo, pues el legislador crea las figuras penales por considerar antijurídicos los comportamientos en ellas descritas. En otro giro: La ley consigna los tipos y conmina con penas las conductas formuladas, por ser opuestas a los valores que el Estado está obligado a tutelar. Antaño, siguiendo a Mayer, estimábamos el tipo con ratio congnoscendi de la antijuridicidad; es decir, como indiciario de ella. Sin embargo, al reflexionar sobre los casos en los cuales existe certidumbre de dicha antijuricidad (por no operar causa de justificación alguna) advertimos que no permanece a manera de mero indicio, sino absoluta contradicción al orden jurídico. Por ende hemos llegado a la conclusión de que asiste razón a Mezger, al observar, como toda conducta típica es siempre antijurídica (salvo la presencia de una justificante) por ser en los tipos de donde el legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables para asegurar la vida comunitaria.

Sólo resta hacer hincapié en que el tiempo de advertir la existencia de una justificante, no significa anulación de la antijuricidad pues esta no existió jamás; la conducta desde su nacimiento, estuvo acorde con el Derecho. Tal sucede, por ejemplo, en la legítima defensa; al descubrirla debe declararse que el comportamiento del agente estuvo justificado siempre. No se torna lícito lo que nunca fue contrario al orden jurídico[2]

NIVELES DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO.

La tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten una acción en delito.

Estos niveles de valoración jurídico-penal están ordenados sistemáticamente y constituyen la estructura del delito.

Cuando se constata la presencia de las dos primeras características (tipicidad y antijuricidad) se denomina injusto a la conducta que las ofrece .en consecuencia, lo injusto es una conducta típica y antijurídica.

Pero la presencia de lo injusto no es suficiente para comprobar un delito, pues además, resulta necesario determinar si el sujeto debe responder por lo injusto, es decir, si el sujeto es culpable.

En los casos que no se logre determinar la culpabilidad del sujeto, estaremos ante un injusto no culpable. El supuesto contrario se denomina injusto culpable.

Puede también ocurrir que, pese a la existencia del delito, no sea posible la punibilidad[3]

CONCEPTOS DE TIPO Y TIPICIDAD.-

A) EL TIPO: Es la figura abstracta e hipotética contenida en la ley, que se manifiesta en la simple descripción de una conducta o de un hecho y sus circunstancias. Es la descripción legal de un delito. La figura delictiva creada por el Estado a través de una norma jurídica o ley", "la descripción del comportamiento antijurídico"[4].

Definición del tipo penal según:

Zaffaroni: El tipo penal es un instrumento legal lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva: que tienen por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas). Fundamenta lo siguiente:

• a) El tipo pertenece a la ley. Tipos son "el que matare a otro" o "el que causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud". Tipos son las fórmulas legales que nos sirven para individualizar las conductas que la ley penal prohíbe.

• b) El tipo es lógicamente necesario para una racional averiguación de la delictuosidad de una conducta.

• c) El tipo es predominantemente descriptivo, porque los elementos descriptivos son los más importantes para la individualización de una conducta. No obstante, los tipos no son a veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones acuden a conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo jurídico o ético. El artículo 162° del Código Penal Argentino define al hurto como el apoderamiento ilegítimo de una "cosa" mueble; el concepto de "cosa" no es descriptivo, sino que tenemos que acudir a la valoración jurídica del Código Civil donde se indica que "se llaman cosas a los objetos materiales susceptibles de tener un valor". A estos elementos que no son descriptivos y que aparecen eventualmente se los denomina elementos normativos de los tipos penales[5]

Javier Villa Stein: Define el tipo como modelo conductual preestablecido en la ley penal, "es la descripción de la conducta prohibida que lleva acabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal". Dicho en términos de Welzel "tipo penal es la descripción concreta de la conducta prohibida" o más concretamente, "tipo es la materia de la prohibición, de las prescripciones jurídico-penales"[6].

Muñoz Conde: Tipo es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho en una norma penal[7]

Felipe Villavicencio: Tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida, es una creación abstracta y formal que realiza el legislador. El tipo no es la conducta[8]

B) LA TIPICIDAD: Es la adecuación de la conducta al tipo, es el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la ley, la coincidencia del comportamiento con el escrito del legislador, es en suma la adecuación de un hecho a la hipótesis legislativa[9]

Definición de tipicidad penal según:

Bramont Arias Torres; La tipicidad es la operación mediante la cual un hecho que se ha producido en la realidad y adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho que describe la ley penal, es decir, separa de un hecho real – que ha sucedido- a una descripción abstracta y genérica -supuesto de hecho o tipo penal-de la ley. En otras palabras, es la adecuación de un hecho determinado con la descripción prevista en el tipo penal, es decir la prohibición o mandato de conducta en forma dolosa o culposa[10]

Muñoz Conde; Tipicidad es la cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal.

La tipicidad cumple un rol prevalente al recoger en los tipos las formas por medio de las cuales el sujeto se vincula, lo hace en la totalidad de su contenido: social, psíquico y físico (y, además, dialéctico e interrelacionado). Luego el tipo legal no solo describe acciones u omisiones, sino que es la descripción de un ámbito situacional determinado y la tipicidad, consecuentemente, es la configuración en la realidad de esa descripción lo que implica, un proceso de subsunción del complejo real en la descripción abstracta y general del tipo legal[11]

FUNCIONES DEL TIPO[12]

El tipo penal cumple diversas funciones pero, entre las más importantes tenemos:

a) Función seleccionadora.- Escoge determinadas conductas que ocurren en la sociedad –que considera más graves– y las plasma en las leyes penales. Esto es una de las manifestaciones del carácter fragmentario y del principio de última ratio del derecho penal.

Es aquí donde se plasma un significado valorativo, defendiéndolo Welzel como: "selección de los hechos relevantes para el derecho penal". Por tanto, el tipo encierra un significado valorativo propio y los hechos típicos no son valorativa mente neutros sino, penalmente relevantes; esto no se produce por que sea antinormativo sino por una sección o puesta en peligro de un bien jurídico.

b) Función de garantía.- Una persona solo puede ser sancionada si su conducta está tipificada –señalada– en un tipo penal. El tipo, el siempre "tipo legal", solo la ley escrita es fuente del tipo. Solo puede sancionarse un hecho cuando su punibilidad está legalmente-aplicación del principio de legalidad como un límite al poder punitivo del Estado- determinada antes de la comisión de él. Todo ciudadano debe, por tanto, tener la posibilidad antes de realizar un hecho, de saber si su situación es punible o no. El tipo selecciona conductas merecedoras de pena, su redacción debe de definir con claridad la conducta prohibida; esto se logra utilizando el leguaje promedio de la sociedad, con el cual se debe dictar la ley. Se debe tratar de evitar en lo posible los elementos normativos- aquellos que requieren algún tipo de valoración- dar preferencia a los elementos descriptivos. Las descripciones deben ser de carácter genérico, recogiendo los caracteres comunes a las conductas delictivas.

c) Función indiciaria.- El tipo consiste en la descripción general de acciones antijurídicas, ello permite la selección inmediata entre los ilícitos punibles y los no punibles, lo que da lugar a un juicio preliminar acerca del carácter antijurídico del hecho, como muchos autores manifiestan. Se dice que se crea un indicio, una presunción siempre refutable acerca de la antijuricidad, ya que se puede dar la existencia de lo que conocemos como las causas de justificación.

d) Función motivadora.- La finalidad de los tipos penales es motivar a las personas para que no cometan las conductas sancionadas. El tipo responde a caracteres de la prevención general intimidatoria, es decir, re-amenaza a toda la sociedad con imponer un mal –la pena– si realizan ciertas conductas.

Otros autores, en cambio, plantean la teoría de la prevención general positiva, en la cual se trata de reforzar los valores de la sociedad para su desarrollo armónico; el tipo resulta un instrumento para conseguir la paz social.

CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS[13]

Los tipos penales se clasifican de acuerdo a:

VI.1.- SU ESTRUCTURA:

a) Tipo básico: Tipo base es la descripción hipotética de una conducta que hace el legislador en una norma penal, siendo el punto de partida el análisis de las figuras delictivas.

b) Tipos derivados: Son aquellos tipos que además de tener el tipo base, contienen otras descripciones que van a modificar el tipo fundamental. Su aplicación es independiente de los tipos básicos.

VI.2.- POR LA RELACIÓN ENTRE ACCIÓN Y OBJETO DE LA ACCIÓN:

a) Tipos de resultado: La conducta deberá ocasionar una lesión del bien jurídico por efecto de una relación de causalidad entre acción y resultado e imputación objetiva del resultado con respecto a la acción del agente.

b) Tipos de mera actividad: La sanción recae en el simple comportamiento del agente dependiente mete de su resultado material o peligro alguno, la relación entre resultado y acción es inexistente por lo que la imputación objetiva no quepa.

VI.3.- POR EL MENOSCABO DEL OBJETO DE LA ACCIÓN:

a) Tipos de lesión: Se requiere que el objeto de la acción pueda ser dañado para que se realice el tipo.

b) Tipos de peligro: Sólo es necesario la puesta en peligro, como consecuencia de la acción del agente, no espera la lesión del bien jurídico para sancionar al infractor por lo general se trata de intereses colectivos. De los tipos de peligro concreto debe distinguirse los de peligro abstracto, que es aquella en el que el tipo describe una forma de comportamiento, que según la experiencia general representa en si misma, un peligro para el objeto protegido. No se exige pues un resultado, pero este (resultado) permanece latente mientras dure la puesta en peligro del bien jurídico.

VI.4.- POR LAS DOS FORMAS BÁSICAS DEL COMPORTAMIENTO HUMANO:

a) Tipos de comisión: Es el hacer positivo que viola una ley penal prohibitiva. El hecho prohibitivo puede consistir en una pura conducta (injuria), o en un resultado (muerte), cuya comisión delictiva ha sido realizada a causa del movimiento de las propias fuerzas del agente.

b) Tipos de omisión: Llamada también omisión simple u omisión propia, es el "no hacer" que viola una norma preceptiva, es decir, dejar de hacer algo que ordena la ley. La omisión no se identifica con a inactividad, aquella tiene sentido cuando se encuentra en referencia con una norma que exige actividad.

c) Tipos de omisión impropia: Llamados también comisión por omisión mediante el cual el sujeto se abstiene de hacer lo que se esperaba que hiciera, es decir, la acción era esperada para evitar el efecto prohibido por estar obligado jurídicamente a realizarlo (posición de garante). Los factores que producen el resultado deben ser extraños al sujeto, pero, sin embargo, se ha debido impedir. Existe la violación simultanea de una norma penal prohibitiva y una norma preceptiva (se infringe la primera y no se acata la segunda).

VI.5.- POR EL NÚMERO DE BIENES JURIDICOS PROTEGIDOS:

a) Tipos simples: Es cuando se tutela un solo bien jurídico. Así, por ejemplo, en el asesinato (Art. 108), donde se busca proteger la vida.

b) Tipos compuestos: Denominados también pluriofensivos, son aquellos que pretenden amparar simultáneamente varios bienes jurídicos.

VI.6.- POR EL NÚMERO DE ACCIONES PREVIAS EN EL TIPO:

a) Tipo de un solo acto: Comprende las acciones delictivas cuya consumación se realiza en un solo acto.

b) Tipos de varios actos: No basta una sola acción del sujeto para su consumación.

c) Tipos imperfectos de dos actos: Son aquellos tipos en que el agente realiza una conducta como paso previa para otra.

VI.7.- POR LAS CARACTERÍSTICAS DEL AGENTE:

a) Tipos comunes: Aquí cualquier persona puede cometer el delito. El sujeto activo es indeterminado como pues no exige condición especial por parte de este, la ejecución de conducta descrita en el tipo. Cuando se las menciona suele usarse las palabras "el que" o que "quien".

b) Tipo de sujeto activo calificativo: Son aquellos tipos que exigen al sujeto activo una cualidad o característica especial, sin la cual su acción no podría adecuarse al tipo.

c) Tipos especiales impropio: Son aquellos en los que pudiendo ser cometido por cualquiera (es decir, el agente no requiere de caracteres cualificantes, como ser juez, funcionario, etc.), la comisión por parte de un sujeto cualificado.

d) Tipos de mano propia: El tipo presupone un acto de realización corporal o, al menos, personal, que debe realizar el propio autor porque en otro caso faltaría el específico injusto de la acción de la correspondiente clase de delito.

ESTRUCTURA DE LA TIPICIDAD.-

La Tipicidad tiene dos aspectos.

• a) Aspecto objetivo (tipo objetivo): Son las características que deben cumplirse en el mundo exterior. A estos se les llama tipo objetivo[14]Aquí encontramos una diversidad de puntos a analizar, como son: La conducta, sujetos, el bien jurídico, la relación de causalidad, elementos descriptivos, elementos normativos e imputación objetiva[15]

• b) Aspectos subjetivos (tipo subjetivo): Hacen referencia a la actitud psicológica del autor del delito. A esto se les llama tipo subjetivo. Dentro de este se analiza el dolo y la culpa en sus diferentes manifestaciones, también existen los elementos subjetivos del tipo y, se puede excluir el dolo mediante el error de tipo – vencible e invencible. También pueden presentarse las figuras preterintencionales (combinación de dolo y culpa en los delitos cualificados por el resultado)[16].

VII.1.- ELEMENTOS O ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL.

A.- Elementos objetivos o el tipo objetivo.

A.1.- CONDUCTA: Es el comportamiento del sujeto- tanto por acción como por omisión[17]También se afirma que es la manifestación exteriorizada de la voluntad[18]

Concepto de conducta según la teoría causalista: Es la manifestación de la voluntad que, mediante acción produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin mudanza este mundo exterior cuya modificación se aguarda[19]

Concepto de conducta según la teoría finalista: Se toma en cuenta el comportamiento humano que tiene una finalidad, dejándose de lado las acciones que se den como consecuencia de: estado de inconciencia, el movimiento reflejo y la fuerza física irresistible (Art. 20° numeral 6)[20].

La conducta se manifiesta de dos maneras:

A.1.1.- ACCION: Es aquella que se manifiesta se manifiesta por un actuar que produce un cambio o alteración en la realidad, el que está destinado a la afectación de un bien jurídico penalmente protegido, por ejemplo el Art.106 referido al delito de homicidio.[21]

a) De Mera Actividad: En estos delitos el legislador castiga la simple manifestación de la voluntad, como sucede en el delito de injurias. En este tipo de delitos no se manifiesta un problema de causalidad, ya que la propia acción constituye el punto final del tipo legal.

b) De resultado: En los delitos de resultado (homicidio, daños, lesiones, etc.), entre acción y resultado debe de darse una relación de causalidad, es decir, una relación que permita ya, en el ambiente objetivo, la imputación del resultado producido al autor de la conducta que lo ha causado. Ello, naturalmente, sin perjuicio de exigir después la presencia de otros elementos, a efectos de deducir una responsabilidad penal. La relación de causalidad entre acción y resultado y la imputación objetiva del resultado al autor de la acción que lo ha causado son, por tanto, el presupuesto mínimo para exigir una responsabilidad en los delitos de resultado por el resultado producido.

En muchos casos ni siquiera surgen dudas acerca de la causalidad entre una acción y un determinado resultado. Así, por ejemplo, A dispara tres tiros a B, quien se halla a un metro de distancia de su agresor, hiriéndole en el hígado y en la cabeza y muriendo B casi inmediatamente a consecuencia de las heridas. En este caso la inmediata sucesión temporal entre la acción y el resultado y su relación directa no deja lugar a dudas sobre la relación causal existente entra la acción y el resultado.

A.1.2.- OMISION. Es dejar de hacer o algo que se debía hacer, el derecho penal debe determinar los requisitos en que la omisión puede configurar el delito- debe existir

a) Propia: En los delitos de omisión propia se sanciona la infracción de no actuar incumpliendo así la norma de mandato. Se encuentran tipificadas de manera expresa en la ley penal (números clausus).

La omisión propia tiene los siguientes elementos:

Elemento objetivo:

• Tipo: se refiere a que la conducta este tipificada en la norma penal.

• No actividad: Es el incumplimiento al mandato típico.

• Capacidad: El agente tiene las condiciones psicofísicas para cumplir un tipo.

Elemento subjetivo:

• El dolo: El sujeto tiene que actuar voluntaria y conscientemente.

b) Impropia: En los delitos de omisión impropia o comisión por omisión el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo penal pero, puede deducirse de él. Hay un juicio valorativo de equiparación entre lo que dice el tipo penal a modo de acción y la omisión.

Aquí faltan los dos elementos característicos esenciales del hacer activo, a saber el querer y el hacer. Se castiga al sujeto no por haber hecho esto, sino por no hacer hecho lo que debiera haber realizado. Si se da la omisión dolosa, esta se planteará con relación a la culpabilidad o responsabilidad y no con relación a la omisión como tal.

Elemento objetivo:

• Tipo: se refiere a que la conducta este tipificada en la norma penal.

• No actividad: Es el incumplimiento al mandato típico.

• Capacidad: El agente tiene las condiciones psicofísicas para cumplir un tipo.

• Situación de garante: se refiere aquella persona que jurídicamente está obligado a actuar.

• Control de la fuente de peligro: Es aquella persona que tenga bajo sus órdenes el control del peligro y debe prevenirlos.

Elemento subjetivo:

• El dolo: El sujeto tiene que actuar voluntaria y conscientemente.

• Culpa: Es una conducta imprudente o una infracción al deber de cuidar.

A.2.- SUJETOS: Dentro de estos tenemos:

A.2.1.- SUJETO ACTIVO: Está constituido por el agente que realizo el tipopenal.[22]

Es el individuo que realiza la acción u omisión descrita por el tipo penal. Cabe hacer una distinción con el término "autor", calificación que se le da al sujeto cuando se le puede imputar el hecho como suyo luego de haberse desarrollado el proceso penal respectivo[23]

2.1.1.- Comunes: Es cuando un tipo puede ser realizado por cualquier persona[24]Es decir que un delito puede ser cometido por cualquier persona.

2.1.2 Especiales: Aquí se le exige una cualidad especial al sujeto activo[25]En otras palabras los sujetos especiales deben poseer cualidades especiales establecidas en la ley. Y de estos tenemos

a) Propios: Son aquellos que no tienen correspondencia con uno común[26]

Son propios cuando el tipo sólo puede ser realizado excluyentemente por una persona especialmente calificada[27]

b) Impropios: Es cuando lo puede realizar cualquiera y además personal especialmente calificado, en cuyo caso se agrava la consecuencia jurídica[28]

A.2.2.- SUJETO PASIVO: Es el titular del derecho atacado, o del bien jurídico que tutela la ley y puede serlo la persona física, la persona jurídica, el estado o incluso una pluralidad cualquiera de personas[29]

Es el individuo que recibe el comportamiento realizado por el sujeto activo. Puede distinguirse entre sujeto pasivo de la acción y sujeto pasivo del delito.

2.2.1.- Sujeto Pasivo De La Acción: Es la persona que de manera directa presiente la acción por parte del sujeto activo, pero la afectación en sentido estricto la recibe el titular del bien jurídicamente tutelado.

2.2.2.- Sujeto Pasivo Del Delito: Es el titular del bien jurídicamente tutelado que resulta afectado. Generalmente, los sujetos coinciden, pero hay casos en los que se les puede distinguir, por ejemplo: Art. 196, referido a la estafa, una persona puede ser engañada (sujeto pasivo de la acción) y otra recibir el perjuicio patrimonial (sujeto pasivo del delito). Caso diferente se presenta en delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, donde necesariamente el sujeto pasivo de la acción y del delito coinciden.

A.3.- BIEN JURÍDICO: La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos. Para cumplir esta función eleva a la categoría de delitos por medio de su tipificación legal, aquellos comportamientos que más gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico es, por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento.[30] El bien jurídico es el interés jurídicamente protegido, es aquello que la sociedad establece como su fundamento básico para logra un desarrollo armónico y pacífico (es un valor ideal de carácter inmaterial).[31]

A.3.1.- Delitos De Lesión: Se exige el menoscabo o daño del bien jurídico protegido. Ejemplo: Delito de homicidio (Art. 106°) o delito de lesiones del Art. 121°[32].

A.3.2.- Delitos De Peligro: Para la consumación del delito no necesita de la lesión, basta con que el comportamiento del sujeto activo ponga en peligro (inseguridad o probabilidad de lesión) el bien jurídico protegido, lo que implica adelantar la barrera de protección. Lo delitos de peligro pueden ser de dos clases[33]

a) Concretos: Se exige la puesta en peligro de un determinado bien jurídico especificado en el tipo penal. Ejemplo: Art. 128°. Se exige demostrar la existencia del peligro (real) para que se configure el tipo penal.

b) Abstractos: Basta que se realice la conducta descrita en la ley sin que se deba aprobar que se haya puesto en peligro un bien jurídico determinado. Ejemplo Art. 274°. Esta técnica trae diversos problemas porque, conforme al título preliminar del Código Penal, es necesario que el bien jurídico se encuentre ante un peligro real (no imaginario) o frente a una lesión.

Se dan de peligro abstracto, cuando no se exige en la situación específica un peligro específico, lo que ha hecho dudar de si ciertamente se trata de delito de peligro[34]

A.4.- RELACIÓN DE CAUSALIDAD: El análisis de la relación de causalidad sólo tiene sentido en los delitos de resultado, es decir, aquellos en los que encontremos un lapso de tiempo entre el momento de la acción y el resultado. Es justamente el análisis de lo que sucedió en este lapso de tiempo el que se denomina como nexo causal o relación de causalidad.

Existen diversas teorías para la determinación de la relación de causalidad, entre las más importantes tenemos: la equivalencia de condiciones y la causalidad adecuada[35]

Son variadas las propuestas teóricas que existen para el estudio y determinación de la relación de causalidad entre una conducta típica y el resultado.

A.4.1.- Teoría de la equivalencia de condiciones:

Originada en el concepto filosófico de cusa de Jhon Stuart Mill, para el que son un conjunto "de diversos antecedentes lo que genera efectos". La idea corresponde al procesalista austriaco Julius Glaser y la hace suya el magistrado del Tribu8nal Supremo Alemán del Reich, Maximiliam Von Buri[36]

Para esta teoría es causa toda condición que ha intervenido o influenciado de una forma u otra en la producción de un resultado concreto. Para esto se empleó la fórmula llamada "condicio sine qua non" (condición sin la cual no se habría producido el resultado): consistente en suprimir mentalmente la conducta investigada, para saber si el resultado hubiera sucedido de todas maneras o no. La pregunta clave entonces para esta teoría es: ¿Si yo hubiera realizado esta conducta, se habría producido el resultado? En caso de que no se hubiera producido el resultado, se considera que tal conducta es "causal".

Para esta teoría todas las causas son equivalentes, no hay causa de mayor ni menor valor que otra, de aquí entonces su nombre, equivalencia de condiciones.

• Crítica: Si toda causa es equivalente, se podría dar el regreso al infinito de las causas de un hecho, así todos tendríamos responsabilidad penal. Es una teoría demasiado amplia y no satisfactoria. Por ejemplo: Si "A" mata a "B" disparándole en la cabeza, serían responsables: "A" por haber disparado, los padres de "A" por haberlo engendrado, la persona que le dio o le prestó el arma a "A" , el que descubrió la pólvora, etc.[37].

A.4.2.- Teoría de la Causalidad Adecuada:

Después de observarse las deficiencias de la teoría de la equivalencia de condiciones, surgieron nuevas teorías, con formulaciones más restringidas y con el propósito de obtener resultados más reales. Así apareció la teoría de la causalidad adecuada, defendida por A. Von Kries (1886 y 1889), según la cual no toda condición es causa, penalmente hablando, sino aquella que según la experiencia general, habitualmente produce el resultado; es decir el comportamiento del sujeto para ser considerado causa debe ser adecuada para producir el resultado. Una conducta es adecuada cuando una persona normal colocada en la misma situación hubiese podido prever que dicho resultado se produciría inevitablemente, de no ser así, no existiría relación de causalidad. Además de la previsibilidad, se exige que el sujeto no haya actuado con diligencia debida. Por ejemplo: si "A" le da de beber a "B" cicuta; de acuerdo a nuestra experiencia sabemos que dicho tóxico produce graves daños orgánicos que pueden desembocar en su muerte. Por lo cual la acción de "A" es adecuada para producir el resultado, no interesa para nada saber quién le dio el veneno a "A", ni quienes fueron sus padres, cuestiones que sí tomaba en cuenta la teoría de equivalencia de condiciones. Otro ejemplo: Si un sujeto golpea con el periódico la cabeza de una persona que tiene un tumor cerebral, sin saberlo, y le produce la muerte; es imprevisible que dicha acción sea adecuada para producir el resultado, por lo que no habría relación de causalidad.

Mir Puig, hace una síntesis de esta teoría diciendo que. "(…) sólo deberán tomarse en consideración aquellas condiciones que, para el espectador objetivo y prudente retrotraído al momento de la acción, con todos los conocimientos de la situación de que disponía el autor al actuar, además de aquellos que hubiera tenido el observador apareciesen como adecuadas para producir el resultado. No lo serán cuando apareciesen como muy probable que produjesen el resultado y no pudiese contarse con su causación. Lo previsible debe ser el concreto resultado, con sus circunstancias esenciales".

Debemos tener en cuenta que los criterios de previsibilidad y falta de diligencia debida deben ser apl8icadas al hombre promedio, pero cuando éste tenga conocimientos especiales deben ser tomados en cuenta. Por ejemplo: un científico que tiene un conocimiento superior en su materia, distinto al que poseen el común denominador de las personas, quiere matar a su enemigo para lo cual se vale de un virus descubierto en su laboratorio, realiza una "conducta adecuada" para la producción del resultado, pero ello sale fuera de la "experiencia general"[38].

Se trata entonces, de una formulación probabilística conforme a un juicio ex-ante y desde el ángulo del actor, además, de modo que "el juicio de adecuación no puede fundamentarse en la absoluta certeza, sino en la estadística y fundamentalmente a la experiencia de la vida".

Siendo así la propuesta, una bofetada no será tenida por cusa de la muerte sobreviviente, pero un disparo con arma de fuego si lo será, pues probabilísticamente, la primera ocurrencia carece, conforme experiencia de vida, del poder letal que si tiene la segunda.

• Críticas:

• a) Se limita a resolver el problema de los cursos causales insólitos, no dando solución al tema de conducta prohibida.

• b) No resuelve el caso de previsibilidad estadística no significativa o aislada que puede ser normativamente relevante[39]

A.4.3.- Imputación Objetiva:

Esta teoría tiene sus antecedentes en los trabajos de K. Larenz y ONG, retomados y continuados por Roxin. Esta teoría se basa en el criterio del riesgo, existe imputación objetiva cuando la conducta realizada por el sujeto crea un riesgo no permitido o aumenta uno ya existente, más allá de los límites permitidos y como consecuencia ocasiona un resultado que está dentro el ámbito de la protección de la norma. Esto no es válido cuando el riesgo es socialmente aceptado. En otras palabras, la imputación objetiva requiere que:

• La acción humana produzca un riesgo o lo aumente más allá de lo permitido por la ley, es decir debe ser desaprobado legalmente.

• El riesgo debe de haberse realizado en el resultado.

• Debe estar dentro del ámbito de protección de la norma.

Siempre que falte la relación de causalidad según la teoría de equivalencia de condiciones, faltará la imputación objetiva por la ausencia de creación de riesgo, mas no toda causa del resultado estará en directa relación con el riesgo, es decir no implicará la imputación objetiva. La teoría de imputación objetiva no es una teoría de una causalidad, sino que va más allá, analizando la imputación de un hecho al sujeto que la produjo.

El supuesto lógico de la imputación objetiva es que el sujeto activo cree un riesgo más allá de los límites permitidos, pero sin embrago, la realidad nos puede presentar diversos casos.[40]

A.5.- ELEMENTOS DESCRIPTIVOS: Se llaman elementos descriptivos aquellos cuyo significado puede ser comprendido sin necesidad de recurrir a segundas valoraciones, pues, las palabras que los expresan pertenecen al lenguaje normal y no pretenden ofrecer una significación diferente de aquella que se deduzca de su lectura y de los juicios de la experiencia.

Así el tipo de "el que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud" está compuesto de distintos elementos descriptivos para cuya comprensión no se requiere de una especial valoración, quedando, por el contrario, entregando la captación de su significado a los sentidos. Entre otros elementos de estos ejemplos de estos elementos tenemos: "muerte de una persona", mujer que finge preñez o parto", "crear un peligro", "estado de terror en la población", etc.

La ponderación de estos elementos, por referirse cercanamente a lo fáctico, requieren por lo general, un escaso componente valorativo jurídico, contrariamente son mejores entendidos por los términos propios del lenguaje cotidiano[41]

Bacigalupo afirma que son aquellos que el autor puede conocer y comprender predominantemente a través de sus sentidos; puede verlos, tocarlos, oírlos, etc. Ejemplo del elemento descriptivo es "cosa mueble" en el delito de hurto.

(Art. 185°)[42].

Los elementos descriptivos apuntan a lograr una definición del tipo en forma concluyente, absoluta, con exclusión de la variable de valoración judicial. Es por eso que nuestro Código Penal usa términos como: matar, sustraer, etc. Son conceptos que pueden ser tomados por igual del lenguaje diario o de la terminología jurídica y describen objetos del mundo real. Son susceptibles de una constatación fáctica[43]

A.6.- ELEMENTOS NORMATIVOS: A diferencia de lo anterior, estos elementos se entienden a partir de una valoración especial. Es decir que su significado no se deduce directamente de juicios de experiencia, sino a través de juicios de valoración jurídica o social.

Los sentidos del intérprete no agotan la exégesis, sino que la comprensión de estos elementos dependerá de una ulterior valoración deducible desde la norma jurídica. Son ejemplos: "documento", "bienes del patrimonio cultural prehispánico", "drogas tóxicas", "sustraer del comercio bienes de consumo", "funcionario público"; o de una valoración social: "ganancia deshonesta", "carácter obsceno", "intimidad personal", "memoria de los próceres", etc.

El conocimiento que debe tener el autor de los elementos normativos del tipo es simplemente el de significado a nivel profano, la "valoración paralela en la esfera del profano", mas no el de su estricta significación jurídica, porque, el Derecho, más allá del conocimiento medio exigible del mundo circundante, no puede exigir al autor el exacto conocimiento de sus mandatos o prohibiciones pues de lo contrario implicaría la negación de la posición de desigualdad de condiciones de los sujetos y una clara violación del principio y garantía constitucional ( de igualdad ante la ley, sin discriminación alguna) consagrada en el Art. 2°, inc.2 de la Constitución[44]

Así como señala Enrique Bacigalupo: son aquellos en los que predomina una valoración que, por lo tanto, no pueden ser percibidos sólo mediante los sentidos. Por ejemplo: puros conceptos jurídicos como el de "documento". Se trata de elementos cuyo conocimiento no se exige de una manera técnico-jurídica: para el dolo es suficiente con la valoración paralela en la esfera del lego. También pertenecen a la categoría de los elementos normativos aquellos que requieren una valoración empírico cultural el autor, como el carácter obsceno de la exhibición (Art.183°)[45].

En el caso de los elementos normativos, el juez, de manera expresa o tácita, requiere efectuar una valoración de los conceptos dados, por lo que se recurre a métodos de interpretación de los que dispone, se remite entonces a normas y padrones valorativos ajenos al tipo penal, se refiere entonces a premisas que sólo pueden ser imaginadas y pensadas con el presupuesto lógico de una norma por ejemplo: ajeno, veneno, perjuicio patrimonial, etc.[46].

A.7.- IMPUTACIÓN OBJETIVA: La propuesta principal de la teoría de la imputación objetiva es la que afirma que "una conducta sólo puede ser imputada cuando ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en la producción del resultado"[47].