El arbitraje ante el tribunal constitucional: avances en su legitimidad jurisdiccional (página 2)

Por ejemplo, en un ensayo reciente, Monroy Palacios es enfático al señalar que "el arbitraje no puede constituir una expresión de la jurisdicción pues, salvo que el concepto se utilice en sentido lato, su configuración contiene intrínsecamente una renuncia a ésta y, además, porque el árbitro es incapaz de desarrollar funciones de carácter público. Si así fuera, se quebraría el principio fundamental de la unidad de la jurisdicción y hasta donde sabemos en ninguna parte del mundo se postula ello"[3]. 

  Por su parte, Arrarte mantiene una postura similar al indicar que "en nuestra opinión, la justificación o legitimación legal del arbitraje no se encuentra en su consagración constitucional, ni en haberle atribuido un carácter "jurisdiccional" que le es ajeno. El "etiquetar" al arbitraje como "jurisdicción", no lo ha convertido en tal. El nombre no puede alterar la naturaleza de las cosas. Consideramos, en cambio, que su legitimación y razón de ser se encuentra en la decisión de las partes, de que sus conflictos no serían decididos por el Órgano Jurisdiccional (entiéndase, Poder Judicial) sino por un órgano particular (tribunal arbitral), al que libremente se sometieron y atribuyeron -ellas, no la Constitución-, potestades para estos efectos, evidentemente, dentro de los límites que la Carta Política del Estado y la ley, establecen. En consecuencia, la aplicción del principio de no interferencia de otras autoridades -como las judiciales- con la actividad arbitral, no tiene sustento en el supuesto carácter jurisdiccional de ésta última, sino que constituye la consecuencia natural de haber sustraído del ámbito de la competencia jurisdiccional, la potestad de pronunciarse válidamente sobre determinada controversia"[4].

  Como es claro, estas visiones limitadas del arbitraje provienen a su vez de concepciones limitadas de la "jurisdicción", la que limitan esta facultad al Estado buscando mantener una falsa idea de "unidad" entre sus instancias de justicia o equiparando la idea de jurisdicción con la de "imperium", cuando ésta constituye solamente una de sus cualidades. Ejemplo de ello es la definición que brinda el profesor Juan Monroy Gálvez, quien define la jurisdicción como "el poder-deber del Estado destinado a solucionar un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica en forma exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a través de ellas el logro de una sociedad con paz social en justicia".[5]

  Otros autores, sin embargo, han cuestionado estas nociones parciales, entendiendo que  la jurisdicción no puede entenderse como algo monopólico del Estado sino que puede tener un carácter privado, sin con ello quebrar el marco jurídico del Estado de Derecho. El jurista argentino Roque Caivano define así la jurisdicción como "la actividad a través de la cual se procura restablecer el orden jurídico vulnerado por conductas humanas contrarias a las que la norma postula, y no importa un ejercicio monopólico a través de los órganos del Estado. Es una función establecida en el interés y protección de los particulares, por lo que éstos podrán en el campo de los derechos que puedan disponer libremente, escoger un sistema privado, al que la propia ley otorga naturaleza jurisdiccional (…) En forma inmediata que los árbitros tengan facultades jurisdiccionales depende de la voluntad de las partes que los designen como jueces para resolver en un caso concreto; en forma mediata deben su jurisdicción al ordenamiento jurídico que posibilite la asunción de estas funciones a particulares"[6].

  Una revisión etimológica del término jurisdicción muestra también que esta noción no está vinculada necesariamente a una labor monopólica del Estado, si consideramos que el vocablo latín "jurisdicti" se refiere a la "acción de decir el derecho", no de establecerlo. Como señala Osorio, la jurisdicción "es pues la función específica de los jueces, sean éstos integrantes del Poder Judicial estatal o designados por las partes para un contrato en particular. También significa la extensión y límites del poder de juzgar, ya sea por razón de la materia, ya sea por razón del territorio; si se tiene en cuenta que cada tribunal no puede ejercer su función juzgadora sino dentro de un espacio determinado y del fuero que le está atribuido"[7].

  Por su parte Marchesini, al comentar el fallo expedido por la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso Cacchione, Constantino c/Urbaser Argentina S.A., establece también la similitud de de la jurisdicción de los jueces comunes y la jurisdicción de los árbitros de la siguiente manera:  

"Dejando sentado que la jurisdicción es la potestad de decir el derecho a través de los procedimientos previstos legalmente al efecto, los ciudadanos que en ejercicio del poder de soberanía delegaron a través de la Constitución Nacional esa potestad en el Poder Judicial como poder del estado, la retoman o la sustraen a los magistrados estaduales y en el ejercicio del mismo poder de soberanía y del derecho a la libertad, de raigambre constitucional, la otorgan a jueces árbitros particulares o a instituciones que designaron a dichos árbitros para que diriman un conflicto transable, que no afecte al orden o seguridad pública, ni los intereses de terceros, con iguales facultades que la Constitución y las leyes otorgaron a los jueces estaduales, con la sola excepción del uso de la fuerza, de la coerción, es decir del ´imperium´ del que disponen éstos últimos pero no los primeros"[8].

En base a estas consideraciones, el Tribunal Constitucional peruano ha venido reconociendo también, en sucesiva jurisprudencia, que el proceso arbitral constituye una jurisdicción de plena tutela de derechos, a partir de la definición de cuatro requisitos que, a entender del colegiado, implica el ejercicio de la jurisdicción, como son: a) la existencia de un conflicto entre las partes; b) la presencia de un interés social en la composición del conflicto; c) la intervención del Estado como un tercero imparcial, a través de sus órganos; y d) la aplicación de la ley o integración del derecho[9].

  De manera más precisa, el TC ha reconocido que el arbitraje tiene una doble dimensión, tanto privada como pública, por lo que no cabe ver ambas dimensiones como antagónicas sino como partes de una misma realidad:  

"De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51º de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado.

  Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales"[10].   Este reconocimiento del carácter jurisdiccional del arbitraje no tiene, sin embargo, solo un componente doctrinal o teórico: resulta fundamental si tenemos en cuenta por ejemplo, que de no ser así, se podría alegar que quienes ejercen la calidad de árbitros, o  quienes administran un Centro de Arbitraje, están sujetos a obligaciones y restricciones propios de los actos privados. Esto podría implicar por ejemplo, y cómo efectivamente se viene argumentando, que al ser el arbitraje una función privada, el proceso debe estar revestido de reserva y confidencialidad, lo cual  resulta perjudicial si tomamos en cuenta que la única manera de conocer a un árbitro y el criterio empleado en cada uno de los casos en que ha arbitrado es a través del accesos a sus laudos. Este conocimiento de sus laudos resulta a su vez de suma importancia ya que permite a las partes denunciar cualquier cambio de criterio o elegir un árbitro de acuerdo ha como ha venido resolviendo. 

  Asimismo, el reconocimiento de la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje por parte del TC, conlleva a exigir que el mismo s ejerza con plena observancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia y que se encuentran consagrados en el artículo 139º de la Carta Magna, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional que componen el derecho al debido proceso[11]. De allí que el TC ha hecho bien en entender al arbitraje no como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. En la siguiente sección veremos con mayor claridad que implica esta visión del arbitraje.

El control constitucional del arbitraje

  En el Perú, la práctica del arbitraje y especialmente sus laudos, se encuentran sometidos a dos tipos de control: un control judicial, que se ejerce a través de los órganos del Poder Judicial, y un control constitucional, a cargo del Tribunal Constitucional.

En el caso del Poder Judicial, este control previo no sólo es constitucional sino legal, ya que a éste le corresponde conocer de los recursos de anulación de laudos únicamente respecto de las causales contempladas en el artículo 63º del Decreto Legislativo 1071. En el caso del Tribunal Constitucional, este control es exclusivamente constitucional y en él se resuelven de manera definitiva las acciones destinadas a cuestionar la constitucionalidad del arbitraje, sus actuaciones arbitrales, el laudo, etc.

Al respecto, existen dos fallos relevantes del Tribunal Constitucional referidos a estos temas. El primero de ellos se refiere a los derechos fundamentales que pueden ser invocados para su control constitucional: el primero de ellos es el derecho a la tutela procesal efectiva –entendida como el derecho de acceso a los órganos de justicia, así como la eficacia de lo decidido en la sentencia-, mientras que el segundo se refiere al incumplimiento, por parte de los propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los preceptos de observancia obligatoria presentes en los artículos VI y VII del titulo preliminar del Código Procesal Constitucional. Este concepto ha sido recogido tanto en el caso No. 1567-2006-PA/TC, referido al recurso de agravio constitucional interpuesto por don Fernando Cantuarias Salaverry contra la Resolución de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 19 de julio de 2005, así como en el caso No. 1567-2006-PA/TC, entre la Compañía de Exploraciones Algamarca vs. Minera Sulliden Shahuindo S.A.C.:

"Será posible cuestionar la actuación arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva […] y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, emitidos por este Colegiado, en atención a los artículos VI, in fine, y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente".

Sobre este punto, Landa se ha pronunciado en el sentido de que los laudos arbitrales podrían ser revisables en sede constitucional no sólo cuando se haya vulnerado el debido proceso adjetivo o formal, sino también cuando el proceso arbitral no se haya llevado de acuerdo con el debido proceso material o sustantivo[12]. Ello podría producirse, por ejemplo, en caso de no respetarse el principio de imparcialidad en el ejercicio del arbitraje, lo que a nuestro entender también debería ser materia de control constitucional.

Un segundo aspecto relevante se refiere al momento en que puede llevarse a cabo el control constitucional, el que de acuerdo al TC, solo puede ser ex post al proceso arbitral y siempre y cuando se hayan agotado las vías previas previstas por la propia ley arbitral; esto es, el uso de los recursos de apelación o de anulación del laudo:

"Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1º de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5°, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo…".

Este precedente constitucional ha sido ratificado en el caso N.º 04972-2006-PA/TC, del  17/10/2007, entre Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A., así como en el caso No. 1567-2006-PA/TC antes mencionado. En este caso particular, el TC ha señalado expresamente que la vía del amparo no puede ejercitarse sobre procesos arbitrales en trámite, sino que debe esperarse que se agoten las vías previas previstas en la ley específica, incluso para revisar cuestiones que pueden ser consideradas previas, como la validez o invalidez de un convenio arbitral:

"El Tribunal recuerda, en ese sentido, que la razón de no haber considerado las reglas de competencia judicial para el caso del amparo contra resoluciones judiciales como aplicables para el caso del amparo arbitral, o, a su turno, para el caso del amparo electoral, se fundan en el hecho de que su determinación está sujeta al principio de legalidad. En efecto, la competencia de un tribunal de justicia por razón de la materia debe encontrarse fijada en la ley. Por tanto, ante la inexistencia de una norma legal que fije las reglas de competencia judicial del amparo arbitral, el Tribunal Constitucional no podrá exigir que el justiciable haya interpuesto su demanda de amparo ante un órgano jurisdiccional que no ha sido declarado, prima facie, como competente para conocer de un determinado asunto. Igualmente, el Tribunal advierte que el criterio al que se acaba de hacer mención no es aplicable en aquellos casos en los que el agravio se produce por efecto de un laudo arbitral, puesto que una vez que éste se cuestione mediante los medios impugnatorios previstos en la Ley General del Arbitraje, su resolución corresponde al Juez. Y si "(…) bien el recurso de anulación establecido en el artículo 61° de la Ley General de Arbitraje N.° 26572 [como también el recurso de apelación, si ese fuera el caso] no constituye, stricto sensu, un nuevo proceso judicial, sino parte integrante y residual del proceso arbitral seguido inicialmente ante el Tribunal Arbitral de Derecho (…)", también lo es que, en supuestos de esa naturaleza, el amparo no sólo persigue cuestionar el laudo arbitral, sino también la decisión judicial que lo legitima, bajo los alcances del principio de definitividad, ínsito a la exigencia de contarse con una resolución judicial firme, en los términos del artículo 4º del Código Procesal Constitucional, como antes se ha advertido…"

Conclusiones

  En resumen, como puede advertirse a lo largo del texto, el control constitucional que viene ejerciendo el TC viene fortaleciendo dos aspectos fundamentales del arbitraje, como son su carácter jurisdiccional y su independencia con respecto a otras instancias jurisdiccionales, fijando principios claros sobre cuándo y sobre qué temas cabe evaluar la constitucionalidad de sus laudos.

  A pesar de ello, existen aún voces discordantes que cuestionan, de un lado, la dimensión jurisdiccional del arbitraje para concebirla como un asunto estrictamente privado, y de otro la posibilidad de limitar el control constitucional a ciertos aspectos del debido proceso, señalando que cabe ampliar este control en caso de afectaciones al debido proceso material o sustantivo, e incluso cabe al TC pronunciarse sobre asuntos de fondo ante un laudo cuestionado[13]. En el fondo, tanto una como otra postura apuntan a lo mismo: a que el arbitraje funcione como un mecanismo de solución de controversias de segundo nivel, que puede ser sometido finalmente a lo que decidan los jueces comunes frente a las decisiones que pueden tomar los árbitros.

  Ello parece indicar que, a pesar de la postura del TC y de los avances logrados por la institución del arbitraje, éste necesita hoy por hoy de una mayor legitimidad, necesita de una ley y también que sus actores participen activamente en su desarrollo. Para depender menos del Poder Judicial, se requiere que los árbitros estén al nivel personal y profesional que se requiere para ser árbitro, que los abogados entiendan la práctica arbitral, que los Centros de Arbitraje uniformicen aún más sus reglamentos, y que el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional a través de sus fallos sean su soporte, ya que más allá de la seguridad que pueda brindar una norma, serán estos, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional quienes al final del día tengan la última palabra y decidan que tan lejos o que tan cerca estamos de fortalecer el arbitraje en el Perú.

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· Abogado, Egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú.  Socio y Jefe del Área de Litigios del Estudio Barrios Fuentes Gallo Abogados.

* Recogido de su obra "Laws Empire" del Harvard University Press, Cambridge, traducido al castellano en 1988 por la editorial Gedisa, Barcelona, España.

[1] Arrarte, Ana María: "Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulación del laudo y el proceso de amparo". En: Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007. Lima: Editorial Palestra, 2008.

[2] Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ricardo: "Arbitraje: Naturaleza y definición". En: Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año MMVI, No. 59, 2007. Lima: Fondo Editorial PUCP. Pp. 273-284.

[3] Monroy Palacios, Juan José: "Arbitraje, Jurisdicción y Proceso". En: Arbitraje On Line. Lima: Boletín Jurídico editado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, 2006, año IV, No. 7. 

[4] Arrarte, Ana María, Op. cit., p. 2.

[5] Monroy Gálvez, Juan: La Formación del Proceso Civil Peruano. Escritos reunidos. Lima, Editorial Comunidad, 2003, p. 176.

[6] Caivano, Roque: Arbitraje. Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 2da. ed. actualizada y ampliada, 2003.

[7] Ossorio, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1974. p. 409.

[8] Marchesini, Gualtiero Martín: "La Declaración de Inconstitucionalidad en el Juicio Arbitral". En: Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación,

  [9]  Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia recaída en el Exp. Nº 0023-2003-AI/TC. Caso Jurisdicción Militar. (Fundamento 13).

[10] Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia recaída en el Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC. Caso Fernando Cantuarias Salaverry. (Fundamentos 8 al 11).

[11]  Ibid, Fundamento 25.

[12] Landa, César: "El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional". Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Arbitraje, Lima 2007. Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[13] Landa, César, Op. Cit., p. 26.

Autor:

Dr. Guillermo Hesse Martínez

Enviado por:

Cesar Fernando O"phelan Perez