Reflexiones sobre el contrato de préstamo bancario a la luz de nuevas modificaciones (Cuba)

Introducción

Las transformaciones económicas y sociales que se operan desde hace algún tiempo en nuestra sociedad han determinado, en el campo de las entidades bancarias, de crédito y financiación, la generalización del uso de los servicios del sector financiero.

En tal sentido, y en correspondencia con los lineamientos aprobados y la política orientada en el Sexto Congreso del Partido Comunista de Cuba, se implementan acciones para actualizar nuestro modelo económico, a tales cambios responden las nuevas disposiciones legales vigentes en materia de Préstamos, tal es el caso del Decreto Ley 289 de fecha 16 de noviembre del 2011, "De los Créditos a las Personas Naturales y otros Servicios Bancarios", modificativo de la Ley No. 59/87, Código Civil cubano; que viene a sustentar los principios y procedimientos generales que regulan los créditos y otros servicios bancarios e implementa la política bancaria dirigida a respaldar al sector de la economía no estatal, incrementar la producción agropecuaria, e impulsar la rehabilitación o reparación de viviendas por esfuerzo propio. En este marco alcanza una incuestionable importancia la institución del contrato como acto jurídico bilateral dirigido a constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas y como fuente principal de las obligaciones.

Este artículo constituye una reflexión sobre los elementos que conforman el contrato de préstamo bancario, como parte de las operaciones activas de las instituciones financieras. Se esboza su naturaleza jurídica, objeto, sujetos y elementos que lo distinguen de figuras afines como el contrato de préstamo civil y el contrato de apertura de crédito. Presenta un estudio de las garantías exigidas por las instituciones financiaras para afianzar los créditos personales, a la luz de las nuevas modificaciones. A la vez que, demuestra las limitaciones que presenta y la necesidad de ampliar el diapasón de garantías reales reguladas en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto, sólo ellas son susceptibles de dar al acreedor seguridad jurídica y con ello, la certeza en la posibilidad del pago.

Desarrollo.

El Contrato. Consideraciones Generales

El Contrato es el negocio jurídico bilateral por el cual se crean, modifican, o extinguen relaciones jurídicas obligatorias, constituye la institución central del ordenamiento jurídico y de la sociedad actual, es el instrumento jurídico fundamental para la consecución de los fines económicos de los operadores del tráfico mercantil. Aparece por la conjunción de los consentimientos de dos o más personas con la finalidad de ser fuente de obligaciones entre ellas. Es una de las ideas centrales de todo el sistema de Derecho privado, y, junto con la propiedad, constituye uno de los pilares básicos del orden económico, pues a través de él se realiza la función de intercambio de los bienes y servicios. Pero es también un supra concepto, que es aplicable a todos los campos jurídicos y, por consiguiente, tanto al Derecho privado como al Derecho público. [1]

En el artículo 309 del Código Civil cubano no hay una distinción precisa de qué es el contrato, sólo hace alusión a los fines y posibilidades que pueden lograrse a través de dicha figura como acto dirigido a constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas. No obstante, con los artículos 310 y 311 se completa la idea conceptual, al otorgarle al elemento volitivo el lugar más importante.

Los Contratos se han multiplicado y perfeccionado con el desarrollo económico social, constituyendo la expresión jurídica de las relaciones de producción.

Contratos Bancarios. Tipología

Las entidades bancarias, son empresas cuya actividad consiste en la intermediación financiera, captan fondos del público, para después, conceder crédito, es el crediticio por excelencia, ya que se convierten en mediadores del crédito, porque facilitan el dinero que unos clientes les entregan en depósito, a otros clientes que lo necesitan temporalmente, obteniendo un beneficio económico con esa actividad de "mediación".

En razón de la función de intermediación crediticia desarrollada por las entidades bancarias, es necesario conocer el término de Crédito.

El vocablo Crédito proviene del latín CREDERE significa creer, tener confianza que un deudor pagará de manera oportuna e íntegra la suma de dinero o las cosas que un día le dieron bajo esa condición, por lo que debe considerase como una relación de negocios. En la mayoría de las acepciones se encuentra una cosa en común: confianza; crédito significa tener confianza en alguien o algo. Muchos estudiosos del tema lo han definido, como el fruto de un conjunto de cualidades analizadas a través del tiempo que hacen al individuo que las reúne acreedor de la confianza de la entidad financiera hasta el punto de prestarle su dinero y encomendarles sus negocios.

Coincidimos con el consenso de que, dar crédito consiste en una relación negociada por la que una de las partes se constituye en acreedor de determinadas cosas, por excelencia dinero, bajo la condición de ser devuelto en la misma cuantía o en cantidad acrecida.

Existen diversos tipos de créditos dentro de los que se distingue el Crédito Bancario, visto como aquel que entidades especializadas en la centralización de los recursos financieros temporalmente ociosos conceden a sus clientes. Cualquiera que sea el tipo de crédito, él entraña una relación obligacional por lo que se otorga mediante un contrato.

Sánchez Calero define el contrato bancario como "aquel acuerdo de voluntades tendente a crear, modificar, regular o extinguir una relación jurídica bancaria, entendiendo por tal la que se incardina dentro de la actividad de intermediación crediticia indirecta. Es decir, una relación que sirva para que el banco realice la actividad de captar fondos del público con ánimo de utilizarlos por cuenta propia en la concesión de créditos será, por definición, una relación jurídica bancaria".

Los contratos bancarios se han clasificado, tradicionalmente, atendiendo a la función desarrollada en el marco de la típica actividad bancaria de intermediación crediticia. Conforme a este criterio, y reparando en la parte contratante que concede crédito a la otra, se distinguen entre operaciones o contratos bancarios pasivos y activos.

• a) Contratos bancarios pasivos: que dotan de forma contractual las operaciones bancarias de captación de recursos ajenos y que convierten a la entidad crediticia en deudor del contratante que cede sus recursos monetarios a dicha entidad. Ejemplos: Contratos en Depósito de Cuenta Corriente, Depósitos a la Vista, Cuentas de Ahorro, Cuentas a plazos fijos, Certificados de Depósito.

• b) Contratos Bancarios Activos: formalizan operaciones de inversión de los recursos de las entidades de créditos en forma de cesión crediticia de terceros. La entidad crediticia adopta la posición contractual de acreedora de la otra parte contratante deudora de los fondos prestados junto con los intereses, comisiones y gastos pactados. Estas operaciones implican lo que en el argot bancario se denomina "riesgo" pues no cabe duda que mediante el aplazamiento de la facilidad crediticia otorgada a su clientela, el Banco hasta que no consigue recuperar el dinero prestado o acreditado, incurre en un riesgo al ser incierta por futura la consecución de su restitución.. Esta forma de operar de los Bancos tiene como operaciones típicas el Préstamo, la Apertura de Crédito, Aval Bancario, y el Descuento bancario.

c) Contratos Bancarios de Garantía: Conforman jurídicamente relaciones contractuales de aseguramiento y garantía de operaciones, bancarias Ejemplo: Contrato Bancario Afianzamiento, Mandato de Crédito, Garantías Bancarias Reales.

d) Contratos Bancarios Neutros o de Servicios: contratos cuyo objeto es la prestación de servicios y actividades bancarias por cuenta de clientes de entidades financieras. Ejemplo: Cuenta Corriente, Transferencias Bancarias, Cajero Permanente, Alquileres de Cajas de Seguridad, Corresponsalías bancarias.

Contrato de Préstamo Bancario. Concepto, contenido, elementos que lo integran

El Préstamo Bancario es el contrato más tradicional de inversión de los recursos bancarios, es su operación activa más importante y el origen del negocio de las Instituciones Financieras.

Existen distintas acepciones del concepto del préstamo bancario; para J. R. Cano Rico es "el contrato por el cual una persona (prestatario) que ha recibido de otra (Institución Financiera prestamista) una suma de dinero y se obliga a devolverle la misma cantidad recibida en el plazo pactado para la devolución más los intereses devengados". [2]

El Código Civil cubano lo define en su artículo 447.1, tal y como quedara modificado a tenor del Decreto Ley 289/2011, es el contrato mediante el cual la institución financiera pone a disposición del interesado una suma de dinero de una sola vez, para aplicarla a un determinado fin, y el prestatario queda obligado a la devolución del monto principal adeudado, y a pagar los intereses, comisiones y gastos que se estipulen en el contrato.

Naturaleza Mercantil del Contrato de Préstamo Bancario

La calificación del contrato como civil o mercantil puede tener problemas en los derechos aplicables. De hecho, la función del contrato es la misma en el tráfico mercantil que en el civil, esto es la circulación de bienes y derechos, lo que explica que generalmente, en muchos ordenamientos jurídicos, las normas ordenadoras de la teoría general del contrato sea común a los contratos civiles y mercantiles, tal es el caso del Código de Comercio español vigente en Cuba en su artículo 50, que remite expresamente el contrato mercantil a las regulaciones dispuestas para los civiles cuando establece: "Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en éste Código o en leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común"[3].

En Código de Comercio vigente en Cuba no se regula el contrato bancario, como tal, aunque sí lo está el contrato de préstamo mercantil, reputándose según el artículo 311, cuando alguno de los contratantes fuese comerciante, si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio. A la vez que, en el artículo 175, enumera entre las operaciones propias de las Compañías de Crédito, la de prestar sobre efectos públicos, acciones u obligaciones, géneros, frutos, cosechas, fincas, fábricas, buques y sus cargamentos, y otros valores. Y, en artículo 177 menciona el préstamo entre las operaciones propias de los Bancos de emisión y descuento.

De lo anteriormente examinado, a tenor de lo establecido en el Código de Comercio español, aplicado en nuestro ordenamiento jurídico podemos colegir en primer lugar que los contratos bancarios se reputan como mercantiles, pero a nuestro juicio, con la salvedad, que siempre que se relacionen con la actividad empresarial, pues los restantes contratos suscritos fuera de este ámbito, se constituyen en meramente civiles.

El contrato de préstamo bancario de dinero, en la práctica bancaria es:

• a) Un contrato consensual y bilateral, se perfecciona por el mero consentimiento plasmado en el documento contractual de préstamo; la entrega del dinero bancario prestado, puede ser anterior, coetánea o posterior al otorgamiento del contrato, es un acto de ejecución de las condiciones establecidas en la contrato. El contrato de Préstamo Bancario se perfecciona desde su firma, que ratifica el acuerdo de voluntades alcanzado. La calificación de contrato consensual genera obligaciones para las dos partes, por tanto, es bilateral, el prestamista deberá entregar la suma de dinero pactada y el prestatario deberá devolver el dinero bancario prestado más los intereses establecidos en el contrato.

• b) Contrato principal, se otorga para objetivos específicos, pues el dinero recibido solo puede emplearse para los fines previstos al otorgarse el Contrato.

• c) Es un contrato oneroso pues la Institución Financiera percibe una remuneración (intereses y comisiones) por la cesión en préstamo del dinero bancario.

• d) Es un contrato formal que se documenta por escrito, tal y como exige el artículo 37 del Decreto-Ley No. 173/97 sobre los "Bancos y las Instituciones financieras no bancarias ".[4]

• e) Traslativo del dominio porque las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista para ser adquiridas por el prestatario. Jurídicamente el préstamo se caracteriza por el hecho de que las cosas que se entregan son fungibles, adquiriendo el prestatario la propiedad de los títulos recibidos y puede, en consecuencia, disponer de ellos, mientras que el prestamista no puede reivindicar los títulos no solo porque se entregaron sin identificar por notas individuales, sino porque, aunque pudiese identificarlos, ha perdido la propiedad sobre ellos.

• f) Es un contrato por adhesión: su contenido es fijado unilateralmente por la entidad financiera que exige que los potenciales clientes deban aceptarlo en su conjunto, sin margen para la negociación. Convenio cuyas condiciones generales han sido predispuestas unilateralmente por una de las partes y deben ser adheridas en su totalidad por la otra parte contratante.

Elementos que integran el Contrato de Préstamo Bancario

Sujetos.

Los elementos personales del contrato son la entidad de crédito que, a través de la sucursal o agencia, contrata la prestación de determinado servicio financiero relacionado con la entrega de dinero, y el cliente, en sentido amplio, sea empresario o consumidor, entiéndase como tal a los usuarios de los servicios bancarios como servicio de uso o consumo común, ordinario y generalizado.

Objeto.

El objeto del contrato de préstamo bancario es la entrega de dinero a cambio de un precio que se satisface por el cliente, el que, según su naturaleza, recibe habitualmente el nombre de comisión o de tipo de interés.

El artículo 240 del Código Civil cubano establecía que las obligaciones monetarias debían cumplirse siempre mediante el pago en moneda nacional, ya que ésta resultaba ser, en la época en que inicia su vigencia dicho cuerpo jurídico, la única de curso legal en nuestro país, admitiéndose el pago en moneda extranjera como excepción, sólo en los casos y en la forma que autorizara la ley. Dicho artículo fue posteriormente modificado, luego de la despenalización de la divisa en Cuba, por el Decreto Ley 140 de julio de 1993, admitiéndose actualmente la posibilidad de efectuar el pago en moneda extranjera en los casos y en la forma que establezcan la Ley, el Gobierno y las Disposiciones del Banco Nacional de Cuba.[5] El pago en moneda extranjera se efectuará de acuerdo con las tablas de conversión respecto a la moneda nacional oficialmente aprobadas por el Banco Nacional de Cuba.

Distinción de figuras afines al Contrato de Préstamo Bancario

Préstamo Civil- Préstamo Bancario

El préstamo bancario es una variedad del préstamo en general y se diferencia del civil en cuanto no tiene por objeto cualquier cosa fungible, sino dinero, cuya propiedad se trasmite al prestatario, el que está obligado a remunerar el servicio pagando el interés convenido, conforme a disposiciones que señalan su cuantía. Se le concede al prestatario los medios de que carece, a base de la confianza que inspira su capacidad de pago.

El vigente Código Civil cubano define el contrato de préstamo en su artículo 379, el que deslinda definitivamente el préstamo del comodato ( artículo 382 ).O sea en el contrato de préstamo una de las partes (prestamista ) se obliga a entregar a la otra (prestatario ), determinada cantidad de dinero o de bienes designados genéricamente. Estos bienes tienen que ser necesariamente fungibles, quedando obligado a devolver el prestatario otro tanto de igual calidad. Para poder consumirlos el prestatario recibe del prestamista la titularidad temporal de los bienes, sólo así podrá utilizarlos. El prestamista tiene que ser propietario de los bienes.[6]

Préstamo Bancario -Crédito Bancario

Muchos suelen confundir el préstamo con un crédito, pero si entramos a analizar los conceptos de sus términos, podremos identificar fácilmente que tienen finalidades diferentes.

El préstamo bancario es el financiamiento concedido por el banco , bajo condiciones contractuales, por un tiempo determinado, el cual es tomado en su totalidad por el demandante en el momento de su concesión .Se utiliza para cubrir necesidades financieras permanentes y requiere en cada caso formalización de un contrato independiente. El contrato de crédito bancario es la autorización que otorga el banco mediante contrato a un cliente, de disponer, hasta un límite prefijado, de recursos financieros en un tiempo determinado, el cual podrá ser utilizado total o parcialmente. Se utiliza para necesidades de circulante y presenta gran operatividad. En el crédito el banco pone a disposición del cliente hasta una determinada cantidad de dinero; el préstamo es la entrega de esa cantidad.

En cuanto al periodo de amortización, la operación en el préstamo es a mediano o largo plazo, y su período de amortización se hace en cuotas regulares, mensuales, trimestrales o semestrales. El crédito, por el contrario, posee un plazo de amortización corto, aunque éste puede variar dependiendo de las condiciones que se acordaron.

En el préstamo la cantidad otorgada se ingresa directamente en la cuenta del cliente y, se utilice o no, devengará intereses desde el primer día hasta su vencimiento. Los intereses se calculan sobre todo el importe de capital que se ha concedido, son más bajos que los de un crédito y se pagan por su suma total. En un crédito únicamente se devengarán intereses por aquella parte de capital efectivamente dispuesto. El resto de capital sigue disponible en la cuenta de crédito sin devengar intereses hasta que no sea utilizado.

En el préstamo, el cliente reembolsa los intereses y una cantidad de amortización del capital pendiente. A su vencimiento no admite renovación, tendríamos que realizar un nuevo contrato de préstamo. El crédito admite todas las permite renovación y ampliación las veces que se quiera siempre que se puedan negociar con la Entidad Financiera cuando llega el vencimiento del plazo contratado, pudiendo el prestatario mantener saldo deudor en su cuenta hasta el importe máximo del importe concedido.

El crédito se instrumenta a través de una cuenta corriente. Los préstamos sin embargo no tienen nada que ver con las cuentas corrientes, solo relacionándose con ellas(o con las cuentas de ahorro) en el momento de la anotación del cargo periódico establecido en el contrato de préstamo. Generalmente, el financiamiento otorgado mediante el préstamo se acredita en una cuenta específica para ello, en la propia entidad bancaria que lo concede o en otra que indique el cliente.

El Contrato de Préstamo Bancario a la luz de las nuevas modificaciones

El Código Civil cubano, dotó de un tratamiento parco y sintético a la regulación de los negocios jurídicos que se celebran entre particulares y una entidad bancaria. El legislador optó por dedicar un solo precepto[7]a lo que denominó Disposición General, donde más que brindar pautas generales aplicables a estos tipos de contratos y delinear los elementos específicos que los integran, se limita a contener una suerte de posibles resultados que se quiere alcanzar con el contrato.

De igual manera el artículo 447 del Código Civil se limitaba a definir el concepto del Contrato de Préstamo Bancario sin precisar los elementos fundamentales que lo diferenciaban de otras figuras afines comprendidas dentro de las operaciones activas realizadas por las instituciones financieras.

Con la entrada en vigor del Decreto-Ley 289/2011 "De los Créditos a las Personas Naturales y Otros Servicios Bancarios" se amplia la política crediticia en el país mediante el incremento y diversificación de las ofertas de crédito ofrecidas por las Instituciones Financieras a las personas naturales cubanas, modificándose el referido artículo del Código Civil para deslindar la figura del Contrato de Préstamo Bancario de la del contrato de Apertura de Crédito.[8]

La nueva normativa legal precisa en su artículo 3 cuáles son las personas naturales que podrán acceder al crédito: las autorizadas a ejercer el trabajo por cuenta propia y otras formas de gestión no estatal, los agricultores pequeños que acrediten legalmente la tenencia de la tierra, quienes pretendan comprar materiales o pagar mano de obra para acciones constructivas con el fin de edificar sus viviendas por esfuerzo propio y las personas naturales en general que precisen adquirir bienes para su propiedad personal o para satisfacer otras necesidades, modalidad que según establece en el propio cuerpo legal, se aplicará progresivamente, en la medida en que lo permitan las condiciones del país.

En consonancia con los elementos que conforman el concepto del contrato de préstamo bancario según el modificado artículo del Código Civil, se precisa como elemento fundamental y diferenciador del contrato de apertura de crédito, que el financiamiento se aplique a un determinado fin, definiendo el artículo 8 del Decreto Ley 289/2011 cuáles son específicamente esos fines en dependencia del sujeto autorizado a acceder a los créditos. Las personas autorizadas a ejercer el trabajo por cuenta propia y otras formas de gestión no estatal, podrán solicitar créditos para financiar la compra de bienes, insumos y equipos, y para cualquier otro fin que contribuya al adecuado funcionamiento de la actividad para la cual están autorizados, los agricultores pequeños que acrediten legalmente la tenencia de la tierra, podrán solicitar créditos para la compra y reparación de equipos y medios de trabajo, el fomento, renovación o rehabilitación de plantaciones, u otro fin que contribuya a elevar la producción agropecuaria, las personas naturales que pretendan comprar materiales de construcción o pagar el servicio de mano de obra para acciones constructivas y para las personas naturales que procuren adquirir bienes para su propiedad personal o satisfacer otras necesidades, modalidad se aplicará progresivamente en nuestro país, en las medida en que las condiciones económicas y financieras del país lo permitan .

La concesión de estos créditos está sujeta al análisis de riesgo que realiza la institución financiera, exigiéndose las garantías necesarias para asegurar el pago de los créditos en los términos que se pacten contractualmente con los bancos, es por esto que el Decreto ley 289/2011 dispone en su artìculo10 que las Instituciones Financieras exigirán a los solicitantes las garantías previstas en la legislación vigente o conforme a la practica bancaria, considerando por tanto apropiado realizar un somero análisis de las establecidas en el derecho positivo cubano, para valorar la efectividad de su utilización como garantía de los créditos personales.

Las garantías crediticias que regula el Código Civil cubano son:

Personales :

• La sanción pecuniaria

• La Fianza

• La Autorización de descuentos

Reales

• La prenda

• El Anticipo

• La Retención

• Hipoteca naval , aérea e inmobiliaria

Sanción Pecuniaria (Artículos 268 y 269 del Código civil)

La sanción pecuniaria es aquella prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retardado de la obligación principal, es una garantía personal y es muy útil su concertación para las obligaciones de hacer o de no hacer, por la dificultad que puede producir el cumplimiento específico de las obligaciones de estas clases, al posibilitar esta forma de garantía la sustitución de la indemnización de daños y perjuicios por ella. Para garantizar el cumplimiento de una obligación puede resultar insuficiente la sanción pecuniaria, que sólo implica la perspectiva de un resarcimiento pecuniario futuro.

Esta garantía es poco utilizada de forma independiente, se pacta junto a otras garantías con el fin de brindar una cobertura más completa al crédito, por ejemplo la sanción pecuniaria puede estipularse para compeler el pago de cada plazo y las fianzas o prendas para asegurar el saldo de la deuda.

Fianza (Artículos del 280 al 285 del Código civil)

Puede definirse como la obligación accesoria que, en garantía de la deuda ajena, asume el fiador y debe cumplir subsidiariamente en defecto del cumplimiento de la obligación fiada. El fiador garantiza el cumplimiento de una deuda ajena, obligándose personalmente.

La solidaridad del fiador con el deudor no comporta un cambio en la naturaleza de la fianza, aunque en este caso se observan las reglas establecidas por el Código para las obligaciones solidarias.

Esta garantía resulta ser la más utilizada en la concesión de créditos personales, en especial la fianza solidaria, exigiéndose para su utilización que el solicitante presente al menos dos fiadores solidarios, a los cuales se les realizará el análisis de la capacidad de pago, de la misma forma que se le realiza al deudor principal y esta debe ser igual o superior a la del deudor, ello obedece a que, en caso de ejecutarse la garantía, se procederá al descuento de los mismos plazos establecidos para el deudor.

Autorización de descuentos (Artículo 287 del Código Civil).

Esta forma de garantía es propia de la Sociedad Socialista, al ser el salario de los trabajadores la principal garantía que éstos pueden ofrecer para el cumplimiento de sus obligaciones. Consiste en la autorización que el deudor confiere a su acreedor para que efectúe descuentos de su salario u otros ingresos periódicos para garantizar y, mediante esta forma, cumplir su obligación.

Esa forma de garantía se establece sólo a favor de las instituciones bancarias u otras entidades estatales, con la excepción que dispone el propio artículo 287 en su apartado segundo para el pago extrajudicial de obligaciones alimenticias, en cuyo caso el acreedor será una persona natural. Por otra parte, el deudor siempre será una persona natural conforme al artículo 267 y la característica de esta forma de garantía es que recae en los salarios de la persona u otros ingresos periódicos que reciba el deudor además, con ella no sólo se garantiza el cumplimiento de la obligación, sino que se produce la facilitación del pago.

A pesar de que en la práctica las garantías más utilizadas por las instituciones financieras son las personales (Fianza y Autorización de descuentos ) no ofrecen al acreedor una seguridad completa pues por numerosos que sean los codeudores solidarios o fiadores, la eventualidad de la insolvencia puede ser unánime y tal posibilidad no debe ser descartada, máxime si se tiene en cuenta que la gran mayoría de los fiadores solidarios que garantizan los créditos personales, lo que ofrecen es su salario, fuente principal de ingresos y de subsistencia del trabajador.

Prenda (Artículos del 270 al 277 del Código Civil)

La prenda es una garantía que puede ser instituida por el deudor o un tercero mediante la constitución de un derecho real sobre un bien que pertenece a uno u otro. Faculta al acreedor para proceder directamente sobre el bien dado en garantía y satisfacerse con el producto de su valor.

Esta forma de garantía tiene como efecto la constitución de un derecho real sobre un bien que se entrega como garantía del cumplimiento, por ello es una garantía real y constituye una obligación accesoria a la obligación principal que garantiza.

Una de las diferencias doctrinales reconocidas entre la prenda y la hipoteca es la transferencia de la posesión que existe en la primera a favor del acreedor prendario, sin embargo el Código Civil autoriza de manera excepcional, a que la prenda pueda constituirse sin desposesión a favor de entidades estatales de crédito (Cfr. artículo 270 apartado 2); por ello la prenda la podemos clasificar en: prenda con desposesión, que es la forma normal de constitución de esta garantía y la prenda sin desposesión que es una forma excepcional de constitución, ya que sólo podrá establecerse esta forma a favor de entidades estatales de crédito.

Esta figura, incluyendo ambas modalidades se encuentra casi en desuso en nuestro país lo que se debe, a nuestro criterio, a determinados factores:

• La exigencia de la forma escrita para su constitución, que restringe el principio de la autonomía de la voluntad, más aún cuando la Ley prevé taxativamente hasta los elementos que debe contener el documento constitutivo de la misma.

• La prohibición de pacto comissorio en caso de incumplimiento de la obligación principal es decir, que la parte que recibe el bien en prenda en caso de incumplimiento no puede quedarse con el bien y en caso de que el incumpliendo sea parcial, no puede subastarlo. Sin embargo tiene la carga de cuidarlo y conservarlo indefinidamente sin poder utilizarlo ni beneficiarse de los frutos del mismo.

• La limitación de la prenda sin desplazamiento a casos excepcionales en los que por demás, no existen disposiciones complementarias que regulen su forma de constitución y funcionamiento; y

• La falta de publicidad registral que ofrece una formidable garantía respecto a los actos de disposición, ocultación y de deterioro de parte del deudor así como para su oponibilidad frente a terceros.

Anticipo (Artículo 286 del Código Civil).

El anticipo o arras es la entrega de una suma de dinero o de cualquier otro bien que un contratante hace al otro con el fin de asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder resolverlo libremente consintiendo en perder la cantidad entregada.

Esta forma de garantía se caracteriza porque la entrega del dinero o bien se produce en el momento de concertación del contrato, por lo que este convenio de garantía tiene un carácter real, al ser esencial para su existencia y eficacia la transmisión posesoria de los bienes o suma en que consista el anticipo.

Retención (Artículos 278 y 279 del Código Civil).

La facultad que el derecho de retención concede a su titular, es la de prolongar la posesión de una cosa que es debida en consignación o restitución, que se produce por virtud de un crédito que el restituyente ostenta como consecuencia de la anterior tenencia de la cosa y hasta el pago mismo.

Nuestro Código Civil establece un régimen general del derecho de retención, aunque la facultad que confiere sólo puede ejercitarse en las situaciones expresamente dispuestos en ley, tales como: contratos de prestación de servicios que requiere la entrega de un bien (artículo 330), contrato de mandato (artículo 413 apartado 2), contrato de depósito (artículo 428) y contrato de hospedaje (artículo 442).

Hipoteca naval, aérea o inmobiliaria (Artículo 288 del Código Civil)

Hipoteca naval o aérea.

El artículo 288 de la Ley No. 59/87 Código Civil cubano hace referencia a estas dos formas de asegurar el cumplimiento de las obligaciones, remitiendo a legislación especial que en el caso de la hipoteca naval está contenida en la Ley Decreto No. 1420 de 12 de mayo de 1954, tal y como quedó modificada por la Ley Decreto No. 1559 de 4 de agosto del propio año, además se aplican los convenios internacionales de los que Cuba es signataria. Ambas formas de hipoteca se constituyen sin que se produzca el desplazamiento de la posesión a favor del acreedor hipotecario del bien gravado, pues ésta se mantiene en poder del deudor.

Esta institución resulta necesaria en el ámbito de nuestra actividad comercial internacional pero es irrelevante a los efectos de nuestro estudio que versa sobre la concesión de créditos personales.

Hipoteca Inmobiliaria.

En Cuba la figura de la hipoteca inmobiliaria entró en desuso a partir de los primeros años de la revolución con las leyes dictadas durante esta etapa radicalmente revolucionaria, quedando normada en nuestro Código civil solo la hipoteca naval y aérea hasta la promulgación del Decreto Ley 214 de 24 de Noviembre del 2000, con el que se introduce en nuestro ordenamiento jurídico las normas que posibilitan la constitución de hipotecas sobre bienes inmuebles propiedad de empresas y entidades económicas con personalidad jurídica propia, existentes en Cuba, dedicadas al desarrollo inmobiliario.

Con la entrada en vigor del Decreto Ley No. 289 del 2011 se modifica el artículo 266 del Código Civil al introducir la hipoteca inmobiliaria como garantía del cumplimiento de las obligaciones , recayendo solo sobre determinados inmuebles, a saber , las viviendas ubicadas en zonas destinadas al descanso o veraneo y sobre los solares yermos, siempre que se cumplan requisitos esenciales como la obligatoriedad de que sean a favor de entidad financiera, que se constituyan voluntariamente con la intervención de Notario Público y además la obligada inscripción en el Registro de la Propiedad.

A nuestro juicio la finalidad con que se introduce esta modalidad de garantía al crédito bancario requiere que se regule jurídicamente la institución, pues a pesar de que dicho Decreto-Ley en su artículo 16 previó que en caso de que el prestatario no satisfaga la deuda en el término pactado, la institución financiera puede solicitar la ejecución de la Hipoteca conforme a lo establecido en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico sobre el Proceso de Ejecución, solo podrán ser objeto de garantía las viviendas de descanso o veraneo y los solares yermos, bienes sujetos a una regulación especial que no fueron objeto de las recientes modificaciones introducidas a la Ley General de la Vivienda por el D-L 288/2011 que autoriza la transmisión de la propiedad de viviendas entre personas naturales, ya que, en el caso de las viviendas de descanso o veraneo, las modificaciones no alcanzaron a este status legal de inmueble y en cuanto a la enajenación de solares yermos aún continúa sujeta a la autorización administrativa. De manera que se hace inejecutable la hipoteca recaída en vivienda de veraneo y los solares yermos por no estar prevista su transmisión para estos casos, solo por herencia y/o autorización administrativa.

Estas lagunas y las limitaciones en cuanto a los bienes inmuebles sobre los cuales puede recaer este tipo de hipoteca, es a nuestro criterio la causa de la casi nula utilización de esta figura para garantizar los créditos otorgados por la instituciones financieras a tenor de las recientes modificaciones; limitaciones que apuntan a la necesidad de ampliar el diapasón de garantías reales reguladas en nuestro ordenamiento jurídico.

Conclusiones

1.- El Préstamo Bancario es el contrato más tradicional de inversión de los recursos bancarios, es su operación activa más importante y el origen del negocio de las Instituciones Financieras.

2.-El Préstamo Bancario es un contrato principal, bilateral, consensual, oneroso, traslativo de dominio y de naturaleza mercantil.

3.- Los contratos de Préstamo Civil, Préstamo Bancario y Apertura de crédito contienen rasgos diferenciadores en cuanto a sus conceptos y finalidades .

4.- Existen lagunas en la legislación cubana tanto sustantiva como adjetiva para instrumentar la Hipoteca Inmobiliaria como garantía del crédito bancario.

5.-La ineficacia de las Garantías del cumplimiento de las obligaciones previstas en el Código civil cubano apuntan a la necesidad de ampliar el diapasón de garantías reales reguladas en nuestro ordenamiento jurídico.

Bibliografía

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2.- Díaz Pairó , A. Teoría General de las Obligaciones. Volumen II Tercera edición. Editorial LEX, La Habana. 1954.

3.-Díez-Picazo, L. y Gullón, A. Sistema de Derecho Civil. Volumen III. Quinta Edición. Editorial TECNO, S.A. Madrid. 1990.

4.- Diez- Picazo Sistema de Derecho Civil Volumen II .

5.- Manual Práctico de Contratación Mercantil" 5ta. edición actualizada por José Cano Rico.

6.- Ojeda Rodríguez, N. y Delgado Vergara,. Teoría general de las obligaciones: Comentarios al Código Civil cubano. Editorial Félix Varela. La Habana.2001.

7.- PUIG FERRIOL, L., María del Carmen GETE-ALONSO, J. GIL RODRÍGUEZ, J. HUALDE Pérez Gallardo, Leonardo B." Lectura de Derecho de Obligaciones y Contratos " Editorial Felix Varela, La Habana, 2000.

8.- Uría, R. Derecho Mercantil. Vigésimo cuarta edición. Ediciones Jurídicas y Sociales. S.A. Madrid.1997

Legislación consultada

1.-Ley No. 59/87 Código civil de la República de Cuba (1989).Ed. Ciencias Sociales, ciudad de la Habana.

2.-Código de Comercio de 22 de Agosto de 1885(hecho extensivo a Cuba por Real Decreto de 18 de Enero de 1886 y vigente desde el 1 de mayo de ese año )(1998)Editorial Félix Varela.

3.- Decreto Ley 173 sobre los "Bancos y las Instituciones financieras no bancarias "

4.-D-L 140 de 13 de Agosto de 1993(G.O Ext No.4 de 13 de Agosto de 1993 .

5.-D-L 289/2011 sobre ..gaceta oficial extraordinaria No. 40 de 21 de Noviembre de 2011

Nombre y Apellidos: Lic. Ania Isabel Jiménez Martínez.

Especialidad: Lic. Derecho

Año de graduación: 1992

Carnet de Identidad No: 69121106219

Centro de Trabajo: Dirección Provincial de Bufetes Colectivos Villa Clara. Bufete Colectivo Placetas

Teléfono: 88.2475

Dirección Particular: Carretera Central No 158 e/ 6ta y 7ma del Oeste. Placetas, Villa Clara.

Autor:

Lic. Ania Isabel Jiménez Martínez

Enviado por:

Lic. Daymara Jiménez Ortega.

Bufete Colectivo Placetas

[1] Diez Picazo Sistema de Derecho Civil Volumen II pág. 29

[2] Manual Práctico de Contratación Mercantil” 5ta. edición actualizada por José Cano Rico.)

[3] Código de Comercio español aprobado por Real Decreto del 22 de agosto de 1885 Pág. 129 Editorial Aranzadi S.A. 1998.

[4] Artículo 37 del Decreto Ley 173/97, sobre los “Bancos y las Instituciones financieras no bancarias“ exige tanto para las operaciones de crédito como para las garantías la forma escrita al establecer :Todas las operaciones de crédito y garantía de las instituciones financieras deben ser recogidas en contratos escritos que expresen claramente los términos y condiciones de las transacciones.

[5] Artìculo 240.2 del Còdigo Civil modificado por el D-L 140 de 13 de Agosto de 1993(G.O Ext No.4 de 13 de Agosto de 1993 pàg 3)

[6] Pérez Gallardo, Leonardo B.” Lectura de Derecho de Obligaciones y Contratos “Editorial Félix Varela, La Habana, 2000, pág. 203.

[7] Artículo 444.1-Los contratos de servicios bancarios tienen por finalidad estimular el ahorro, facilitar el servicio de pagos y la utilización del crédito. 2. El régimen de los servicios bancarios se establece por las entidades bancarias correspondientes.

[8] Artículo 447.1. Por el contrato de préstamo bancario, la institución financiera pone a disposición del interesado una suma de dinero de una sola vez, para aplicarla a un determinado fin, y el prestatario queda obligado a la devolución del monto principal adeudado, y a pagar los intereses, comisiones y gastos que se estipulen en el contrato. 2. Por el contrato de apertura de crédito, la institución financiera se obliga a poner a disposición del interesado una suma de dinero, o a contraer por cuenta de este una obligación, para que haga uso del crédito concedido en la forma, términos y condiciones convenidos. El acreditado queda obligado a la devolución de la suma de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la obligación que contrajo, y a pagar los intereses, comisiones y gastos que se estipulen”.