El artículo 989 del Código Civil establece lo siguiente: Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta de que se trata en el artículo 988 y adquirir su propiedad, pagando en dinero el precio de la tasación en las partes que correspondan a los demás copartícipes. Este derecho de preferencia, más conocido con el nombre de derecho de tanteo, tiene ciertos puntos de contacto con el derecho de retracto entre copropietarios de que trata e1 inciso 2 del artículo 1599 del Código Civil, pero se diferencia de éste en lo siguiente:
El derecho de tanteo tiene carácter real, mientras que el derecho de retractoes personal.
El derecho de tanteo se dirige contra el copropietario que pretenda vender, mientras que el derecho de retracto se dirige contra el comprador después de efectuada la venta.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Conforme se aprecia los diversos cambios de nuestra realidad social y jurídica, es imperioso determinar en que escala o magnitud nuestro ordenamiento legal, cumple con su finalidad u objetivo. Considerando que uno de los fines concretos es resolver un conflicto de intereses y eliminar una incertidumbre ambos con relevancia jurídica, haciendo efectivo los derechos sustanciales; consecuentemente lo que se busca es lograr la paz social en justicia, considerada está como la finalidad abstracta del ordenamiento adjetivo. Conforme a estas finalidades es que se plantea la tesis de desentrañar específicamente la finalidad del Proceso de Retracto, proceso en el que se subroga a una persona, la misma que es facultada por la ley al comprador en todas sus estipulaciones en un contrato de compraventa.
Es necesario también señalar que en un contrato (en el caso del contrato de compraventa), que consiste en el concierto de dos o más voluntades sobre una declaración de voluntad común destinadas a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, efectos que son como consecuencia de la autonomía de la voluntad de quienes celebran determinado acto jurídico, es decir es la libertad que tienen las personas para celebrar los contratos en los términos y en la forma que ellos convengan; por lo que esta autonomía de voluntad se hace presente incluso con anterioridad a la celebración del contrato, por cuanto las personas pueden libremente decidir con quién van a celebrar el contrato.
También existe simultáneamente con la obligación del contrato porque las partes tienen libertad para celebrar sus contratos, podemos mencionar en este caso las cláusulas, pactos, plazos, condiciones, obligaciones y derechos que contraen los intervinientes en una relación contractual, ésta a su vez hace su presencia con posterioridad a la celebración del contrato, porque las partes por mutuo discenso pueden dejar sin efecto un contrato que han celebrado previamente. Es decir de una manera coloquial que cualquier sujeto con capacidad para el ejercicio de sus derechos pueden celebrar un contrato con quién él considere apropiado, en la forma y modalidad que ellos establezcan, o en otras palabras disponer de sus bienes de la manera mas apropiada para los contratantes, sin embargo esta libertad o autonomía de la voluntad se ve afectada por el dirigismo contractual, pues el Estado interviene modificando, excluyendo o creando nuevas figuras que afectan la libertad contractual, por lo que se atenta contra la autonomía de la voluntad, evidentemente se hace manifiesto que el hombre no puede hacer aquello que quiere y como quiere, sino aquello que es justo y satisface sus necesidades por medio del interés público.
En consecuencia se puede considerar que la finalidad del proceso de retracto se resume en los siguientes efectos que éste produce: En primer lugar la sustitución del comprador por el retrayente en el contrato de compraventa, de tal manera que las partes en este contrato quedarán conformadas por el vendedor y el retrayente; y, en segundo lugar la obligación del retrayente de reembolsar al comprador el precio que éste pagó al vendedor, los tributos y gastos pagados por el comprador y en su caso los intereses pactados. Justificado estos fines por responder a intereses sociales, así como también el carácter público y social del retracto es su nota más tipificante, por esto que la ley instituye el retracto para determinadas situaciones, que son aquellas en que, a juicio del legislador, aconséjalo el interés público. La ley se apoya para hacer la concesión que la preferencia en la adquisición supone en el bien común: el objeto que se propone concierne a la masa general[2]
EFECTOS DEL PROCESO DE RETRACTO
Para determinar los efectos del proceso de retracto es importante en primer lugar distinguir que en la venta sujeta a retracto, el objeto materia del contrato; la forma cuando ésta es requerida como elemento solemne. Existe también la causa objetiva propia de los contratos bilaterales onerosos En otras palabras, la venta sujeta a retracto no es nula porque existen todos los elementos requeridos para el contrato. Para que se de el caso de la anulabilidad, es necesario que el consentimiento este viciado por error, dolo o violencia; que el objeto sea ilícito, así como su motivo y fin.
Ninguna de estas circunstancias se reúne en la venta sujeta a retracto. Hay algo más, el titular del derecho o propietario, dispone de una cosa que le pertenece, es decir, que se encuentre dentro de su esfera jurídica.
La venta sujeta a retracto tiene todos los requisitos exigidos para la validez de la operación llevada a cabo y sólo no produce efectos con relación a una persona determinada; pero los produce tan pronto como se hace la notificación; la notificación desempeña, pues, el papel del elemento futuro y exterior para la producción de los efectos jurídicos, o, en otros términos, constituye el elemento que viene a agregarse para integrar definitivamente la latiespecie negocia[3]
A los fines del ejercicio del derecho de retracto, el propietario deberá notificar al copropietario, al litigante y los demás sujetos que tuvieran el derecho de subrogación; mediante documento auténtico, su manifestación de voluntad de vender o transferir su propiedad, consideramos que en dicha notificación se debe de incluir los siguientes elementos: en primer lugar la decisión de vender el bien mueble inscribible o bien inmueble, en segundo lugar precisar el precio pactado por las partes y finalmente las condiciones de la transmisión. Esta comunicación se debe de hacer de forma fehaciente, es decir que se pueda probar que ha existido este documento y su contenido, por lo que podría realizarse de varias maneras, entre ellas podemos mencionar: telegrama con acuse de recibo, carta firmando copia para el interesado, vía notarial o mediante un acto de conciliación. Consecuentemente los sujetos con derechos de subrogación deberán notificar al propietario en forma indubitable, su aceptación o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el plazo establecido por la ley, transcurrido este plazo, sin que el subrogante hubiere aceptado el ofrecimiento; el propietario quedará en libertad de dar en venta el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de la venta.
NACIMIENTO DEL DERECHO DE RETRACTO.
La opinión más generalizada es que el derecho de retracto nace en el momento que se celebra el contrato de compraventa o sus sucedáneos. Empero, Albaladejo sostiene que el derecho de adquisición preferente, existe sobre la cosa desde que se establece mediante la ley; pues la enajenación no es la que da nacimiento al derecho de adquisición, sino que es el hecho que hace operante el derecho de retracto preexistente. El profesor Manuel de la Puente y la Valle, conviene con este planteamiento, porque en realidad el derecho de retracto nace desde que la ley lo establece, puesto que existe desde ese momento y solo se actualiza mediante la celebración del contrato de transferencia[4]Por lo que podemos señalar que los efectos del proceso de retracto son:
1. La sustitución del comprador por el retrayente en el contrato de compraventa, de tal manera que las partes en este contrato quedarán conformadas por el vendedor y el retrayente.
2. La obligación del retrayente de reembolsar al comprador el precio que éste pago al vendedor, los tributos y gastos pagados por el comprador y en su caso los intereses pagados.
Podemos establecer de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen permanece intacto. Sólo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador. De este modo el retracto no anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca el contrato que lo origina, este permanece en los mismos términos. Afirmación corroborada por reiterada jurisprudencia; la misma que vincula en los siguientes términos: "la sentencia que ampara una demanda de retracto, simplemente da derecho a que el retrayente se sustituya al comprador en su calidad tal, y que el proceso de retracto no tiene por finalidad dejar sin efecto el contrato de compraventa"[5].
Ejercitado el retracto con arreglo a ley, el retrayente adquiere la posición contractual del comprador y ocupa su lugar.
Asimismo Phothier, afirma que el derecho de retracto no es otra cosa que el derecho de hacerse suya la compra de otro y de constituirse comprador en su lugar. El retracto no tiende nunca a rescindir ni a destruir el contrato sino a subrogar en todos los derechos resultantes del mismo la persona del retrayente a la del comprador sobre quién el retracto se ejerce[6]
POSICIONES A FAVOR Y EN CONTRA DEL DERECHO DE RETRACTO.
Las razones de a favor y en contra de la regulación del derecho de retracto en el Código Civil son resumidas por la doctora Elvira Martínez Coco de la siguiente manera: Razones a favor:
1. Cumple una finalidad social.
2. La utilidad pública lo sustenta
3. Facilita la consolidación de la propiedad.
4. El vendedor no sufre daño alguno porque el precio que él quería por el bien lo recibe del comprador o del retrayente.
5. Se privilegia la justicia por sobre la seguridad jurídica.
Razones en contra:
1. Hace más onerosa las transacciones cargando de costos al vendedor, al comprador y a los terceros.
2. Se sacrifica la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario.
3. El precio por el que se vende un bien que puede ser retraído es siempre menor que uno que no puede serio.
4. Impide el funcionamiento eficiente del sistema circulatorio de los bienes. Falta de protección a los terceros[7]
CAPÍTULO II.
Marco teórico
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Para tener una cabal concepción de la institución del retracto conviene conocer sus antecedentes. Según Gastan y Badenes, el retracto legal tiene un origen muy antiguo, situándose concretamente en el Antiguo Testamento, que señalaba en el capítulo XXV del Levítico los siguientes párrafos: "Habló el Señor a Moisés en el Monte de Sinaí, diciendo… la tierra asimismo no se venderá para siempre, por cuanto es mía y vosotros sois advenedizos y colonos míos, y así todo el terreno de vuestra posesión se venderá con la condición de redimible: si empobrecido tu hermano vendiere su haciendilla, puede un pariente suyo, si quiere, redimir lo vendido por el otro, mas en caso de no tener parientes cercanos, si él mismo puede hallar el precio con que redimirla, se computaran los frutos caídos desde la venta, y pagará el resto al comprador y con esto recobrara su posesión… el que vendiere una casa dentro de los muros de una ciudad, tendrá durante el año entero la libertad de redimirla… Las casas que los levitas tienen en las ciudades siempre se pueden redimir".
Sin embargo el retracto legal no fue conocido en el Derecho romana, debido a que uno de sus principios cardinales entroncados a la concepción absolutista de la propiedad era precisamente el de la máxima libertad en la compraventa.
El retracto legal o ius prothomiseos, obtuvo gran difusión en el Derecho intermedio, especialmente en algunas regiones de España, Francia e Italia, siendo objeto de numerosos estudios. Posteriormente Pothier, en su "Tratado de Retractos", definió el retracto como conferente a sus titulares el derecho de tomar el negocio de otros y convertirse en adquiriente en su lugar, definición que según Ghestin y Desche, continúa válida en nuestros días. Entre nosotros el Código Civil de 1852 definía el retracto como el derecho concedido por la ley a determinadas personas, expresamente enumeradas, de sustituirse en lugar del comprador, tomando para sí la cosa por el precio y las condiciones en que esta fue transferida. El Código de 1936 no definió el retracto, limitándose a decir que no procede sino en los casos de venta o adjudicación[8]en el que establecía que se debe de sustituir al comprador en la compraventa y otorgar la respectiva escritura pública de compraventa, quedando de esta forma rescindida la venta, disponiéndose además que el titular del derecho del retracto consigne el monto del precio de la venta y declare a su vez "'juramento" que quiere para si el porcentaje vendido y que se le sustituya en todas las obligaciones del comprador. Empero también se establecía que la demanda se presentaba dentro de los treinta días conforme al artículo 1596 del Código Civil.
Para una mejor ilustración, enumeraremos el esquema del desarrollo del llamado "juicio de retracto":
El supuesto titular del derecho de retracto interpone la demanda en el plazo de treinta días, consignado del precio de la venta y demás formalidades señaladas por la ley.
El órgano jurisdiccional disponía por consignado la suma del precio de la venta y citaba a comparendo a las partes en conflicto, desarrollándose dicha diligencia en la fecha señalada por el juez.
Posteriormente las partes ofrecían pruebas indistintamente, una vez vencido el término probatorio el demandante solicitaba que se expida sentencia, el juez resolvía el proceso; en consecuencia se rescindía el contrato de compraventa y se sustituía el demandante al comprador en las mismas condiciones pactadas.
Uno de los efectos del juicio del retracto es la entrega de la suma consignada al demandado comprador.
Con relación al demandante, éste solicitaba al juez que el demandado vendedor otorgará la respectiva escritura, bajo apercibimiento de ser otorgada por el juzgado[9]
CONCEPTO DE RETRACTO
Se ha establecido diferentes conceptos en torno al concepto de retracto, entre ellos podemos mencionar a José Vicente Caravantes quien señala que el proceso de retracto es el procedimiento breve y sencillo, promovido a instancia del que tiene por ley derecho a adquirir ciertas cosas vendidas a otro, por el mismo precio en que este las compro, así lo indica la etimología de la palabra retracto, que proviene del verbo traho trahis, trahere, mover, atraer o acercarse a si una cosa y de su frecuentativo tractare, tratar[10]
Asimismo, Viso explica que se llama retracto al derecho eme compete a ciertas personas por ley, costumbre o pacto, para adquirir por el mismo precio la cosa que otro ha vendido, rescindiendo el contrato con respecto al comprador en cuyo lugar se subroga, (citado por Badenes Gasset, 1979, Tomo II: 980). De la misma opinión es el profesor Marín Pérez, quién define al retracto como el derecho que por ministerio de la ley, tienen ciertas personas en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en lugar del comprador. (MARÍN PÉREZ, 1983, Volumen II: 248)[11] .La palabra retracto se aplica con referencia al retracto legal sin tener en cuenta su verdadero sentido gramatical. En efecto se entiende por retraer volver a traer, traer otra vez, traer de nuevo, reintegrar una cosa al estado en que ya se ha encontraba. Si según la Real Academia Española, la preposición re denota ordinariamente repetición, reiteración, unido al verbo traer denotará una repetición en la tracción, es decir que lo que se hace al retraer es traer de nuevo, por segunda vez, con repetición; retrayendo se recupera un objeto que salió del mismo patrimonio.
Es necesario, para que estemos ante un retracto propiamente tal, que la relación jurídica creada y cuyo desdoblamiento aquel origina, constituya entre los contratantes una situación transitoria, no definitiva y acabada. Este estado de interinidad es requisito vital en el retracto, pues por existir previamente un estado tal es por lo que el que retrae incorpora la cosa retraída con el carácter de retorno inmediato al desapoderamiento. La retracción ha de ser inmediata y sin solución de continuidad al desapoderamiento. El retrayente mantiene un invisible contacto con la cosa; actúa en cierto modo sobre ella, no se considera extraño respecto a la misma, no se ha desprendido por completo de lo que enajena y si se produce una adquisición que no trae causa de la enajenación anterior, no se readquiere jurídicamente. Aunque la cosa estuvo en poder de la misma persona en otra ocasión y otra vez vuelve a ella, no es retracto si hubo un tiempo durante el cual no obro su voluntad sobre aquella, ya que si se realiza una nueva adquisición, no es retracción jurídicamente hablando como no lo seria si en lugar de comprarla de nuevo le hubiese sido dejada en testamento o donada por el que fue su comprador[12]
Por lo que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se encuentra en una determinada situación jurídica tendrá derecho de preferencia en la adquisición frente a cualquier otro comprador en los casos en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado pero de una forma incorrecta. En consecuencia es la facultad concedida por la ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa y dación en pago, por lo que mejor debería llamársele derecho de subrogación o derecho de sustitución o derecho de adquirir por sustitución o también derecho de adquisición preferente o derecho de preferencia en la adquisición.
EL PROCESO DEL DERECHO DE RETRACTO.
Conforme al concepto dado, podemos afirmar que el proceso de retracto es un proceso de cognición, constitutivo y especial por razones jurídicos materiales, que tiende a satisfacer una pretensión fundada en normas que concedan al pretendiente el derecho de retraer una cosa determinada. Se trata por lo tanto de un:
Proceso autentico, ya que en el interviene un juez.
Es un proceso de cognición, por la índole de la actividad judicial a que se aspira.
Es un proceso constitutivo, porque la situación a que el proceso de retracto atiende, en caso de solución estimatoria, no se limita a constatar ni se extiende a imponer relaciones que antes existían, sino a crearlos.
Es un proceso especial por razones jurídicos materiales, ya que el. retracto es una figura de derecho material, que debe a este carácter la singularidad procesal que se le reconoce.
Serra Domínguez acerca el proceso de retracto afirma que: tradicionalmente se ha venido considerando al retracto como el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en lugar de que adquiere una cosa por compraventa o dación en pago. Pero no puede aceptarse desde un punto de vista doctrinal, en efecto el retrayente no se subroga en las mismas condiciones que el comprador, lo que supondría una única relación jurídica entre el comprador y el retrayente. No existe una única compraventa sino dos compraventas y como sea que la segunda compraventa debería ser otorgada únicamente por el comprador primitivo, solo este debe ser demandado. La consideración del retracto dentro de los derechos de adquisición preferente permite explicar un buen número de los problemas procesales de la institución, desvaneciendo algunos errores doctrinales como por ejemplo el considerar que el retracto implica una invalidación de la venta anterior, siendo así que parcialmente la validez de dicha venta constituye el presupuesto esencial para el éxito de la acción del retracto.
CARACTERÍSTICAS DEL RETRACTO.
Se considera los siguientes:
1. Consiste en el derecho de subrogarse una persona en lugar del adquiriente de la cosa por compraventa o dación en pago, indemnizando del precio satisfecho y respetando las condiciones pactadas.
2. El llamado retrayente forzosamente no interviene en el contrato en que se ejercita su derecho.
3. El vendedor desde el otorgamiento del contrato pierde toda relación inmediata y mediata sobre la cosa.
4. En su desarrollo ordinario intervienen tres personas: vendedor, comprador y retrayente.
5. El dominio que el vendedor transmite y por lo que este respecta es absoluto, incondicional y resoluble por virtud del contrato celebrado no puede volver la cosa a sí.
6. Las condiciones a cumplir por el retrayente pueden ser, y lo son en la mayoría de los casos, ignoradas por el que se obliga a cumplirlas.
7. Procede respecto de todas las enajenaciones en que por su naturaleza pueda consignarse la total subrogación del retrayente en lugar del comprador.
8. Se produce una subrogación sui generis o mejor una sustitución de persona (la del adquiriente) naciendo el derecho al verificarse la primera venta y dirigiéndose contra el último y actual poseedor de la cosa.
9. El contrato respeto de que se ejercita el retracto permanece inalterable e inatacable.
El Código Civil de 1984 ha definido el derecho de retracto en su artículo 1592, señalando que "es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa". De acuerdo con el artículo siguiente, también procede en la dación de pago. De la definición del Código Civil pueden extraerse las características más importantes del derecho del retracto:
1. Su carácter legal: Se trata de una facultad que emana de la ley, por ello las situaciones que originan el derecho a retraer y las personas que pueden retraer están taxativamente señaladas en ella. Son esas y no pueden ser otras más. Se trata de causales preestablecidas, que responden a su vez a estímulos de orden publico y sin que pueda ser interpretado extensivamente, en la medida de que constituye un recorte a los principios generales de la autonomía de la voluntad y de la estabilidad contractual.
2. Su naturaleza subrogatoria: Nuestro ordenamiento jurídico se ha pronunciado con claridad respecto de la discusión en torno de la naturaleza jurídica, entendiendo que el retrayente "subroga'" al vendedor, ocupa su lugar sin necesidad de que se celebre un nuevo contrato para asumir las obligaciones y los derechos del vendedor en el contrato de compraventa Como puede apreciarse, surge a favor del señalado por la ley un derecho de sustitución por lo que, en verdad, esta debiera ser la denominación adecuada para la figura y no la de retracto que, en puridad, significa "volver a traer" y no se trata de "volver a traer" nada, sino, de traerlo a si por vez primera
3. Vigencia de la relación jurídica creada por la compraventa: Esta es una consecuencia lógica del derecho de sustitución que se ejercita sobre la compraventa que se ha celebrado, produciéndose solamente una modificación subjetiva. León Barandiaran expresaba que "la compraventa respectiva no se rescinde, ni se anula, pues se trata en lo que hace a la situación interdependiente de vendedor y comprador, de una operación jurídica perfecta, solo que sobreviene la sustitución por subrogación del comprador o del retrayente".
4. Su carácter excepcional: Como el retracto atenta contra la seguridad que debe reinar en la contratación, el legislador restringe su utilización solamente para algunos casos que socialmente merezcan protección. Como expresa Max Arias Schreiber estas limitaciones son por su:
Reducida área de acción contractual.
Breve plazo de ejercicio de una acción que es de caducidad.
Carácter personalísimo[13]
NATURALEZA JURÍDICA DEL RETRACTO.
El Código Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la tesis de la subrogación, pues en su artículo 1592 establece, que el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador[14]
Resulta así que intervienen en la subrogación tres personas: el primitivo propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el comprador del bien, quién adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad absoluta, y el retrayente, quién por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que emanan del contrato. Obsérvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del propietario sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el contrato de compraventa. Se establece que en virtud del retracto el retrayente se sustituye en la persona del comprador en todas las estipulaciones del contrato, de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen permanece intacto. Solo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador, de este forma el retracto no anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca el contrato que lo origina. Este permanece en los mismos términos.
SUJETOS TITULARES DEL DERECHO DE RETRACTO.
En todo proceso de retracto intervienen tres personas: el vendedor, el comprador y el retrayente que se interpone entre las dos primeras para subrogarse en el lugar del comprador y eliminarle de su relación jurídica con la cosa vendida.
Así también deja entrever Badenes Gasset cuando dice "que intervienen en el retracto tres personas; el vendedor que enajena una cosa de su patrimonio, sin propósito alguno de retraerla, el comprador que en esa inteligencia la recibe, mediante el pago de su justo valor y una tercera persona, el retrayente a quien la ley le concede el derecho de pedir preferentemente para si la cosa vendida, siempre que deje indemne al comprador (BADENES GASSET. 1979, Tomo II: 978)[15].
El artículo 1599 del Código Civil establece lo siguiente:
Articulo 1599. Tienen derecho de retracto:
1. El arrendatario, conforme a la ley de la materia (este inciso ha sido derogado por la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo N° 757).
2. El copropietario, en la venta a terceros de las porciones indivisas.
3. El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente.
4. El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa.
5. El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos.
6. Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbre o a servicios que disminuyan su valor.
7. El propietario de la tierra colindante, cuando se trata de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquella y esta reunidas no excedan de dicha unidad.
RETRACTO DE COPROPIETARIO
SERRANO ha descrito gráficamente el fundamento del retracto de copropietarios con las siguientes palabras: "el estado de copropiedad es abonadísimo para producir consecuencias funestas en lo económico, en lo jurídico y aun en lo moral. Es propia de él la coadministración, y cuando varias personas administran una cosa, el rendimiento de ésta no llega generalmente, a donde llegaría si el administrador fuese único. Padece la economía, porque con la administración por varios, los gastos crecen y el aprovechamiento es mas descuidado. Antijurídica resulta también la copropiedad, porque los antagonismos entre los condueños y los coadministradores, con frecuencia originan pleitos. No pocas veces es dañosa a la moral, pues por causa de la copropiedad menudean las ocasiones de choque, las rencillas, los conflictos, las luchas, hay vencedores y vencidos, satisfechos aquellos y humillados estos, arrogantes y despectivos los unos, envidiosos los otros. De ahí que el interés público recomiende instituciones como la del retracto de comuneros, normas como las de no obligar a ningún copropietario a permanecer en la indivisión, providencias cual la de declarar imprescriptible la acción conmuni dividundo, porque todo ello tiende a facilitar el cese del nada deseable estado de copropiedad".
Los requisitos para que proceda el retracto de copropietarios son los siguientes:
a) Que se celebre un contrato de compraventa (o de permuta de bienes fungibles o unadación de pago).
b) Que el bien materia de la compraventa esté en copropiedad, o sea que según elartículo 969 del Código Civil, pertenezca por cuotas ideales a dos o mas personas.
c) Que una o más de estas cuotas ideales pertenezca al retrayente.
d) Que el vendedor sea un copropietario.
e) Que el comprador sea un tercero extraño a la copropiedad.
Debe tenerse presente que los bienes sociales en el régimen de sociedad de gananciales no pertenece en copropiedad a los cónyuges sino en propiedad exclusiva a la sociedad de gananciales. Los cónyuges sólo son copropietarios de los gananciales como consecuencia del fenecimiento de la sociedad de gananciales[16]
Es importante tener en cuenta que el Código Civil de 1984, corrige el defecto del artículo 1450 inciso 1 del Código Civil derogado en cuanto se concedía el retracto en la venta de la cosa. Esto es, cuando la propiedad había sido transferida como una unidad a un tercero. O sea, cuando no había ningún dominio por consolidar.
El retracto se otorga ahora solo en la venta de las porciones indivisas. Lo que equivale a decir que sólo en cuanto el vendedor transmita partes ideales sobre el bien. La Comisión Revisora acogió la propuesta de los doctores Ferrandez Arce, Zamalloa y Arias Schreiber de precisar que el retracto solo procede en la venta a terceros de porciones indivisas y no en la venta de éstas a otro copropietario, la cual no da lugar al retracto[17]
RETRACTO OTORGADO A FAVOR DEL LITIGANTE.
Sostiene Bigio, con razón que se concede el retracto no solo a favor del demandado, sino también del demandante, ya que bien puede ocurrir que la venta sea efectuada por quién ha sido demandado en vía de petición de herencia, nulidad o rescisión de contrato, etc., de tal manera que el vocablo "litigante" comprende a todo aquel que sea parte en un proceso. Se requiere que el proceso verse sobre la propiedad del bien.
RETRACTO DEL PROPIETARIO EN LA VENTA DEL USUFRUCTO.
Este inciso del artículo 1599 del Código Civil, a semejanza de los otros incisos del mismo articulo simplemente esta orientado a la consolidación de la propiedad. El artículo 999 del Código Civil establece que por el usufructo se confiere a las usufructuarias facultades de gozar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno. El usufructo no puede confundirse con la propiedad, en tanto que en ésta hay un bien que pertenece a dos o más personas, según lo establece el artículo 969 del Código Civil.
Manuel Albaladejo, sostiene que el usufructo no comparte con el nudo propietario la propiedad del bien. Solo corresponden a aquél -transitoriamente- parte de las facultades que tocarían sobre el bien a quien fuere su propietario pleno.
Dice León Barandiaran que la idea de conceder al propietario la posibilidad de ser retrayente en la venta del usufructo y al contrario, es como un medio tendente a dar acabamiento a esa situación de dominio incompleto o limitado. En una misma persona, el retrayente, se viene a reunir los caracteres de usufructuario y propietario, los que antes se hallaban desdoblados en personas diferentes[18]Por estas razones el legislador estima necesario mantener el retracto que confería el inciso 4 del artículo 1450 del Código Civil de 1936, con la finalidad de consolidar todas las facultades que corresponden a la propiedad en una sola mano, sea del nudo propietario o del usufructuario.
RETRACTO A FAVOR DEL DUEÑO DEL SUELO Y DEL SUPERFICIARIO.
El artículo 1030 del Código Civil dispone que puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar más de noventa y nueve años. A su vencimiento, el propietario de! suelo adquiere la propiedad de lo constando reembolsando su valor, salvo pacto distinto[19]
Si bien es propósito del legislador propender a la superficie como instrumento destinado a estimular el aprovechamiento de terrenos no edificados y la industria de la construcción, es igualmente su interés que si el superficiario o el dueño del suelo enajenaron, respectivamente, su derecho a tercero, se establezca el derecho a retraer a favor de ambos con la finalidad de unificar dos dominios en uno solo, sobre lo que en realidad es físicamente una unidad inmobiliaria.
RETRACTO DE LOS PROPIETARIOS DE PREDIOS URBANOS DIVIDIDOS EN
PARTES.
Indica Arias-Schreiber que el inciso seis de! articulo 1599 se contrae a una situación que no es usual y que Manuel Olaechea señalaba en su cátedra que se producía en aquellos casos en que existían quintas, siendo su objetivo hacer desaparecer por consolidación, la servidumbre o servicios comunes que vinculen a diversos predios urbanos.
Sobre el mismo tema León Barandiaran refiere que no es un caso de condominio, pues se habla de que los predios urbanos estén divididos materialmente en partes. Como no hay retracto por colindancia en cuanto a predios urbanos, el retracto considerado en este inciso reemplaza a aquél, aunque limitativamente, pues mientras en lo que concierne a predios rústicos el retracto es posible únicamente por la condición de rayanos de los inmuebles, haya o no servidumbre entre ellos, en cuanto a los predios urbanos es de necesidad la existencia de tales servidumbres (o servicios comunes).
Pero de otro lado, en lo que hace a los predios urbanos es indiferente lo relativo a la cabida de ellos; lo que por el contrario es esencial en lo que respecta al retracto de fincas rústicas por colindancias[20]
El fundamento de este retracto es de sanear los predios urbanos haciendo desaparecer esas servidumbres discontinuas tan incomodas para el predio sirviente. Tal como lo expresó el doctor Rodolfo Zamalloa Loayza durante los debates para la aprobación de esta figura, se requiere:
a) Tiene que tratarse de dos predios pertenecientes a distintos dueños.
b) Debe existir una servidumbre real entre ellos que disminuya e! valor de ambos predios.
c) Que se efectué la venta de cualquiera de los predios a un extraño.
RETRACTO DEL PROPIETARIO DE LA TIERRA COLINDANTE
Tiene como antecedente al artículo 1523 del Código Civil Español, según la exposición de motivos de este artículo, la finalidad del retracto de colindantes es facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza.
Los requisitos para que opere este retracto son las siguientes:
a) Que ambas fincas sean de naturaleza rustica: o sea que el carácter de tinca rústica debe darse tanto en la parcela objeto de la venta como en la finca de propiedad del retrayente, pero es supuesto diferente el de la venta a un colindante cuya finca no sea rústica, pues en este caso, en opinión de Albaladejo, como el legislador no trata de que la finca, vendida sea cultivada, sino que solo se trata de que no siga siendo un minifundio, no hay obstáculo en admitir que tampoco procede el retracto, ya que se incorpora también a la finca vecina del comprador, aunque ésta sea urbana (por ejemplo, quería la contigua para extender su edificación o hacer a esta un jardín). García Cantero discrepa de esta solución y aunque el punto no esta resuelto ni en la ley. ni en la jurisprudencia, entiende que la venta a un colindante apta para excluir el retracto debe tener una finalidad agraria; le parece muy significativo que la ley hable de tierras colindantes. La doctrina ha establecido que el predio rústico se distingue fundamentalmente del urbano por los siguientes puntos de vista: primero por su situación o emplazamiento en el campo o en la población; segundo por el aprovechamiento o destino -explotación agrícola, pecuaria o forestal, frente a vivienda, industria o comercio-, y finalmente por la preponderancia de uno de estos elementos si ambos concurren en un mismo predio o por la relación de dependencia que entre ellos exista. Como criterio esencial cabe señalar que en la diferenciación hay que seguir un criterio exclusivamente civil, propio y autónomo de finca rústica. Esta figura fue recogida en nuestra legislación a propuesta del doctor Roger Cáceres Velásquez.
b) Que las fincas sean colindantes; Opina Borrel y Soler y afirma que para queproceda el retracto entre colindantes que la finca del retrayente linde con la que sequiere retraer No basten que estén próximas, sino que han de tener algún límitecomún; no sería suficiente que la primera finca lindase con otra que a su vezlindase con la segunda, porque en este caso estas dos no serian lindantes, sino queestarían separadas por la interpuesta entre ellas. Manresa dice que si entre dosfincas existe servidumbre aparente en provecho de otras -arroyo, acequia, barranco,camino- es evidente que esas dos fincas no son colindantes, pues lejos de colindar,lindaran con el arroyo, con el camino, pero no entre sí, y no siendo colindantes, esclaro que no puede haber derecho de retracto.
c) Que la cabida de la finca que se enajene no exceda de la unidad agrícola o ganaderamínima respectiva, o cuando las fincas reunidas no excedan de dicha unidad; LeónBarandíaran afirma que su finalidad es procurar que no se mantenga lapulverización y minimización de la propiedad rústica, como el microfundio,acreciéndose por el contrario como consecuencia del retracto los existentes. Pero lalimitación en cuanto a la cabida tiende a evitar la formación de latifundios. Las doscondiciones señaladas en dicho inciso deben existir, esto es, en primer lugar, no puede haber retracto si el inmueble en que incide éste, excede de tres hectáreas (la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva), cualquiera que sea la extensión de la finca perteneciente al propietario colindante que retrae y en segundo lugar además de llenarse de esta condición, es menester que sumadas las extensiones de ambos fundos no excedan de diez hectáreas (de la unidad agrícola o ganadera).
d) Que la venta se haga a un extraño, no a otro propietario colindante que tenga el mismo interés: Se establece que el vendedor tiene en su mano la posibilidad de impedir el funcionamiento del retracto de colindantes verificando la venta a un colindante, ya que la jurisprudencia ha declarado que este retracto solo procede contra extraños, pero no contra otro colindante que tiene el mismo interés.
CLASES DE BIENES RESPECTO DE LOS CUALES PROCEDE EL RETRACTO.
El Código Civil en su artículo 1594 establece claramente que el derecho de retracto procede respecto de: Bienes muebles inscribibles y, bienes inmuebles.
Sin embargo en opinión de Borrel y Soler, las cosas que pueden ser objeto de retracto son las enajenadas por su propietario que reúnan los requisitos legales correspondientes ala clase de retracto que se ejercite, asi para los comuneros la cosa que se ha vendido ha de ser la parte indivisa de una cosa común a dos o mas, para el aledaño ha de ser una finca rústica lindante con otra del retrayente, para el de coherederos una parte alícuota de una herencia, etc. (BORREL Y SOLER, 1952: 268)[21].
REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO
La doctrina ha establecido desde diferentes puntos de vista los requisitos para el ejercicio del derecho de retracto, entre ellos podemos mencionar a Pérez Fernández quién afirma que para ejercitar el derecho de retracto es preciso que la transmisión se haya consumado, asimismo Pietro Castro considera como requisitos para el ejercicio de derecho de retracto los siguientes:
a) El primero de todos estos requisitos es que el derecho se ejercite dentro del plazo legal de distinta duración, según los casos.
b) El segundo requisito de admisibilidad es la consignación del precio del objeto si fuese conocido o si no lo fuere, que se dé fianza de consignarlo luego que lo sea y expresando además en la demanda que se contrae la obligación de reembolsar los gastos de! contrato y cualquier otro pago legítimo realizado para la venta como también los gastos necesarios y útiles efectuados en la cosa vendida.
c) En tercer lugar el retrayente se debe comprometer bajo pena de nulidad de la enajenación, a no enajenar la cosa o no separar los dos dominios durante el tiempo que la ley señale, excepto en cienos casos si viniere a peor fortuna.
Sin embargo conforme a nuestra legislación, los principales requisitos para el ejercicio del derecho de retracto son los siguientes:
Observancia del plazo de retracto.
Reembolso o consignación del precio del bien materia de retracto
Existencia del título en que se funda el retracto.
PLAZO EN QUE DEBE DE EJERCITARSE.
El derecho de retracto debe de ejercitarse en el plazo de treinta días, contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho o del aviso incierto en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales, en el lugar de la situación de los bienes, salvo disposición distinta de las leyes especiales Es decir que el plazo para ejercitar el derecho de retracto tiene la calidad de plazo de caducidad, porque es improrrogable y no puede ser objeto de suspensión o interrupción y vencido el plazo se' pierde tanto el derecho como la acción. Por lo que de acuerdo al artículo 1596 y 1597 del Código Civil el plazo del derecho de retracto se computa de la siguiente forma:
A partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho, eso significa que el vendedor y el comprador deben comunicar a la persona que tiene derecho al retracto de la compraventa o dación en pago, siempre y cuando tenga conocimiento de su domicilio real,
Si se desconoce la dirección domiciliaria de los que tienen derecho al retracto o no es conocible el mismo puede hacerse las comunicaciones mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad por tres veces con intervalo de cinco días entre cada aviso.
Si el conocimiento de la venta se ha efectuado por otros medios distintos a los indicados, entonces tenemos que el plazo de los treinta días se computan desde el día siguiente de ese conocimiento.
Si se ha efectuado la inscripción en los registros públicos de la transferencia, los treinta días se empiezan a computar cuando hayan transcurrido mas de un año de la inscripción de la transferencia, en tal caso no es oponible la presunción erga omnes de las inscripciones en registros públicos,
REEMBOLSO O CONSIGNACIÓN DEL PRECIO DEL BIEN MATERIA DEL RETRACTO.
Se justifica este presupuesto por la necesidad de evitar demandas temerarias obligando al retrayente a que efectué el pago previamente, demostrando así que desea y puede ejercitar la acción de retracto. La consignación debe realizarse por tanto dentro del plazo señalado para el ejercicio de la acción de retracto y debe ajustarse al precio real por el que se realizo la enajenación. Nuestro ordenamiento jurídico en lo relativo al reembolso o consignación del precio del bien materia de retracto dispone lo siguiente:
El retrayente debe de reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste, y en su caso los intereses pactados.
La demanda de retracto debe estar anexada con el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquiriente y en su caso los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado.
Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una garantía para el pago de! precio pendiente, aunque en el contrato que de lugar al retracto no se hubiera convenido.
Si en !a transferencia se pacto plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgará garantía suficiente a criterio del juez, dentro de! segundo día
Si el retrayente desconoce la contraprestación pagada o debida por el adquiriente, ofrecerá hacer el depósito u otorgar la garantía que corresponda según el caso, dentro del segundo día de su conocimiento.
TITULO EN QUE SE FUNDA EL RETRACTO.
El sujeto titular del derecho de retracto debe contar con el título correspondiente para ejercer el retracto y acreditarlo en juicio, es decir tiene que ser una de las personas señaladas en el artículo 1599 del Código Civil y debe demostrar dicha calidad. En cuanto a la presentación del titulo se justifica por el carácter excepcional del retracto y las perturbaciones que puede suponer una acción de retracto infundada para el trafico jurídico: el legislador no puede exigir la presentación de un título que de por si prejuzgue la sentencia, tampoco basta la mera alegación de existencia de! derecho La primera produce certeza y la segunda posibilidad, pero entre la posibilidad y la certeza existen diversos grados de probabilidad que justifican la admisión de la demanda.
CASOS DE IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE RETRACTO.
La demanda será declarada improcedente en los siguientes casos:
1 Cuando se interpone dentro de vencidos los treinta días naturales contados a partir del conocimiento de la transferencia.
2 En los casos de improcedencia establecidos para todo proceso:
El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar.
El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar.
Advierta la caducidad del derecho.
Carezca de competencia.
No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio.
El petitorio fuese jurídica y físicamente imposible.
Contenga una indebida acumulación de pretensiones.
3 Si el demandante no adjunta el certificado de depósito, cuando conoce la contraprestación u ofrece pagar o prestar la garantía suficiente dentro del segundo día de tener conocimiento de la contraprestación.
LA PRUEBA EN EL PROCESO DE RETRACTO.
Debe versar principalmente sobre:
La titularidad del retrayente (es decir se debe de demostrar cualquiera de las calidades de copropietario, propietario colindante, etc., a que se hace mención en el artículo 1599 del Código Civil).
El pago de la prestación recibida por el enajenante del bien que se intenta retraer, así como de los tributos y los gastos pagados por el adquiriente y en su caso de los intereses debidos por este y que se hubieran devengado (el monto equivalente a tales conceptos debe ser debidamente consignado).
La fecha del conocimiento de la transferencia, del bien que se pretende retraer (a efecto del contrato del plazo respectivo para ejercer la acción de retracto). Debe de ponerse de relieve que de acuerdo a la normado en el artículo 501 del Código Procesal Civil la carga de la prueba del conocimiento de la transferencia corresponde a los demandados (enajenante y adquiriente del bien que se intenta retraer).
La falsedad de la enajenación del retrayente sobre el desconocimiento de la prestación pagada o debida por el bien que se intenta retraer (cuya acreditación acarrea la declaración de conclusión especial del proceso de retracto).
TIPOS DE CONTRATOS EN QUE PROCEDE EL DERECHO DE RETRACTO.
El proceso de retracto procede en los contratos de compraventa y dación de pago, sin embargo las ventas que se hagan en remate públicos no son susceptibles para ejercitar dicho derecho, aunque el interesado tenga derecho amparado por la ley. Asimismo es necesario advertir que el derecho de retracto opera incluso en los contratos de compraventa celebrados en documento privado, debiendo desterrarse la idea de que solamente se acciona en los contratos de compraventa o dación en pagos celebrados por escritura publica. Esto se explica porque la compraventa o dación en pago se perfeccionan con el simple consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio, no siendo actos jurídicos ad solemnitatem, consecuentemente si estos negocios jurídicos aparecen y constan en documentos privados procede el derecho de retracto.
El retracto en algunos casos también procede en la permuta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil, que establece que la permuta se rige por las reglas de la compraventa que le sean aplicables. Siendo la compraventa y la permuta contratos que tienen por finalidad transferir la propiedad a! adquiriente, y concediéndose el retracto para la venta y la dación en pago se admite también en el caso de permuta en aquellos casos en que el retrayente puede transferir en propiedad al permutante lo que este entrego a su contraparte en pago por la adquisición del bien retraído[22]
ENAJENACIÓN RESPECTO A LA CUAL PROCEDE ELRETRACTO.
Cuando antes del plazo para que expire el derecho de retracto, se hayan producido dos o mas enajenaciones, este derecho se ejercita respecto a la primera enajenación, es decir por el precio, tributos, gastos e intereses de dicha enajenación quedando sin efecto las demás enajenaciones.
Además se debe de señalar que el derecho de retracto no puede ser objeto de cesión de venta, donación, permuta, arrendamiento ni de ninguna otra estipulación contractual porque es un derecho eminentemente personal, tampoco puede ser objeto de renuncia anticipada del mencionado derecho.
De igual forma muchas veces para evitar y/o burlar el retracto, las partes contratantes en la compraventa o dación en pago, proceden a rescindir o resolver el contrato, lo cual carece de eficacia, pues el retracto es procedente ya que nace con el primer contrato, aunque éste luego sea rescindido o resuelto.
CAPÍTULO III
Aspectos procesales
COMPETENCIA.
Es competente el juez del domicilio del demandado o el lugar donde se encuentra el bien o bienes a elección de demandante. Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en diversos lugares será competente el juez de cualquiera de ellos, con lo que se establece la competencia facultativa. Asimismo a tenor de lo dispuesto en el artículo 488 del Código Procesal Civil, son competentes para conocer los procesos abreviados los jueces civiles y los de paz; salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales (que no es el caso del retracto). Los juzgados de paz son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de veinte y hasta cincuenta unidades de referencia procesal[23]
VIA PROCEDÍA! ENTAL
Conforme lo dispone el Código Procesal Civil este proceso se tramita en la vía del proceso abreviado, el mismo que es un proceso contencioso de duración intermedia en relación al de conocimiento (en el que los plazos para las diferentes actuaciones procesales son las mas amplias que prevé el Código Procesal Civil) y al proceso sumarísimo (cuyo tramite es el mas corto y simple que establece el Código Adjetivo), mencionaremos algunas de sus particularidades:
La improcedencia de la reconvención cuando se ventilan ciertos asuntos contenciosos.
La concentración de actos procesales, pues tanto el saneamiento procesal como la conciliación se realizan en una sola audiencia.
La posibilidad de ofrecer medios probatorios en la apelación de la sentencia.
REQUISITOS ESPECIALES DE LA DEMANDA DEL PROCESO DE RETRACTO
El articulo 495 del Código Procesal Civil establece que la demanda debe además de cumplir con los requisitos de los artículos 424 y 425, en estar anexada el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquiriente y en su caso los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado. Si en la transferencia se pacto plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgara garantía suficiente a criterio del juez dentro del segundo día. Sin embargo es menester considerar algunos de los principales requisitos para el ejercicio del derecho de retracto, siendo estos:
Observancia del plazo de retracto
Reembolso o consignación del precio del bien materia de retracto.
Existencia del titulo en que se funda el retracto.
CONCLUSIÓN DEL PROCESO DE RETRACTO
En cualquier estado del proceso, el juez puede declarar la conclusión del mismo; si habiendo indicado el retrayente que desconoce la prestación pagada o debida, se acredita que la conocía o que estaba en razonable aptitud de conocerla. En la misma resolución le impondrá al demandante una multa no menor de veinte ni mayor de cuarenta unidades de referencia procesal, sin perjuicio de las costas y costos del proceso, esta resolución es apelable con efecto suspensivo.
TRAMITE DEL PROCESO DE RETRACTO.
DEMANDA.
En principio, debemos señalar que la demanda es el medio procesal por el cual se ejercita la acción procesal solicitando la tutela jurisdiccional efectiva respecto a algún derecho subjetivo. Mediante ella se proponen, por el actor, sus pretensiones procesales cuya tutela jurisdiccional aspira. En otras palabras es el medio por el cual una persona pide al organismo jurisdiccional la solución de un conflicto de intereses intersubjetivo o solicita se dirima una incertidumbre jurídica, ambas de naturaleza, jurídica. En el caso del proceso de retracto se establece que: "El titulo de la demanda, será señalar la demanda de retracto".
LA DESIGNACIÓN DEL JUEZ ANTE QUIEN SE INTERPONE LA DEMANDA.
En la demanda se debe de indicar el juez ante quien se interpone la misma, ya sea el Juez Especializado en lo Civil por ser de su competencia el conocimiento de ella.
EL NOMBRE, DATOS DE IDENTIDAD, DIRECCIÓN DOMICILIARIA VDOMICILIO PROCESAL DEL DEMANDANTE.
Por regla general se debe de consignar el nombre completo de la persona, indicar el numero de su documento de identidad personal, señalar la dirección de su domicilio real y finalmente, precisar su domicilio procesal, que necesariamente debe estar dentro del radio urbano en los lugares donde se haya señalado, consecuentemente en el caso del retrayente tiene será la persona que tiene derechos conforme al artículo 1599 del Código Civil.
EL NOMBRE Y LA DIRECCIÓN DOMICILLARIA DEL DEMANDADO.
En el caso que nos ocupa se considerara como demandados a los vendedores del bien, quienes han vendido o dado en pago, si son varios los copropietarios vendedores todos ellos; si se trata de un bien vendido por la sociedad conyugal de dos cónyuges, aunque solo aparezca el nombre de uno de ellos, siempre y cuando exista certeza de tal vinculo matrimonial, asimismo a los compradores. En consecuencia de forma general si el demandado es una persona natural se debe de precisar su nombre completo y su domicilio real donde debe ser notificado con la demanda. Si el demandado es una persona jurídica debe consignar su nombre completo, con indicación de su domicilio real donde tiene sus actividades principales. El domicilio del demandado puede estar dentro de la competencia territorial del Juez o fuera de ella, dentro del país o fuera de el Si el demandado tuviera varios domicilios, en la demanda se indicará cualquiera de ellos.
EL PETITORIO QUE COMPRENDE LA DETERMINACION CLARA Y CONCRETA DE LO QUE SE PIDE.
En la demanda del proceso de retracto debe determinarse de modo claro y concreto la o las pretensiones procesales cuya tutela jurisdiccional se aspira o la dilucidación de la incertidumbre jurídica que se pretende lograr. Las pretensiones procesales que se proponen deben ser compatibles Si son incompatibles pueden plantearse subordinadamente o alternativamente. La o las pretensiones procesales que se plantean deben ser jurídica y físicamente posibles. El juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes[24]Por lo que el retrayente propondrá las siguientes pretensiones:
Que se declare fundada la demanda del proceso de retracto.
Que se ordene la subrogación del retrayente en todas las estipulaciones del contrato de compraventa o dación en pago.
Que se firme la escritura pública de subrogación de! comprador por el retrayente.
Que se ordene el pago el pago al comprador subrogado con el cupón de depósito judicial acompañado en la demanda.
Que se ordene la entrega real y efectiva del bien inmueble o mueble inscrito por parte del comprador al retrayente
LOS HECHOS EN QUE SE FUNDE EL PETITORIO, EXPUESTOS ENUMERADAMENTE EN FORMA PRECISA, CON ORDEN Y CLARIDAD.
La demanda debe contener los fundamentos de hecho en que se apoyan las pretensiones procesales propuestas, estos hechos deben exponerse ordenadamente en forma cronológica y con claridad; ya que va a ser objeto de probanza, en el caso de la demanda del proceso de retracto se puede considerar como fundamentos fácticos los siguientes:
Indicar el derecho originario con el cual solicita el retracto, si es copropietario en laventa de porciones indivisas, el litigante en la venta del bien litigado, propietarios yusufructuarios, superficiario, propietario de predio urbano sujeto a servidumbre,propietario de predio rústico colindante.
Invocar la causal específica en que se sustenta la demanda de retracto cualquiera de los contenidos en el articulo 1599 del Código Civil.
Indicar el documento donde consta la compraventa o dación en pago, si es mediante escritura publica la fecha de la misma, el notario y las partes intervinientes en el acto jurídico de la compraventa o dación en pago.
Dejar constancia de la forma como se entero de la compraventa y de la fecha en se enteró de la transferencia (notificación personal, publicaciones u otra circunstancia), subrayando que se interpone la demanda dentro del plazo de treinta días que establece la ley.
Indicar el precio de la transferencia, monto de los impuestos, gastos notariales y/o las circunstancias de n o conocerlos, prometiendo pagarlo dentro del segundo día de su conocimiento.
Indicar el número de cupón del deposito judicial en el Banco de Nación, asi como el monto del mismo, detallando el monto del precio, la cantidad que corresponda a los impuestos y la suma de los gastos notariales.
Si en la compraventa se pacto el pago a plazos, el retrayente tiene la obligación de constituir garantías suficientes a criterio del juez. Si el demandante desconoce el precio pagado o debida por el adquiriente, en la demanda debe ofrecer que hará el depósito u otorgar garantía de acuerdo a las circunstancias dentro del segundo día de conocido estos datos.
LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL PETITORIO.
La demanda debe contener los fundamentos jurídicos o de derecho que la respaldan o esgrimir el razonamiento lógico jurídico que deben de sustentar las pretensiones de la demanda, entre los fundamentos jurídicos del proceso de retracto podemos mencionar los siguientes:
Definir el retracto y la causal invocada.
Indicar que se esta accionando dentro del plazo, explicando la caducidad y que no se ha incurrido en la misma
Cumplimiento del depósito, cubriendo el precio, impuestos y gastos notariales. Si el retrayente desconoce la contraprestación pagada, precio, impuestos, gastos notariales ofrecerá hacer el depósito dentro del segundo día de su conocimiento.
Indicar el origen de su derecho para ejercitar el derecho de retracto, es decir sustentar su calidad de copropietario, litigante, superficiario de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1599 del Código Civil.
EL MONTO DEL PETITORIO, SALVO QUE NO PUDIERA ESTABLECERSE
La demanda debe contener el monto a que asciende la o ¡as pretensiones procesales, salvo que se trate de pretensiones invalorables en dinero, como es en el caso del proceso de retracto.
LA INDICACIÓN DE LA VÍA PROCEDIMENTAL QUE CORRESPONDA A LA DEMANDA.
En efecto, el actor debe de señalar la vía procedimental que corresponde a la demanda que plantea. Por la naturaleza de la pretensión y por imperio de la ley el proceso de retracto se tramita en la vía del proceso abreviado.
LOS MEDIOS PROBATORIOS
La demanda del proceso de retracto debe contener el ofrecimiento de los medios probatorios que el actor quiere hacer valer en el proceso, presentado los documentos que tiene en su poder, y en este caso el retrayente presentará:
Declaración de parte.
Documentos que acrediten el derecho de propiedad del retrayente
Documentos que acrediten la transferencia de los bienes muebles e inmuebles.
Inspección judicial para acreditar los hechos de cada caso, especialmente para constatar la existencia de copropiedad, usufructo, etc.
Peritajes para que informen sobre la existencia de servidumbre en predios urbanos y la existencia de los terrenos rústicos colindantes y si alcanzan o superan la unidad ganadera o agrícola familiar.
Testimoniales indicando los nombres completos de los testigos, su ocupación y domicilio, asimismo los hechos sobre los cuales atestiguará v el sobre interrogatorio individual para cada testigo.
LA FIRMA DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE O DE SU APODERADO Y LA DEL ABOGADO
La demanda debe estar firmada por el demandante o, en su caso por su representante legal o de su representante convencional y por el letrado que la autoriza, si el demandante es analfabeto deberá imprimir su huella digital, de lo cual certificará el secretario respectivo.
ANEXOS
Como una formalidad imperativa el nuevo Código Procesal Civil! establece que a la demanda debe acompañarse los siguientes anexos28, indicando que estos corresponden al proceso de retracto:
Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso de su representante legal o convencional que interpone la demanda.
Documentos que acrediten el derecho invocado, así como las causales invocadas.
Cupón del depósito judicial con el integro del precio, impuestos y gastos notariales pagados por el comprador.
Tasa judicial por el ofrecimiento de pruebas.
Cédulas de notificación.
DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE SANEAMIENTO Y CONCILIACIÓN
La audiencia de saneamiento procesal y la conciliación ser realizaran en una sola audiencia, la misma que tendrá lugar dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir. Es necesario indicar que en esta diligencia, inicialmente el juez actuará los medios probatorios ofrecidos que consideren necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando:
La existencia de una relación jurídica procesal válida.
La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de !a relación, precisando sus defectos.
La concesión de un plazo de cinco días si los defectos de la relación fuesen subsanables.
Subsanados los defectos, el juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida. En caso contrario lo declarará nulo y consiguientemente concluido De no haber conciliación, el juez con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial lo que van a ser materia de prueba A continuación decidirá la admisión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias de haberlas Al final de la audiencia el juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas.
DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS
Se llevara a cabo dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación. Si hubiera la necesidad de la realización de una audiencia especial y complementaria, si fuera el caso se realizaran dentro de los cinco días de efectuada la audiencia de pruebas. Antes de dar por concluido la audiencia, el juez comunicará a las partes que el proceso esta expedito para ser sentenciado, precisando el plazo en que lo hará.
EXPEDICIÓN DE SENTENCIA
Se expedirá sentencia dentro de los veinticinco días de culminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieran realizado. Los litigantes tendrán un plazo máximo de cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo.
Ejecutoriada la sentencia que declara el retracto y admitida la garantía a que hubiera lugar, debe otorgarse la escritura pública de traslación de dominio, debiendo entregarse la suma consignada al comprador. Sin embargo si no lo hiciera el comprador la escritura la otorga el juez.
CAPÍTULO IV
Conclusiones y sugerencias
CONCLUSIONES
Podemos establecer que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley concede a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se encuentra en una determinada situación jurídica tendrá derecho de preferencia en la adquisición frente a cualquier otro comprador en los casos en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado pero de una forma incorrecta. En consecuencia es la facultad concedida por la ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa y dación en pago, por lo que mejor debería llamársele derecho de subrogación o derecho de sustitución o derecho de adquirir por sustitución o también derecho de adquisición preferente o derecho de preferencia en la adquisición.
Se puede establecer que el proceso de retracto se sustenta para su ejercicio en el interés social o la utilidad pública, así mismo se señala que uno de sus fines es que facilita la consolidación de la propiedad Por lo que a través de ella se permite que la autonomía de la voluntad o estabilidad contractual, que rige en las relaciones contractuales se ve quebrantada, por causales preestablecidas, que responden a su vez a estímulos de orden público, es decir que se trata de una facultad que emana de la ley, por ello las situaciones o circunstancias que originan el derecho de retraer y las personas que pueden retraer están taxativamente señaladas en ella. Son esas y no pueden ser otras más.
Estos sujetos titulares del derecho de retracto, se subrogan en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir el retrayente se sustituye en la persona del comprador, de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen permanece intacto, sólo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador.
Es considerado que el contrato de compraventa en el que el retrayente pretende subrogarse, esta revestida del consentimiento, el objeto material del contrato, la forma, existe también la causa objetiva propia de los contratos bilaterales onerosos. En otras palabras el contrato de compraventa reúne los elementos requeridos para surtir sus efectos, esta validez subsiste, pues el retrayente deberá cumplir con los pactos pendientes, asumiendo cuantas titularidades en el nacieron, y cuyo contenido no se haya agotado, para hacerlas valer como derecho o para cumplirlas como obligaciones, frente al transmitente primitivo, con toda la extensión o alcance que correspondía al adquiriente sustituido; por lo que podemos afirmar que el contrato de compraventa no se anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca; ésta permanece en los mismos términos, es decir ejercitado el derecho de retracto con arreglo a ley, el retrayente adquiere la posición contractual del comprador y ocupa su lugar.
Asimismo es necesario advertir que el derecho de retracto opera incluso en los contratos de compraventa celebrados en documento privado, debiendo desterrarse la idea de que solamente se acciona en los contratos de compraventa o dación en pago celebrados por escritura pública. Esto se explica porque la compraventa o dación en pago se perfeccionan con el simple consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio, no siendo actos jurídicos ad solemnitatem, consecuentemente si estos negocios jurídicos aparecen y constan en documentos privados procede el derecho de retracto
El retracto en algunos casos también procede en la permuta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil, que establece que la permuta se rige por las reglas de la compraventa que le sean aplicables. Siendo la compraventa y la permuta contratos que tienen por finalidad transferir la propiedad al adquiriente, y concediéndose el retracto para la venta y la dación en pago se admite también en el caso de permuta en aquellos casos en que el retrayente puede transferir en propiedad al permutante lo que éste entrego a su contraparte en pago por la adquisición del bien retraído
SUGERENCIAS.
A los fines del ejercicio del derecho de retracto, se podría presentar como sugerencia que los propietarios deberán notificar al copropietario, al litigante y los demás sujetos que tuvieran el derecho de subrogación; mediante documento autentico, su manifestación de voluntad de vender o transferir su propiedad, consideramos que en dicha notificación se debe de incluir los siguientes elementos: en primer lugar la decisión de vender el bien mueble inscribible o bien inmueble, en segundo lugar precisar el precio pactado por las partes y finalmente las condiciones de la transmisión. Esta comunicación se debe de hacer de forma fehaciente, es decir que se pueda probar que ha existido este documento y su contenido, por lo que podría realizarse de varias maneras, entre ellas podemos mencionar: carta firmando copia para el interesado, vía notarial o mediante un acto de conciliación. Consecuentemente los sujetos con derechos de subrogación deberán notificar al propietario en forma indubitable, su aceptación o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el plazo establecido por la ley, transcurrido este plazo, sin que el subrogante hubiere aceptado el ofrecimiento, el propietario quedará en libertad de dar en venta el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de la venta, con lo que se lograría en alguna medida otorgar u ofrecer la protección a los terceros que adquieren los bienes muebles inscribibles o bienes inmuebles.
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Autor:
Abog. Victor Jaime Mollocondo Asillo
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[7] Martínez Coco, Elvira. Ensayos de Derecho Civil I. Editorial San Marcos. 1999.
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[11] Hinostroza Mínguez, Alberto. Procesos Abreviados. Gaceta Jurídica. 2000.
[12] Hinostroza Mínguez, Alberto. Procesos Abreviados. Gaceta Jurídica. 2000.
[13] Martínez Coco, Elvira. Ensayos del Derecho Civil I. Editorial San Marcos. 1999.
[14] Bigio Chrem, Jack. Homenaje a Rómulo E. Lanatta. 1986.
[15] Hinostroza Mínguez, Alberto. Procesos Abreviados. Gaceta Jurídica. 2000.
[16] De la Puente y la Valle, Manuel. Estudios sobre el Contrato de Compraventa. Gaceta Jurídica. 1999.
[17] Bigio Chrem, Jack. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. 1998. Cultural Cuzco.
[18] De la Puente y la Valle, Manuel. Estudios sobre el Contrato de Compraventa. Gaceta Jurídica. 1999.
[19] Ibidem.
[20] Ibidem.
[21] Hinostroza Mínguez, Alberto. Procesos Abreviados. Gaceta Jurídica. 2000.
[22] Bigio Chrem, Jack. Libro Homenaje a Rómulo E. Lanatta Guilhem. Editorial Cuzco. 1986.
[23] Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil I. Ediciones Grijley. 2000.
[24] Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil II. Ediciones Grijley. 2000.
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