Acción Penal

QUE ES LA ACCIÓN PENAL.

La acción penal como ya de antemano lo sabemos es el acto en abstracto mediante el cual comienza el proceso penal, pero en realidad, que tanto sabemos de la acción penal, que es, de donde nace, cual es su fin, en este capitulo trataremos de darle respuestas.

Los estudiosos del tema han coincidido en que el Ministerio Público tuvo sus orígenes en la organización jurídica de Grecia y Roma; pero otros le otorgan al derecho francés la paternidad de la institución. El antecedente más remoto del Ministerio Público quizá lo encontremos en Grecia en la figura del arconte, magistrado que intervenía en los juicios en representación del ofendido y sus familiares por la incapacidad o la negligencia de éstos. Se ha insistido, sin embargo, que entre los atenienses la persecución de los delitos era una facultad otorgada a la víctima y a sus familiares. En Roma los funcionarios denominados "judices questiones" tenían una actividad semejante a la del Ministerio Público por cuanto estaban facultados para comprobar los hechos delictivos, pero sus atribuciones características eran puramente jurisdiccionales. El Procurador del César, del que habla el Digesto en el libro primero, título diecinueve, ha sido considerado también como un antecedente de la institución debido a que, en representación del César, tenía facultades para intervenir en las causas fiscales y cuidar el orden en las provincias del Imperio. En razón de que en la Baja Edad Media la acusación por parte del ofendido o por sus familiares decayó en forma notable, surgió un procedimiento de oficio o por pesquisa que dio origen a lo que podríamos llamar Ministerio Público, aunque con funciones limitadas, siendo la principal de ellas perseguir los delitos y hacer efectivas las multas y las confiscaciones decretadas como consecuencia de una pena. Más tarde, a mediados del siglo XIV el Ministerio Público interviene en forma abierta en los juicios del orden penal, pero sus funciones se precisan de modo más claro durante la época napoleónica en la que, inclusive, se estableció su dependencia del poder ejecutivo por considerársele como representante del interés social en la persecución de los delitos.

Ya de Francia se extendió a Alemania y pasó sucesivamente a casi todos los países del mundo como representante de los grandes valores morales, sociales y materiales del estado.

Se habla de que en el Derecho Ático, un ciudadano sostenía la acusación cuya inquisición era llevada ante los Eliastas.

El origen del Ministerio Público para algunos es romano, para otros lo es en la legislación canónica del medioevo, por la eficacia del proceso inquisitorio en los tribunales eclesiásticos de los siglos XIII y XIV.

Para el autor Juventino V. Castro la institución nació en Francia, con "Los Procureurs du rui" de la monarquía francesa del siglo XIV.

Por lo que a la institución en España, las leyes de recopilación expedidas por Felipe II en 1576, reglamenten las funciones de los procuradores fiscales que acusaban cuando no lo hacía un acusador privado.

Sin embargo creemos que la ambigüedad del termino del Ministerio Público nos propone la idea de que aún precisados por la historia algunos de sus orígenes, es una institución no definida en cuanto a su cronología se refiere, como en México que los fiscales asumían el carácter de promotores de justicia y como tales realizaban una función impersonal, desinteresada y pública, obrando a nombre de la sociedad, pero no se presentaban con los caracteres precisos de la institución, porque no había una unidad de armonía e inspección, por lo que existían grandes lagunas en cuanto a las atribuciones de los agentes.

Nacido México a la vida independiente, siguió rigiendo con relación al Ministerio Público lo que establecía el decreto del 9 de octubre de 1812 (Que en la Audiencia de México hubieran 2 fiscales) ya con la Constitución de 1824 estableció el Ministerio Público en la Suprema Corte (artículo 124) equiparando su dignidad a la de los Ministros y dándoles el carácter de inamovibles.

La primera organización sistematizada del ministerio fiscal en México independiente se introduce en la Ley Lares en el régimen de Antonio López de Santa Anna.

En la Constitución de 1847 aparece por primera vez en el derecho mexicano la designación del Procurador General.

En 1869 Juárez expidió la Ley de Jurados criminales para el Distrito Federal en donde se previene que existirán 3 promotores o procuradores fiscales, a pesar de la nueva nomenclatura: La de Ministerio Público y además se siguió la tendencia española en cuanto que los funcionarios no integraban un organismo, sino que eran independientes entre sí.

El presidente Díaz dio las características del Ministerio Público en México:

Definir el carácter especial, prescindiendo del concepto como órgano auxiliar de la administración de la justicia y como representante de la sociedad, además de que recoge las huellas del delito para determinar a sus autores.

El Ministerio Público desde la independencia hasta la fecha es el que se encarga de averiguar los delitos mediante las pruebas, razón por la que se considera con derecho para acusar al detenido.

El Ministerio Público, cuya actuación había sido indefinida y débil, a partir de la Constitución vigente adquiere importancia mayúscula, de simple figura decorativa pasa a ser elemento básico en la administración de justicia penal y de los demás intereses que le encomiendan las leyes.

Debemos de partir de la idea que con los antecedentes cortos que tenemos, es necesario saber en donde recae la acción, y como la debemos de entender, la misma corte nos dice que debemos de entender como acción penal.

ACCION PENAL, EJERCICIO DE LA. ETAPAS DEL PROCESO.

El ejercicio de la acción penal se realiza cuando el Ministerio Público ocurre ante el juez y le solicita que se avoque el conocimiento de un asunto en particular; la acción penal pasa durante el proceso, por tres etapas bien diferenciadas que son: investigación o averiguación previa, persecución y acusación. La investigación, tiene por objeto preparar el ejercicio de la acción que se fundará en las pruebas obtenidas, para estar el representante social en posibilidad de provocar la actividad jurisdiccional, en esta etapa basta con la consignación que del reo haga el Ministerio Público, para que se entienda que este funcionario ha ejercido la acción penal, pues justamente es la consignación lo que caracteriza el ejercicio de dicha acción, a reserva de que, después y ya como parte dentro de la controversia penal, el Ministerio Público, promueva y pida todo lo que a su representación corresponda; en la persecución, hay ya un ejercicio de la acción ante los tribunales y se dan los actos persecutorios que constituyen la instrucción y que caracterizan este período: en la acusación, la exigencia punitiva se concreta y el Ministerio Público puede ya establecer con precisión las penas que serán objeto de análisis judicial y, por lo mismo, esta etapa es la que constituye la esencia del juicio, ya que en ella pedirá el representante social, en su caso, la aplicación de las sanciones privativa de libertad y pecuniarias, incluyendo en ésta la reparación del daño sea por concepto de indemnización o restitución de la cosa obtenida por el delito. Por tanto, es durante el juicio, en que la acción penal obliga a que se concreten en definitiva los actos de acusación, al igual que los de defensa; de esa manera, con base en ellos, el juez dictará la resolución procedente. Dicho de otra forma, el ejercicio de la acción penal se puntualiza en las conclusiones acusatorias.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL NOVENO CIRCUITO.

Amparo directo 348/91. José Ortiz Collazo. 15 de agosto de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Baltazar Alvear. Secretario: Esteban Oviedo Rangel.

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Epoca: Octava Epoca. Tomo VIII-Noviembre. Tesis: Página: 144. Tesis Aislada.

Derivado de esto y según como lo refiere RAFAEL DE PINA ".. ES EL PODER JURIDICO DE PROMOVER EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN PENALP."…. con lo que entrar al estudio de la jurisdicción penal. De manera muy breve la entenderemos, en términos generales y que consiste en declarar el derecho en los casos concretos, la etimología de la palabra jurisdicción, abona el concepto que acabamos de emitir, pues jurisdicción, que proviene de las palabras jus y diciere, que quiere decir declarar el derecho, no informa la actividad jurisdiccional; solo se puede hablar de tal actividad cuando la declaración del derecho, en los casos concretos, tiene fuerza ejecutiva en virtud de haber sido hecha por alguien a quien el estado ha investido de poder para ello.

Con los conceptos anteriores ya se puede intentar una definición cabal de jurisdicción, la cual debe de comprender

I.- La esencia de la actividad misma.

II.- la finalidad buscada con la actividad, y

III.- El órgano que realiza la actividad.

Uniendo estos tres elementos , nos encontramos con que jurisdicción es la actividad de declarar el derecho en los casos concretos, teniendo esta declaración efectos ejecutivos por haberla hecho un órgano especial a quien el estado reviste del poder necesario para ello. Este concepto de jurisdicción es el que podríamos calificar de clásico y, al estudiar los elementos que abraza, poco a poco ira aclarándose y modificándose.

A decir de Colín Sánchez proviene de jurisdictio que quiere decir declarar el derecho algunos lo entienden como facultad y otros como potestad y como ya sabemos la jurisdicción es la facultad tal y como dice Colín Sánchez para determinar sobre que delitos van a conocer, cabe señalar que la jurisdicción puede ser combatida así como la competencia por vía incidental mediante la substanciación de las competencias, ya sea por declaratoria o por inhibitoria.

La acción penal es lo que le da fuerza e impulso al proceso. Y tomando en cuenta que estamos tratando de derecho penal, es una acción de carácter publica por razón de la relevancia del derecho penal que se sirve para la pretensión punitiva, ya dejando atrás y dando por asentado que se conocen los principios del ius penale y del ius puniendi, en este caso podemos situar a la acción penal en la parte central de ambos ius, y que es después de la investigación la determinación que pasara al limite para solicitarle al juez sea condenado por haber cometido presuntamente un delito algún sujeto, lo que nos deja en una situación fronteriza entre el ius penale, y el ius puniendi.

La acción penal por mandato del 21 constitucional , le incumbe al ministerio publico, solo que desde hace ya algo de tiempo ya no tiene ese monopolio de la acción penal, tenemos el ejemplo de los delitos fiscales en los delitos financieros contemplados en la ley de instituciones de crédito en articulo 11-115 en la ley federal de instituciones y fianzas, en la ley general de sociedades mutualistas de seguros, entre otras en las que el ministerio publico deberá de recabar una opinión técnica dependiendo de que institución sobre el ejercicio de la acción penal, otro supuesto es en la ley de amparo en la que si no se respeta el fallo protector, se puede ejercitar acción penal directamente. Como podemos ver según lo contempla el articulo 208 de la ley de amparo.

Las diversas funciones de la acción penal las encontramos en el articulo 21 constitucional mismo que a la letra dice:

"…La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas.

Si el infractor fuese jornalero, obrero o trabajador, no podrá ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un día.

Tratándose de trabajadores no asalariados, la multa no excederá del equivalente a un día de su ingreso.

Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley.

La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones policiales se regirá por los principios de legalidad, eficiencia, profesionalismo y honradez.

La Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios se coordinarán, en los términos que la ley señale, para establecer un sistema nacional de seguridad pública…"

Como podemos apreciar el ministerio publico por mandato constitucional investiga los delitos , de ahí se deriva la acción penal, que es la parte donde inicia el proceso.

La acción penal como ya lo dijimos es el punto de quiebre donde el ministerio publico deja de ser autoridad y se convierte en parte del proceso, y comienza el verdadero problema para el procesado, la lucha por la no imposición de una pena. A luz de Martínez Garnelo, las funciones del ministerio público entre otras son:

actividad del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad.
actividades publicas consignatarias
actividades judiciales complementarias a la averiguación previa
actividades procesales
actividad de vigilancia ejecutiva

Como podemos ver esta clasificación de Garnelo es un tanto general pero que pasa con las acciones prejudiciales. Existe lo llamado dualidad de pertenencia de la acción. Y son estos divididos en sistemas tales como:

a.- acción privada

b.- acción oficial.

La particular es la que se determina en las denuncia o querella, es decir es la que le recae al particular y hace del conocimiento al órgano investigador la comisión de un posible delito. que se haya perpetrado en su contra o en contra de otro sujeto.

La acción oficial es la que entenderemos como el proceso de consignación en donde de la primera que mencionamos dio los elementos suficientes al órgano investigador ara poder emplear su facultad y determinar el ejercicio de la acción penal en contra de una persona.

La publicidad de la acción penal, nace del derecho publico esta destinada a la aplicación de la pena y a proteger la supervivencia del estado, se crea al ministerio publico de carácter publico y por ende la acción que este maneja será de características publicas, este principio se basa al la indivisibilidad de la acción penal ya que alcanza a quien hubiese participado en el delito sin importar su numero, razón por la cual esta acción se extiende a tantas personas como participaron en el delito, de la misma manera en el caso de querella el perdón del ofendido, no se puede otorgar a uno sino a todos.

El principio de legalidad de la acción penal, el cual como ya lo vimos tiene su fundamento en el articulo 21 constitucional, tiene su base en la figura del ACUSADOR publico, el cual es el ministerio publico cuando ejercita la acción penal. Este tiene que cumplir con los principios y la garantías de legalidad, es decir para que el ministerio publico pueda acusar a alguien debe existir los requisitos del 14 y 16 constitucionales, que exista DENUNCIA o QUERERLLA como requisito de procedibilidad, y que se compruebe el CUERPO DEL DELITO y cuando menos se presuma la PROBABLE RESPONSABILIDAD. A falta de estos tendremos un no ejercicio de la acción penal.

1.1 FUNCIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO

FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO DURANTE LA AVERIGUACIÓN PREVIA

En dicho tema encontramos, como ya ha sido expuesto por algunos autores, las funciones del Ministerio Público dentro de la Averiguación Previa.

La presente memoria está constituida en el primer capítulo por: El Ministerio Público en algunos países y en México, abarcando su época colonial y el México Independiente.

En el segundo capítulo, hablamos del surgimiento de la Procuraduría General de la República, del Ministerio Público en la Constitución de 1917 y la autoridad judicial.

En el tercer capítulo, nos enfocamos a las atribuciones y marco legal del Ministerio Público; los artículos 21 y 102; sobre las competencias del Ministerio Público Federal; del Ministerio Público Militar y del Ministerio Público del Fuero Común.

1.2 FORMACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ALGUNOS PAÍSES Y EN MÉXICO.

ANTECEDENTES EN OTROS PAÍSES.

No existe unificación de criterios respecto al origen del Ministerio Público, existiendo algunas contradicciones, pero para tener una idea más clara de tales antecedentes tomaremos los siguientes conceptos:

Julio Acero nos dice: "La institución del Ministerio Público se remonta a la época del esplendor de Grecia y Roma, donde los prefectos de las ciudades y los procuradores del Cesar desempeñaban funciones semejantes a las del Ministerio Público actual".

Este mismo autor señala: "El punto de partida del Ministerio Público es la Ordenanza del 23 de marzo de 1302, dictada por Felipe el Hermoso". Sin embargo casi en forma unánime la mayoría de los tratadistas señalan que el Ministerio Público tiene su auténtico origen en Francia.

González Mariscal dice: "En Roma existieron los Sindici o Ministrales, que entre otras funciones, tenían las de denunciar al juez a los responsables de los delitos de que tenían conocimiento".

En Roma existían unos magistrados a quienes se les encomendaba la tarea de perseguir a los criminales denominados "Curiosi", quienes propiamente desempeñaban servicios policíacos, y en particular los "Prefectus Urbis". En la ciudad, en casos graves, el emperador y el senado designaban algún acusador.

La Revolución Francesa de 1793 trajo como consecuencia profundas transformaciones, y es así en las leyes expedidas por la Asamblea Constituyente donde se encuentra el antecedente inmediato del Ministerio Público. En la monarquía era el rey quien impartía justicia por derecho divino, podía disponer hasta de la vida de sus súbditos y sus potestades eran omnímodas. Las funciones reservadas al procurador y al abogado del rey se encomendaron a comisarios, quienes tenían a su cargo promover la acción penal y a ejecutar las penas y a los acusadores públicos que debían sostener la acusación en el juicio.

Con la revolución sobreviene un cambio en todas las instituciones monárquicas, pero a la llegada de Napoleón al poder, a través de las leyes de 1808 y 1810, se le da firmeza y cohesión al Ministerio Público, quedando definitivamente organizada como una institución jerárquica, que es dependiente del Poder Ejecutivo y representa a la sociedad. Nace así la Ley de Organización Judicial, que tenía como una de sus funciones la de "Magistratura Judicial", así como la gestoría administrativa. Se dice que el Ministerio Público nació en la época de la monarquía, en base a la ordenanza de Luis XIV, y como una institución judicial en 1910.

Don Joaquín Escriché nos dice que el Ministerio Público es una magistratura que tiene el objeto de velar por el interés del estado y de la sociedad en cada tribunal para promover la representación de los delitos, la defensa judicial de los intereses del estado y la observancia de las leyes que determinan la competencia de los tribunales.

En el Reino de Castilla los fueros municipales concedían facultades a los pueblos para elegir a los funcionarios encargados de vigilar la administración de justicia o investigar los delitos.

Mientras en el Reino de Navarra, existían las figuras del abogado fiscal y del abogado patrimonial, teniendo el primero la función de investigar y fungir como órgano de acusación en los juicios de naturaleza penal; mientras el segundo intervenía en todo lo relacionado con los asuntos del erario y del patrimonio del monarca.

A) MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL. El Marco Jurídico Legal está establecido en la siguiente forma:

1.- Artículo 21 Constitucional.

2.- Artículo 102 Constitucional.

3.- Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. (Reglamentaria Artículo 102).

4.- Artículo 104 y 107 Constitucional.

5.- Ley de Amparo. (Reglamentaria Artículos 104 y 107).

6.- Código Federal de Procedimientos Penales.

7.- Código Federal de Procedimientos Civiles.

8.- Otras leyes.

B) MINISTERIO PÚBLICO MILITAR. El Marco Jurídico Legal está representado por:

1.- Artículo 13 de la Constitución Política Mexicana.

2.- Artículo 21 Constitucional.

3.- Código de Justicia militar.

4.- Artículo 13 Constitucional.

5.- Otras leyes.

C) MINISTERIO PÚBLICO DEL FUERO COMÚN. El Ministerio Público del Fuero Común se encuentra sujeto en el aspecto jurídico-legal por los siguientes ordenamientos:

1.- Artículo 21 Constitucional.

2.- Constitución Política del Estado de Nuevo León.

3.- Ley Orgánica del Ministerio Público del Estado de Nuevo León.

4.- Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León.

5.- Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León.

6.- Otros ordenamientos.

PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS FEDERALES.

Conforme al Artículo 2º. Fracción V de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, tenemos:

A) Iniciar averiguación previa por denuncia o querella, practicar cualquier diligencia tendiente a comprobar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del acusado en materia federal (Art. 7 Fracción I de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).

B) Ejercitar acción penal y solicitar ordenes de aprehensión (Art. 7 Fracción II de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).

C) Intervención en el proceso, como actor poniendo pruebas respecto a la responsabilidad del inculpado, formular conclusiones, exigir la reparación del daño e interponer recursos. (Art. 7 Fracción II y III de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Artículo 2º. Dentro del periodo de averiguación previa, el Ministerio Público tendrá las siguientes facultades:

I.- Recibir denuncias, acusaciones, querellas de los particulares o de cualquier otra autoridad, sobre hechos que pueden constituir delitos del orden federal.

II.- Practicar la averiguación previa correspondiente.

III.- Reunir pruebas de la asistencia de los delitos que acrediten la responsabilidad de las personas que en ello hubieren participado.

IV.- Ejercitar la acción penal.

Finalmente en la averiguación previa, el Ministerio Público Federal ejercitará la acción penal en términos del Artículo 136 del Código Adjetivo Penal Federal y en tal virtud:

I.- Promoverá la incoación del proceso penal.

II.- Solicitará las órdenes de comparecencia para preparatoria y las de aprehensión que sean procedentes.

III.- Pedirá el aseguramiento precautorio de bienes para los efectos de la reparación del daño.

IV.- Rendirá las pruebas de la existencia de los delitos y de la responsabilidad de los inculpados.

V.- Pedirá la aplicación de las sanciones respectivas. y

VI.- En general, hará todas las promociones que sean conducentes a la tramitación regular de los procesos.

EL NO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL

Como ya lo hemos acotado, y después de definido el concepto general del ejercicio de la acción penal, ahora vamos hacia entender en concepto general que es el no ejercicio de la acción penal, aun cuando la corte no establece una definición exacta podemos decir de la tesis que enunciaremos lo siguiente :

DESISTIMIENTO DE LA ACCION PENAL.

Los términos del artículo 21 constitucional son lo suficientemente explícitos para demostrar cuán equivocada es la anterior jurisprudencia de la Corte, tanto en lo que mira a sostener que no hay base para el procedimiento penal de los Tribunales, cuando el Ministerio Público no ejerce la acción pública persecutoria de los delitos, así resulte que el no ejercicio de la repetida acción sea arbitrario o malicioso; cuanto en lo que mira a establecer dicha jurisprudencia, que tampoco hay base para proseguir el proceso cuando la Representación Social desiste de la acción ya iniciada ante los Tribunales del crimen. Los errores de la tesis jurisprudencial referida, se ponen de relieve con observar que ella, contrariamente a lo que dispone el referido artículo 21 y al sistema general de la Constitución, entrega al Ministerio Público en obsequio, cual cosa propia, el ejercicio de la acción penal; y todavía resalta más lo equivocado de la tesis en cuestión si se toma en cuenta que por virtud de ella, no sería ejercitable el juicio de garantías por parte de las víctimas del delito, contra los actos y abstención del Ministerio Público, así fueran notorias las lesiones de las propias víctimas, resultantes del no ejercicio de la acción penal; de lo que se sigue que la jurisprudencia ha venido a erigir a la Representación Social, en un órgano de autoridad omnipotente, sustraído a los efectos ponderadores del amparo; siendo que el Ministerio Público no es más que el órgano de autoridad a través del cual el Estado cumple la misión de perseguir los delitos y que todas las autoridades de la República, incluso los funcionarios y agentes de la Representación Social, están sujetas al sistema general de garantías de nuestra Constitución y específicamente obligadas a las normas del amparo, estatuidas por la Ley Fundamental, en defensa de los gobernados frente a los abusos del Poder, en que incurran las autoridades, sin excepción alguna. Hay que tener en cuenta que en esta ejecutoria se estudian nada más la antijuricidad y anticonstitucionalidad del desistimiento del Ministerio Público, ya sea el desistimiento directo de la acción penal, ya el indirecto de ella a través del retiro de una apelación interpuesta en debida forma, absteniéndose, por tanto, esta Sala, de abordar los otros problemas encerrados en la equivocada jurisprudencia de la Corte sobre el artículo 21 constitucional. Dentro de este orden de ideas, se advierte que el desistimiento de la apelación por parte del Ministerio, que trae consigo el abandono de la acción penal, es un acto inconstitucional del Ministerio Público, porque la incumbencia que le atribuye el artículo 21 para perseguir los delitos, no significa que la acción respectiva la pueda ejercitar a su capricho, sino de acuerdo, igualmente, con los principios de doctrina inherentes a la Representación Social, dentro de los cuales figuran los siguientes: a).- Principio del monopolio de la acción. Esta corresponde privativamente al Estado, quien atribuye su ejercicio al órgano denominado Ministerio Público; y aunque siempre los agentes del Ministerio Público y el Procurador son autoridades, lo mismo en la averiguaciones que practican, que cuando deciden ejercitar la acción, que cuando actúan en el proceso judicial, se puede admitir, sin perjuicio del principio del monopolio de la acción, que intervenga el Ministerio Público ante los tribunales equiparándose a una parte en el juicio penal, pidiendo en promociones (pedimentos y conclusiones) que no obligan a la autoridad jurisdiccional a sujetarse a ellos; pues a los tribunales atribuye nuestra Constitución, en el artículo 21 privativamente, el castigo de los delincuentes, y la facultad de sentenciar, condenando o absolviendo. De este mismo principio (monopolio de la acción penal del Estado), se desprende que la acción pública persecutoria de los delitos no es del Ministerio Público, sino del Estado y que, en consecuencia, no puede aquél disponer de ellas a su antojo, sino mirando en todo por los intereses sociales confiados al titular de la acción. b).- Principio de la publicidad de la acción. Este principio es inherente al anterior, ya que el Ministerio Público es un órgano estatal permanente, dedicado al ejercicio de la repetida acción, y los actos del Estado son esencialmente públicos. c).- Principio de la legalidad. Consiste en que el Ministerio Público tiene el derecho y el deber de ejercitar la acción penal, pero sólo en vista del interés social; lo que significa que está obligado a practicar las investigaciones necesarias respecto a las denuncias y querellas que reciba, en el concepto de que no está sujeto al arbitrio del Ministerio Público, y menos a su arbitrariedad, el no ejercitar la repetida acción, cuando la averiguación que practique compruebe datos de haberse cometido un delito y de responsabilidad de los indiciados; sino que de acuerdo con las leyes penales, están obligados los Agentes y Procuradores al repetido ejercicio ante las autoridades judiciales; lo que quiere decir que, si en el curso del proceso, llegaren los funcionarios del Ministerio Público a adquirir la convicción de la inculpabilidad de los encausados, estén, ello no obstante, obligados a acusar; pues muy por el contrario, el principio de la legalidad los obliga a reconocer la inocencia o la inculpabilidad, pero dejando siempre a la facultad decisoria de los jueces, resolver en definitiva sobre la absolución o la condenación. d).- Principio de relevante importancia en la cuestión del desistimiento que estudiamos, es el de la irrevocabilidad de la acción. Este principio consiste en que una vez que los tribunales conocen de los delitos y que los ciudadanos son perseguidos ante su jurisdicción como culpables, no es lícito a los Agentes y Procuradores hacer nulo el procedimiento, con el abandono de la acción o por medio del desistimiento de ella, ni por una eventual coalición entre el querellante y el procesado, aun tratándose de delito que se persigue a querella de parte y mucho menos cuando los delitos se persiguen de oficio. Por consiguiente, tomando en cuenta la índole y finalidad de la acción penal, una vez promovida ésta, debe perseguirse hasta que el procedimiento termine por sentencia ejecutoria sin que la arbitrariedad del Ministerio Público pueda desviarla de su curso. La dignidad y el prestigio de la justicia en la doctrina, en la redacción textual del artículo 21 de la Constitución, exigen que la continuación del procedimiento no dependa de la voluntad y de la apreciación de la parte acusatoria. Cuando se comete un delito, la condición de la convivencia social se altera y la pena no sólo tiene una función represiva, sino también una función intimidadora o de prevención del crimen. El papel represivo de la pena perdería su vigor con el desistimiento del Ministerio Público. Todo lo anterior lleva a la Sala a la conclusión de que, si el tribunal de alzada tiene al Ministerio Público por desistido de la apelación en perjuicio de los intereses que representa, resultan inconstitucionales la promoción y proveimiento relativos, y, con ello se vulneran las expectativas de derecho inherentes a la responsabilidad civil proveniente de los delitos denunciados por el ofendido, ya que el desistimiento de la apelación y la resolución que lo acepta, se traducen en que al propio ofendido se le desconocen las expectativas de derecho precitadas, sin haber sido oído y vencido en juicio, con violación del artículo 14 constitucional. Por todo lo cual, procede revocar tal resolución y amparar a dicho ofendido contra el acto del Ministerio Público consistente en el desistimiento repetido y contra el acto del Tribunal de apelación, que consiste en el proveído que tiene por desistido al Ministerio Público, de la apelación interpuesta.

Amparo penal en revisión 7493/47. Cía. Agrícola de Nuevo Yucatán, S. A.en liquidación. 20 de agosto de 1948. Mayoría de tres votos. Ausente: Carlos L. Angeles . Disidente; José Rebolledo.La publicación no menciona el nombre del ponente.

Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Epoca: Quinta Epoca. Tomo XCVII. Tesis: Página: 1469. Tesis Aislada.

De lo anterior podemos deducir que lo que refiere la corte en relación con "Los términos del artículo 21 constitucional son lo suficientemente explícitos para demostrar cuán equivocada es la anterior jurisprudencia de la Corte, tanto en lo que mira a sostener que no hay base para el procedimiento penal de los Tribunales, cuando el Ministerio Público no ejerce la acción pública persecutoria de los delitos" es la esencia judicial para el no ejercicio de la acción penal pero no nos equivoquemos, el hecho de que se determine el no ejercicio de la acción penal no quiere decir que se sobresea el procedimiento ya que el articulo 660 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, no lo contempla específicamente, ya que como mas adelante analizaremos son muchas las hipótesis para determinar el no ejercicio de la acción penal, pero en realidad que efectos tiene el no ejercicio de la acción penal, porque si no se ejercita y si no se sobresee quiere decir que el expediente esta en el archivo pero esta activo, eso puede ser perfectamente cierto, ya que solo se podrá sobreseer según el citado 60 en los siguientes casos:

I. Cuando el Procurador General de Justicia del Distrito Federal confirme o formule conclusiones no acusatorias;

II. Cuando aparezca que la responsabilidad penal está extinguida;

III. Cuando no se hubiere dictado auto de formal prisión o de sujeción a proceso y aparezca que el hecho que motiva la averiguación no es delictuoso o, cuando estando agotada ésta, se compruebe que no existió el hecho delictuoso que la motivo;

IV. Cuando habiéndose decretado la libertad por desvanecimiento de datos, esté agotada la averiguación y no existan elementos posteriores para dictar la nueva orden de aprehensión, o se esté en el caso previsto por el artículo 546;

V. Cuando esté plenamente comprobado que en favor del inculpado existe alguna causa eximente de responsabilidad;

VI. Cuando existan pruebas que acrediten fehacientemente la inocencia del acusado, y

VII. Cuando se trate de delitos culposos que sólo produzcan daño en propiedad ajena y/o lesiones de las comprendidas en los artículos 289 o 290 del Código Penal, si se paga la reparación del daño a la víctima o al ofendido por el delito, si el inculpado no hubiese abandonado a aquélla, y no se encontrase el activo en estado de ebriedad, o bajo el influjo de estupefacientes, psicotrópicos o sustancias que produzcan efectos similares.

Lo anterior, no procederá cuando se trate de culpa calificada como grave, conforme a la parte conducente del artículo 60 del Código Penal.

Como lo podemos apreciar no existe sobreseimiento con el no ejercicio de la acción penal entonces cuando procede el no ejercicio de la acción penal, si ya sabemos que el no ejercicio tiene como consecuencia la no acusación publica del ministerio publico a alguien que posiblemente cometiera un delito, el articulo 3 bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, el cual nos dice: En las averiguaciones previas en que se demuestre plenamente que el inculpado actuó en circunstancias que excluyen la responsabilidad penal, previo acuerdo del Procurador General de Justicia del Distrito Federal, el Ministerio Público lo pondrá en libertad y no ejercitará acción penal. Por lo tanto se puede confundir con que una excluyente de responsabilidad es un no ejercicio de la acción penal, y no es así, como sabemos existen acuerdos de la procuraduría los cuales nos dicen los lineamientos básicos para el no ejercicio de la acción penal, tal es el acuerdo A/003/99 en donde nos dan las reglas básicas. Para la determinación de la averiguación previa, el articulo 137 del Código Federal de Procedimientos Penales, nos da 5 hipótesis por las cuales se determina el no ejercicio de la averiguación previa:

1.- cuando los hechos no sean constitutivos de un delito.

2.- ausencia de participación

3.- imposible prueba de su existencia

4.-extinción de la acción penal

5.-excluyentes de responsabilidad

lo cual nos deja ya a la entrada del siguiente subtema, que es la extinción penal?.

1.1.- EXTINCIÓN DE LA ACCION PENAL

El articulo 94 del nuevo código penal para el distrito federal señala cuales son las causas de extinción de la acción penal y son:

1.- cumplimiento de la pena

2.- muerte del inculpado

3.-reconocimiento de inocencia.

4.-perdón por el ofendido

5.-rehabilitación

6.- conclusión en tratamiento para imputables.

7.-indulto

8.-amnistía

9.-prescripción.

10.- supresión del tipo.

11.- existencia de una sentencia previa

MARCO ANTONIO CHICHINO LIMA nos dice." Afectan su contenido porque carecen de objeto o bien porque desaparece una condición de perseguibilidad.".

Lo que relata chichino es muy cierto ya que las causas de extinción de la acción penal, mismas las cuales nos referiremos a continuación dejan dos opciones de finito, o deja de existir la persona como consecuencia de un ente individual que delinque, o deja de existir el delito, ya sea por su prescripción o pos su llano perdón o indulto, pero ambos deja la facultad punitiva del estado sin necesidad de continuar. De las causas de extinción más comunes tenemos:

a).- Muerte del delincuente

La muerte del delincuente extingue la acción penal, así como las sanciones que se le hubieren impuesto, a excepción de la reparación del daño, y la de decomiso de los instrumentos con que se cometió el delito y de las cosas que sean efecto u objeto de él. Tal precepto establece una situación obvia y necesaria, pues al morir el sujeto activo del delito no existe persona a la cual aplicar la sanción penal, pues está conforme a disposición constitucional (artículo 22 constitucional), no puede ser trascendental, sólo puede ser sujeto de una acción penal el autor de una conducta delictiva.

b).- Amnistía

Según el artículo 92 del precitado Código Penal, extingue la acción penal y las sanciones impuestas, excepto la reparación del daño, en los términos de la ley que se dictaré concediéndola y si no se expresaren, se entenderá que la acción penal y las sanciones impuestas se extinguen con todos sus efectos, en relación a todos los responsables del delito. La amnistía opera mediante una ley expedida específicamente para determinados casos y vigente mediante el proceso legislativo de creación de leyes, común a todas las leyes que integran el sistema normativo de derecho. La ley de amnistía que se promulgue debe contener la mención de que se declaró la amnistía y la referencia de las personas y casos a los que va a aplicarse dicha ley.

c).- Perdón del ofendido

Concepto. El perdón es una manifestación de voluntad expresada por persona normativamente facultada para hacerla, en virtud de la cual se extingue la acción penal o en su caso hace cesar los efectos de la sentencia dictada.

Divisibilidad del perdón. El perdón es divisible en cuanto a que no existe norma expresa que determine lo contrario. No hay ninguna razón lógica o jurídica atendible que justifique la indivisibilidad del perdón. Al respecto el artículo 100 del Código Penal señala que cuando existe pluralidad de ofendidos puede cada uno de ellos otorgar por separado el perdón, en cuyo caso sólo surtirá efectos por lo que respecta a quien le otorga; agrega el citado numeral, que el perdón únicamente beneficia al inculpado –indiciado- en cuyo favor se concede, excepto que el ofendido hubiese obtenido la satisfacción de sus intereses o derechos, supuesto en el cual el perdón beneficiará a todos los inculpados y a los encubridores.

Representación Voluntaria. Pueden otorgar el perdón a nombre de las personas físicas, los representantes voluntarios, los cuales deberán acreditar estar autorizados para tal efecto, mediante poder general con cláusula especial o mediante poder especial para el caso concreto.

Aceptación del perdón. Una de las condiciones que exige el precitado artículo 93 del Código Penal para que opere el perdón, es que el indiciado no se oponga a su otorgamiento, este razonamiento legal obedece a la idea de que el indicado, por considerarse exento de toda responsabilidad, prefiere que el procedimiento continúe, hasta que se declare formalmente, por autoridad competente su inocencia. En este caso mediante declaración categórica del indiciado en el sentido de aceptar el perdón, debe asentarse en forma expresa su anuencia.

d).- cumplimiento de la pena o medida de seguridad.

Procede ya sea con la conmutación de la pena, por algún beneficio que alcanzare el reo, o por que ha cumplido en su totalidad la sanción que se le ha impuesto, cabe señalar que el decomiso ni la multa ni la reparación del daño se extinguen, aun cuando el procesado haya compurgado su pena. Y es lógico que la compurgación de la sanción punitiva da como consecuencia la extinción de la acción penal según el principio máximo de "NON BIS INIDEM" que también se ve en la doble sentencia.

e).-reconocimiento de inocencia.

Tema mas difícil que merece una investigación especial por su importancia, el mismo articulo 99 del nuevo código penal para el distrito federal nos dice que procederá la anulación de la sentencia que sea declarada como reconocimiento de inocencia, este incidente el cual se tramita de manera muy especial, no absuelve que algo que se debe de mencionar, no deja a alguien absuelto, solo reconoce que el reo era inocente, mas no lo absuelve por lo que no se sabe a bien que pasaría con el decomiso, se sabe por el sentido de la ley que la multa y la reparación del daño quedan inoperantes ante la inocencia pero no sabemos que pasaría con el decomiso de los bienes del reconocido.

f) rehabilitación

Debe ser entendida según el principio del articulo 101 del nuevo código penal, y es como la reintegración del reo al sociedad mediante el goce de sus derechos que desde el auto de formal prisión fueron suspendidos.

1.2.-SOBRESEIMIENTO

Como sobreseimiento debemos entender el cese de toda actividad para la investigación o el castigo del delito. Caso muy particular para poderlo entender mejor es cuando se consigna sin detenido y se niega la orden de aprehensión , el ministerio publico apela, y sala confirma, y señala que no encuentra delito por perseguir, por lo tanto causara sobreseimiento de la causa en términos del articulo 660 por no existir delito, el sobreseimiento se basara a la inexistencia del delito y no a la ilicitud del activo, en la extinción puede ser que si existiera delito pero no es el activo o ha sido perdonado, en el sobreseimiento no existe delito, por ende no hay victima, no hay activo y esta se robustecen en los casos siguientes.

El sobreseimiento procederá solo en algunos casos:

Cuando el procurador general de justicia confirme o formule conclusiones no acusatorias.
Cuando el ministerio público lo solicite.
Cuando durante el proceso aparezca que la conducta o los hechos no son constitutivos de delito, conforme a la descripción típica contenida en la ley pena, que la pretensión punitiva este legalmente extinguida o,
Cuando existe a favor del inculpado una causa excluyente de responsabilidad.
Cuando aparezca que la aprehensión o decretada la libertad por falta de elementos o por desvanecimiento de datos y el ministerio publico no aporte nuevos elementos de prueba para modificar la situación jurídica del reo durante un termino de seis meses contados a partir del dia siguiente de la fecha en que se hayan notificado las resoluciones descritas o de su confirmación por el supremo tribunal de justicia.
Cuando se demuestre que el inculpado ya fue sentenciado por los mismos resultados de lesión o de peligro en otro procedimiento.
Cuando este plenamente comprobando que a favor del inculpado existe alguna causa eximente de responsabilidad.
Cuando tratándose de delitos que se persiguen por querella de parte legitima, el ofendido otorgue el perdón legal a favor del inculpado o se le tenga por otorgado en términos de la presente ley.

El inculpado a cuyo favor se haya decretado el sobreseimiento sea puesto en absoluta libertad respecto al delito por el que se decreto.

El auto de sobreseimiento sufrirá los efectos de una sentencia absolutoria y una vez ejecutoriado tendrá valor de cosa juzgada.

3.-PROCEDENCIA DEL NO EJERCICIO DE LA ACCION PENAL.

Como ya lo pudimos apreciar puede ser por la existencia de una causa de sobreseimiento o por una causa de extinción de la acción penal, pero en realidad esos son los únicos casos en los que sucede el no ejercicio, claro que no, sucede también como ya lo mencionamos según el acuerdo A/003/99, veamos el articulo 58 de este acuerdo nos dice cuales son las determinaciones de una averiguación previa, ya sea mediante el EJERCICIO DE LA ACCION PENAL, O EL NO EJERCICIO DE LA ACCION PENAL, esta resolución debe estar acorde a los requisitos del 16 constitucional , ya lo sabemos cuerpo del delito y probable responsabilidad y se debe de formular en el caso del ejercicio mediante un pliego de consignación, misma que debe estar motivada y fundamentada de acuerdo con los delitos de los que se traten.

En materia de las pruebas con la consignación, la fracción III del articulo 59 nos refiere que el ministerio publico relacionara todas las pruebas que obren en el expediente. El hecho de estar señalando esto en este preciso apartado es en razón de que el ministerio publico será quien utilizando estos elementos determinara de la mima forma, ya sea para el ejercicio o para el no ejercicio de la acción penal.

Entramos al articulo mas importante del no ejercicio de la acción penal el articulo 60 de el citado acuerdo:

Artículo 60. El agente del Ministerio Público titular de la unidad de investigación que conozca de

la averiguación previa propondrá el no ejercicio de la acción penal, para acuerdo del responsable

de la agencia a la que se encuentre adscrito, en caso de que se den alguna o algunas de las

hipótesis siguientes:

I. Cuando no exista querella del ofendido o de su representante legal, o no exista legitimación

para presentarla, si se trata de un delito que deba perseguirse a petición del ofendido o respecto

del cual se requiera un acto equivalente en términos de ley;

II. Cuando los hechos que motiven la denuncia o querella no sean constitutivos de delito, en cuyo

caso el agente del Ministerio Público, desde las primeras actuaciones que practique, buscará

que el denunciante, querellante u ofendido precise y concrete los hechos que motiven la

denuncia o querella, así como las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que ocurrieron, a fin

de contar con los datos necesarios para resolver si los hechos constituyen o no delito;

III. Cuando en la averiguación previa no sea determinable la identidad del probable responsable,

después de haber agotado todas las diligencias necesarias para lograr su identificación;

IV. Cuando los medios de prueba desahogados en la averiguación sean insuficientes para

acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad y resulte imposible desahogar medios

de prueba ulteriores relevantes para el efecto;

V. Cuando se acredite plenamente alguna causa de exclusión del delito en la indagatoria;

VI. Cuando se haya extinguido la acción penal en términos de ley, sea por muerte del

delincuente, por amnistía, por perdón del ofendido o el legitimado para otorgarlo, por prescripción

o por disposición legal derogatoria o abrogatoria;

VII.Cuando exista previamente dictada una sentencia definitiva o resolución de sobreseimiento

judicial que haya causado ejecutoria, respecto de los hechos atribuidos al indiciado; y

VIII. En los demás casos que señalen las leyes.

En ningún caso, podrá proponerse el no ejercicio de la acción penal sin que se haya

determinado el destino legal de los bienes y valores afectos a la averiguación previa en los

términos previstos por el Código Penal.

Como lo podemos apreciar este el fundamento clave para el no ejercicio de la acción penal o NEAP como lo dirían los ministerios públicos. Con lo cual analizaremos fracción por fracción que es lo que dice este articulo.

La fracción 1.- I. Cuando no exista querella del ofendido o de su representante legal, o no exista legitimación

para presentarla, si se trata de un delito que deba perseguirse a petición del ofendido o respecto

del cual se requiera un acto equivalente en términos de ley; obviamente se refiere al requisito de la procedibilidad de la acción penal de que existe denuncia y o querella sin embargo la ultima parte que hace referencia a un acto equivalente es lo que ya habíamos señalado, en caso de algunos delitos el ejercicio de la acción penal esta condicionado a la opinión de otra institución, si esta no es competente para conocer de esta opinión la podrá hacer.

Esto tiene mas trasfondo, el hecho de que sea una denuncia o querella como requisito indispensable de la pretensión punitiva del estado, entendiéndose que nos referimos al concepto básico y simplista de denuncia como lo señala BAILON " poner en conocimiento o comunicar algo", mas sin embargo el hecho de la querella es mas importante ya que en los delitos perseguibles de oficio basta la simple comunicación del delito para tener por satisfecho este requisito, pero en los delitos de querella no, al respecto que mejor que OSORIO NIETO nos puede ilustrar sobre que es la querella: "una manifestación de la voluntad de ejercicio potestativo formulada por el sujeto pasivo o el ofendido con el fin de que el ministerio público tenga el conocimiento de un delito no perseguible de oficio", por tal razón y tan lógico que si no existe denuncia o querella no podría existir una acción penal por parte del ministerio publico, no debemos confundir con el sobreseimiento de la acusa ni con una parte de la extinción de la acción penal, porque aquí ni se extingue ni se sobresee, mas bien nunca nace. Como podría nacer una acción si no existe una causa que la legitime, seria como estar y no a la vez y dos cosas no pueden ser y no ser a la vez. Por lo tanto es de suma importancia que los litigantes tenga mucho cuidado al presentar sus denuncias ya que si no tienen acreditada la personalidad ya sea como representantes legales con cláusula especial, tendrán en menos de lo que canta un gallo un lindo NEAP para su cliente.

La fracción II señala . Cuando los hechos que motiven la denuncia o querella no sean constitutivos de delito, en cuyo caso el agente del Ministerio Público, desde las primeras actuaciones que practique, buscará que el denunciante, querellante u ofendido precise y concrete los hechos que motiven la denuncia o querella, así como las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que ocurrieron, a fin de contar con los datos necesarios para resolver si los hechos constituyen o no delito;

Elaborada por:

JOSE NAHILY RAMIREZ ZUÑIGA

Licenciado en derecho por la universidad del valle de México

Maestro en ciencias penales y criminalistica por la barra nacional de abogados

Perito en criminalística por el Instituto Nacional de Desarrollo Jurídico