Intermediación laboral y la tercería en Perú

Introducción

La intermediación laboral, es un modelo de organización que tiene como objeto social exclusivo la prestación de todo tipo de Servicios de Intermediación Laboral, estando facultada para desarrollar simultáneamente todo tipo de actividades de intermediación laboral de servicios temporales, complementarios y especializados, análogas, afines o conexas, previstos en la ley, lo que consta en sus estatutos y en el registro correspondiente ante autoridad competente, conforme lo establecen las leyes en el Perú.

Siendo esto así, involucra a tres elementos participativos: la empresa usuaria, la empresa de Intermediación laboral y los trabajadores, a través de los cuales, se brinda el servicio de intermediación laboral (destaque de personal).

Se otorga fundamentalmente la mano de obra (fuerza laboral), es decir al personal capacitado y calificado para el desarrollo de diversas actividades requeridas por la empresas usuarias; y sólo podrá brindarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas y debidamente registradas ante autoridad competente.

EL AUTOR

Concepto de intermediación laboral

La intermediación laboral constituye una de las expresiones de un fenómeno cada vez más extendido denominado "subcontratación". La doctrina nacional e internacional ha distinguido dos tipos de subcontratación: la subcontratación de mano de obra o "intermediación" y la subcontratación de la producción de obras o servicios denominada entre nosotros "tercerización".

En la subcontratación de mano de obra o intermediación una empresa proporciona trabajadores a otra, siendo la actividad de estos trabajadores dirigida y controlada por el empresario que se hace cargo de ellos. Hablamos, en este caso, de relaciones triangulares en las que una empresa celebra un contrato de naturaleza civil o comercial con otra para proporcionarle trabajadores que se mantienen vinculados a la primera, pero que prestarán sus servicios bajo la dirección y el control de la segunda (cesión de trabajadores).

La subcontratación de mano de obra o intermediación puede implicar también que el trabajo sea efectuado en beneficio del empleador real o que se realice en sus locales (destaque), pero ambos elementos no particularizan a esta figura pues pueden hallarse también en otras formas de subcontratación.

Por el contrario, para la doctrina lo central y decisivo es que el objeto de la subcontratación de mano de obra o intermediación sea poner trabajadores a disposición de terceras empresas para que estas dirijan y controlen su actividad.

Como puede verse, la subcontratación de mano de obra o intermediación constituye una excepción al "principio de no interposición", esto es, a la relación jurídica directa que debe establecerse entre quien presta y quien recibe un servicio subordinado y dependiente, dado que admite la presencia de un tercer actor que se configura como empleador desde el punto de vista formal de trabajadores que son destacados a otra empresa para prestar servicios bajo las órdenes de esta última.

En virtud de este carácter excepcional, la mayor parte de los ordenamientos jurídicos impone reglas específicas a la intermediación, cuyo objeto puede consistir en circunscribirla a determinados supuestos (por lo general temporales), imponer ciertas condiciones para su realización, o establecer coberturas para la protección de los trabajadores puestos a disposición.

Definición legal de la intermediación

Nuestra legislación no corresponde necesariamente con los criterios de distinción aportados por la doctrina puesto que, como veremos a continuación, contiene una noción de intermediación más amplia, que engloba incluso supuestos que no consisten en la sola cesión de mano de obra sino que ingresan en el terreno de la tercerización, con la peculiaridad de que se prestan al interior de la empresa.

En efecto, la Ley N° 27626, que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores (en adelante la Ley), define su ámbito de aplicación en función de dos criterios: el destaque de trabajadores, vale decir, el desplazamiento de personal al centro de trabajo u operaciones de la empresa usuaria; y, la cobertura de actividades principales en determinados supuestos de carácter temporal y de actividades complementarias y especializadas.

Agrega la legislación que "los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa" (artículo 3° de la Ley), debiendo considerarse, en caso de incumplimiento verificado en un procedimiento inspectivo, la existencia de un contrato laboral entre quien presta y quien recibe el servicio desde el inicio de la prestación de labores (artículo 5° de la Ley). Conjugando ambos elementos (destaque y supuesto de procedencia) y con base en otros apartados de la normativa nacional tenemos lo siguiente:

2.1.- LA INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS TEMPORALES.

Implica el destaque de trabajadores de la empresa de suministradora de mano de obra a la empresa usuaria para desarrollar labores bajo el poder de dirección de esta última. Obsérvese que, en este caso, las actividades desarrolladas por los trabajadores de la entidad de intermediación podrán ser incluso principales pero deberán ser necesariamente temporales, únicamente en supuestos correspondientes a los contratos de suplencia u ocasional regulados por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL). Piénsese, por ejemplo, en la sustitución temporal de cualquier trabajador que ha sido elegido congresista y debe suspender su vínculo laboral. En este caso, al margen de la naturaleza de la labor que prestaba, se puede recurrir a cubrir su plaza utilizando una empresa de intermediación.

2.2.- LA INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS.

Implica el destaque de trabajadores a la empresa usuaria para desarrollar actividades accesorias, secundarias o no vinculadas a la actividad principal (artículo 11° de la Ley y 2° del D.S. N° 02-2002-TR). En este caso, las actividades de los trabajadores destacados es dirigida por la propia empresa de intermediación como correlato a su autonomía técnica y funcional, sin que la empresa usuaria pueda desplegar sobre tales trabajadores ninguna de las potestades que conforman el poder de dirección (artículo 1° del D.S. N° 02-2002-TR).

2.3.- LA INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS.

Implica el destaque de trabajadores para la prestación de un servicio secundario o accesorio y no vinculado a la actividad principal, pero altamente especializado (artículo 11° de la Ley y 1° del D.S. 03-2002-TR). En este caso, al igual que en la intermediación de servicios complementarios, la empresa usuaria no ejerce ninguna de las potestades que conforman el poder de dirección sobre los trabajadores destacados (artículo 1° del D.S. N° 02-2002-TR). La distinción entre actividad principal, complementaria y especializada: Las definiciones del concepto "actividad principal" o "actividad complementaria" son frecuentes en la doctrina y la legislación comparadas.

No obstante ello, su contenido y orientación no son uniformes, lo que ha convertido el tema en un aspecto sumamente controvertido. A los efectos de este artículo, consideramos conveniente distinguir hasta tres posturas diversas Una primera postura define actividad principal como aquella que el empresario desarrolla contratando directamente a sus trabajadores o, dicho de otro modo, será principal toda actividad para la cual el empleador decide contratar directamente a los trabajadores.

Esta definición, como puede apreciarse a primera vista, deja enteramente en manos del empleador y de una decisión relativa a la gestión del personal la determinación de lo "principal" y, por ende, también de lo "complementario" ó "especializado". En tal sentido, además de carecer de un referente objetivo vinculado a la propia naturaleza de las actividades productivas, esta postura plantea el riesgo de que la decisión del empleador de tercerizar reduzca más allá de lo razonable los alcances del concepto de actividad principal.

Una segunda postura propone una acepción muy amplia del concepto de actividad principal, identificando como tal a las operaciones necesarias o habituales en la empresa. Bajo esta postura, lo "principal" vendría determinado básicamente por la frecuencia de la actividad, tornado en irrelevante la conexión directa o indirecta de una actividad con los fines de la empresa o con el objeto empresarial. Por su habitualidad, la limpieza o la vigilancia resultarían, en virtud de esta definición, actividades principales en todo supuesto, quedando reducido lo complementario o especializado a las actividades "no habituales" para la empresa. Con todo esto, se reduciría en extremo el ámbito de lo complementario a favor de lo principal.

En una tercera acepción el concepto de actividad principal se identificaría con las actividades inherentes al ciclo productivo, entendido este último como el conjunto de operaciones necesarias para obtener el resultado que constituye el fin de la empresa. Esta postura deslinda lo "necesario" ó "habitual" de lo "inherente" y, por ello, no adopta un criterio de "frecuencia" sino un criterio "funcional", orientado a distinguir únicamente aquellas actividades que permiten la realización de los fines empresariales.

Esto supone la reconstrucción del proceso productivo y el cotejo de las actividades que conforman dicho proceso con la finalidad empresarial en el mercado. Aquí, "lo principal" se definiría en función de la realidad económica, esto es, de la función que la unidad productiva cumple en el mercado, y no derivará necesaria o únicamente de lo descrito en el objeto social.

Obsérvese que, a diferencia de la primera y segunda postura que utilizan un criterio de fácil verificación en los hechos (los contratos de trabajo o el carácter necesario y habitual de la actividad), en la tercera postura la definición de lo que en concreto resulta "inherente" a un proceso productivo puede tornarse un asunto en extremo problemático, dada la variedad de formas de organizar la producción que se plantean en la realidad.

Por ello, además de la reconstrucción del proceso productivo, bajo esta tercera postura será indispensable recurrir a un sistema indiciario que respalde cualquier afirmación. La doctrina reconoce como indicios a utilizar los siguientes: el lugar de la prestación de servicios, la propiedad de los medios de producción, el objeto social declarado por la empresa, la comparación de lo que es común en otras empresas del sector, la propia habitualidad de la actividad, la afectación que ocasionaría su paralización a todo el proceso productivo, o los antecedentes de contratación laboral directa a cargo de la empresa usuaria.

Nuestra legislación contiene definiciones expresas lo que constituyen actividades principales, complementarias y especializadas. En efecto, el Reglamento original de la Ley 27626 (Decreto Supremo N° 003-2002-TR), disponía en su artículo 1° lo siguiente:

Constituye actividad principal de la empresa usuaria "aquélla que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el desarrollo del mismo".

Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquélla que es de "carácter auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal, tal como la actividad de vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajería externa y limpieza".

Constituye actividad de alta especialización de la empresa usuaria aquélla "actividad auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados".

No obstante, para el caso de la actividad principal y la actividad complementaria, esta regulación ha sido modificada por el reciente Decreto Supremo N° 008-2007-TR en los siguientes términos:

Constituye actividad principal de la empresa usuaria "aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios, exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización, y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa".

Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria "aquella que es de carácter auxiliar no vinculada a la actividad principal y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza.

La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria".

Los textos citados indican claramente que definir el contenido del concepto "actividad principal" resulta decisivo para determinar la legalidad de la intermediación puesto que las actividades complementarias y especializadas, se definen por oposición a lo que constituye actividad principal ("no vinculadas a la actividad principal" señala el texto citado en ambos casos), distinguiéndose las actividades especializadas de las complementarias únicamente por el especial grado de complejidad y calificación profesional que entraña el desarrollo de las primeras.

En otros términos, el uso correcto de la intermediación de actividades complementarias o especializadas dependerá de una adecuada definición de lo que constituye actividad principal en un concreto proceso productivo.

Ahora bien, parece claro que la "actividad principal" se define en nuestra legislación en base a dos elementos concurrentes: la consustancialidad con el giro del negocio y la afectación que su no ejecución puede ocasionar a la actividad productiva en su conjunto.

Bajo nuestra óptica, el primer elemento se asemeja a la noción de "actividad inherente al ciclo productivo" que reseñamos como tercera posición aportada por la doctrina, puesto que los conceptos "consustancial" e "inherente" poseen el mismo contenido semántico.

Por otro lado, a pesar que literalmente el concepto "giro del negocio" puede referir al objeto social formalmente declarado, es muy difícil sostener que la normativa busque reducir la apreciación al giro formalmente declarado por el empleador, sin mediar una confrontación con la realidad económica, esto es, con el auténtico "ciclo productivo" de la empresa en el mercado.

Sin duda, sin dejar de lado el carácter indiciario del objeto social formalmente declarado, será indispensable sobre todo un análisis de la realidad concreta, que debe fundarse en la reconstrucción del proceso productivo y apoyarse en la recolección de otros indicios que permitan establecer con claridad si existe conexión directa entre la concreta actividad analizada y el giro efectivo y real del negocio.

Con relación al segundo elemento encontramos particularidades a resaltar. Para nuestra normativa, el hecho que la no ejecución de una actividad afecte el desarrollo productivo constituye un elemento determinante para calificarla como principal. Así ha sido previsto, además, expresamente por la reforma del artículo 1°, que, para que no quepa duda alguna, agrega expresamente que "la actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria".

En tal sentido, lo que para la doctrina constituye únicamente un indicio de consustancialidad o inherencia, para nuestra legislación conforma un elemento indispensable y determinante en el análisis. Esto, si bien no tiene mayor incidencia en el caso de la actividad principal (pues puede afirmarse que la interrupción de cualquier actividad inherente al proceso productivo afecta su desarrollo), sí puede tenerla en el caso de las actividades complementarias, ya que es posible encontrar una actividad no consustancial al negocio cuya no ejecución, quizá por el carácter continuo de la paralización, pueda afectar el desarrollo productivo.

Es importante destacar que la norma actual trae consigo un listado extenso de las etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios que forman parte necesariamente de la actividad principal: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización, de lo que no resulta difícil deducir que se ha operado una reducción considerable de las actividades complementarias, convirtiendo casi en el único campo posible a aquellas que se mencionan a título de ejemplo: vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza.

Esta extensión de lo considerado como actividad principal, además, actividades especializadas, aunque la reforma no las mencione, puesto que como éstas últimas no pueden ocuparse de tareas auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal, la nueva caracterización de los ciclos productivos centrales como actividad principal, le reduce tremendamente el ámbito de actuación a la alta especialización.

Por último, la definición de actividad complementaria constaría de dos partes. Una primera en la que se establece el criterio definitorio:

Lo complementario es lo accesorio o secundario o, como corolario a la definición de actividad principal, aquello que no es consustancial al giro del negocio y cuya interrupción no afectaría el desarrollo productivo.

Para efectos de determinar lo "consustancial", otra vez será indispensable la reconstrucción del ciclo productivo y recurrir al sistema indiciario antes descrito. Una segunda parte de la definición enuncia un conjunto de actividades que, a título de ejemplo, podrían ser consideradas complementarias.

No obstante, la valoración definitiva deberá ser realizada en cada caso concreto en función de la aplicación del criterio general. Sin duda, es muy importante tener claro que el listado enunciado en el artículo 2° del D. S. 03-2002-TR no puede tener carácter absoluto pues, de lo contrario, el criterio definitorio podría verse burlado.

Así, por ejemplo, si bien puede afirmarse que el servicio de limpieza puede constituir una actividad complementaria en el caso de oficinas administrativas, no puede afirmase lo mismo en el caso del servicio de limpieza pública a cargo de una municipalidad.

Por lo demás, como lo hemos señalado ya, las actividades complementarias se distinguen de las especializadas únicamente en la complejidad y alta calificación requerida para el desempeño de las últimas.

Concepto de tercerización

En la Tercerización o subcontratación de la producción de obras o servicios una empresa contratante desplaza a otra empresa, denominada contratista, el desarrollo de actividades que antes realizaba directamente.

Se establece, en este caso, un vínculo de carácter civil o comer entre dos empresas, en el que la empresa contratista debe contar con patrimonio y equipos propios, autonomía técnica y funcional y con trabajadores bajo su exclusiva subordinación o dependencia.

En puridad, y aunque la subcontratación también pueda implicar el destaque de trabajadores al centro de trabajo de la empresa contratante, no se produce la quiebra del principio de no interposición pues la función de la empresa contratista no consiste en poner trabajadores a disposición de otras empresas, sino en producir servicios u obras para las empresas contratantes, con sustento en una unidad empresarial propia y autónoma.

Lo anotado, sin embargo, no ha impedido que muchas legislaciones, incluso en nuestra región, establezcan una cobertura legal de protección para los trabajadores en régimen de tercerización. Es de notar también que en la actualidad los límites de las actividades que pueden ser objeto de tercerización se vienen desdibujando, en la medida en que las nuevas tecnologías facilitan un traslado cada vez mayor de tareas, a tal punto que hay quien sostiene que "puede externalizarse cualquier tipo de actividad, en la medida en que la empresa principal conserve el control del proceso productivo.

En efecto, si se perdiera tal control, no estaríamos ante una hipótesis de externalización, sino ante una sustitución de empresas".

3.1. LEGISLACIÓN LABORAL VIGENTE EN EL PERÚ.

La Ley Nº 27626 "Ley que Regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores".

Esta ley reguló la intermediación laboral del régimen laboral de la actividad privada, y cauteló convenientemente los derechos de los trabajadores.

Estableció en su artículo 3, los supuestos de procedencia de la intermediación laboral, considerándose que la intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria, sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización.

Asimismo, en su artículo 5, estableció las infracciones en los supuestos de intermediación laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, la misma que permitirá determinar en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.

En su artículo 6, determino el número de trabajadores de empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar servicios en las empresas usuarias, bajo modalidad temporal, en la cual se precisa que no podrá exceder del veinte por ciento del total de trabajadores de la empresa usuaria.

El artículo 8, preciso los supuestos de intermediación laboral prohibidos, indicándose que La empresa usuaria, no podrá contratar a una empresa de servicios o cooperativa, reguladas por la Ley 27626, en los supuestos de:

1. Cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga.

2. Cubrir personal en otras empresas de servicios o cooperativa, reguladas por la Ley 27626.

Dicha norma en su primera disposición transitoria complementaria y final otorgó un plazo de 90 días naturales contados a partir del 10.01.2002, para que las entidades que a la fecha de entrada en vigencia de la referida Ley se encontrasen funcionando procedieran a registrarse conforme a lo dispuesto en la presente norma en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral; en adelante Registro, a cargo de la Dirección de Empleo y Formación Profesional o dependencia que haga sus veces del Ministerio de Trabajo y Promoción Social. En caso contrario, se tendrá por cancelada de forma automática su autorización o registro, según sea el caso.

3.2.- ¿QUÉ HACEN LOS SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN LABORAL?

Los servicios de intermediación laboral se destinan a mejorar la rapidez y la calidad del ajuste de las vacantes a las personas que buscan empleo. De esa forma, esos servicios se convierten en "intermediarios" entre la oferta y la demanda de trabajo. Sus principales clientes son los trabajadores desempleados o subempleados y las compañías que buscan nuevos empleados.

Son muchas las ventajas que reporta el ajuste de las calificaciones de las personas que buscan empleo con las vacantes, cuando ese ajuste es más rápido, de menor costo y de mejor calidad.

En este caso, la mejor calidad significa que el empleado se adapta mucho mejor al trabajo, es más productivo en ese empleo o se ajusta mejor al mismo y, por lo tanto, puede quedarse más tiempo.

Los beneficios de la mayor rapidez y el menor costo significan que la firma contrata a un empleado para ocupar un cargo en menos tiempo (es decir, se reducen las pérdidas de producción, aumenta la productividad y disminuye el tiempo dedicado por los funcionarios a administración de personal) y un trabajador encuentra empleo más pronto (por ejemplo, es mayor el ingreso y son menores los costos sociales y familiares del desempleo o subempleo).

Los menores costos también provienen de la comunidad considerada en sentido ampliado porque se reducen la necesidad de prestar servicios sociales y los pagos del seguro de desempleo y de servicios sociales, si eso viene al caso. Para resumir en términos generales, los principales beneficios de los servicios de intermediación laboral son:

• Reducir el desempleo y la rotación en el empleo a corto plazo.

• Aumentar la productividad.

• Mejorar la movilidad laboral.

• Mejorar el bienestar social.

• Aumentar la transparencia del mercado de trabajo y reducir la discriminación.

3.2.1. Tipos y gama de servicios.- Para lograr los beneficios citados, los servicios de intermediación laboral han establecido un conjunto de servicios "básicos" que se encuentra en cualquier servicio de esa naturaleza, son los siguientes:

A.- Asistencia en la búsqueda de empleo.- Eso significa preparar a la persona que busca empleo para encontrar un nuevo trabajo por medio de preparación del Curriculum vitae, formulación de una estrategia de búsqueda de empleo, información ocupacional y contactos con empleadores.

Esto podría incluir asesoramiento del trabajador o los llamados "clubes de empleo", donde los trabajadores se reúnen regularmente con un grupo para fortalecer sus estrategias de búsqueda de empleo.

Las investigaciones han seguido indicando que la asistencia en la búsqueda de empleo es muy eficaz en función del costo y es productiva como método de asistencia a los trabajadores en la búsqueda de nuevos empleos.

También se han notado efectos favorables en el asesoramiento en empleo, particularmente con dos sesiones o más. Se ha demostrado que los clubes de empleo también ayudan a reducir el desempleo a largo plazo en los países desarrollados.

B.- Colocación o "intermediación" laboral.- La función clave de los servicios de intermediación laboral es mantener un registro e información sobre las vacantes existentes y tratar de ajustar una vacante específica a un determinado solicitante.

Esa tarea no es tan sencilla como parece. Las necesidades laborales de los empleadores cambian con rapidez y, para ser eficaz, el servicio debe obtener un número bastante amplio de vacantes, mantenerlas muy actualizadas y tener la habilidad necesaria para colocar a la persona apropiada en el empleo correcto con el fin de asegurarse de que los empleadores sigan usando el servicio.

Con el tiempo, a partir de las funciones básicas de la búsqueda de empleo y colocación, los servicios de intermediación laboral han establecido una amplia gama de servicios "secundarios" destinados a mejorar la calidad y eficiencia de la intermediación.

Esos servicios se llaman secundarios, solamente en el sentido de que no todos los sistemas de intermediación laboral los ofrecen. En muchos casos, esos servicios pueden ser un punto central del funcionamiento eficiente del ajuste de los trabajadores a los empleos.

C.- Perfiles de empleo y evaluación de aptitudes.- El sistema de intermediación laboral está capacitado para hacer compatibles las calificaciones de las personas que buscan empleo con las vacantes si se analizan mejor con antelación las aptitudes y los requisitos de esas personas y si la estrategia de búsqueda de empleo se adapta mejor a las calificaciones de la persona interesada.

Se puede prestar una gama de servicios iniciales o el servicio de intermediación laboral puede enviar a la persona que busca empleo a esos servicios que incluyen prueba de aptitudes, perfil de la persona que busca empleo y asesoramiento individual en empleo.

Por ejemplo, la persona que busca empleo puede tener la intención hacer esa búsqueda donde hay poca demanda; una buena evaluación inicial puede ayudar a dirigir a esa persona a otro trabajo que se adapte a su perfil y donde haya demanda o enviarla a readiestramiento.

D.- Capacitación / Envío a capacitación.- Una función más nueva pero importante de muchos servicios de intermediación laboral consiste en enviar clientes a programas apropiados de capacitación como complemento o como transición (a corto plazo) al empleo.

El servicio mantiene una lista de las actividades de capacitación ofrecidas y de los requisitos pertinentes y está al corriente de las ofertas de empleo en el mercado.

Es posible que los candidatos desconozcan las posibilidades de capacitación o ignoren si algún curso particular les ayudaría a conseguir un empleo de verdad.

En algunos centros de intermediación se dictan cursos de capacitación aunque hay una tendencia constante a sacar a los servicios de intermediación de la actividad de capacitación.

Si el servicio también es proveedor de capacitación, corre el riesgo de que haya conflicto de interés e ineficiencia. Se recomienda mucho esta función de envío a programas de capacitación en los mercados América Latina y el Caribe, donde los "cupos" para capacitación suelen llenarse con inscripción abierta más que con el ajuste de trabajadores apropiados a programas de capacitación que se necesita para empleo en el sector privado.

El modelo de México es menos común en el sentido de que usa su red de servicios públicos de empleo como "puerta de entrada" para su programa nacional de readiestramiento de trabajadores desempleados (el Programa de Becas de Capacitación para Trabajadores Desempleados (PROBECAT). Dada la creciente demanda de aptitudes en los mercados de hoy, la incorporación de la intermediación para fines de capacitación en un servicio nacional de intermediación laboral reviste importancia crítica cada vez mayor para asegurar un movimiento más ágil entre el trabajo, la educación y la capacitación.

E.- Información sobre el mercado de trabajo.- Si el servicio de intermediación laboral tiene éxito en el acopio de datos sobre un gran número de vacantes y de personas que buscan empleo y de información sobre la disponibilidad de programas de capacitación, dispone entonces de varios datos importantes y sumamente actualizados sobre el funcionamiento del mercado de trabajo, que son valiosos para los empleadores, las instituciones de capacitación y las entidades gubernamentales.

Los servicios de intermediación pueden ir más allá de los datos básicos recogidos de los clientes, ya sean empleadores o personas que buscan empleo. Varios servicios de intermediación laboral pueden proporcionar y, de hecho, proporcionan un sistema de información sobre el mercado de trabajo mucho más complejo, de mayor uso para analizar y planear las tendencias de ese mercado.

3.3.- "PUERTA DE ENTRADA" A SERVICIOS SOCIALES Y EMPRESARIALES.

Otra función integrada que pueden realizar y que, de hecho, realizan los sistemas de intermediación laboral en ciertos países consiste en vincular a los clientes que ingresan con los servicios sociales que pueden recibir. En el caso de América Latina y el Caribe, los grupos de bajos ingresos tienen un vínculo importante con los programas de empleo autónomo o de microempresas.

Al igual que en lo referente a capacitación, puede haber varios programas gubernamentales y sin fines de lucro para ayudar a los microempresarios, pero los aspirantes carecen de la información necesaria sobre dónde conseguir esa asistencia o para determinar si tienen la idoneidad necesaria.

Los Estados Unidos se han desplazado hacia modelos de "servicio completo" en que las personas que buscan empleo o capacitación pueden encontrar, bajo un solo techo, información sobre vacantes, establecimiento y registro de nuevas empresas y servicios sociales.

El vínculo más común de los servicios de intermediación laboral con los servicios sociales es el seguro de desempleo. Los trabajadores que reúnan los requisitos para afiliarse al seguro de desempleo pueden inscribirse y recibir beneficios y, mismo tiempo, inscribirse para recibir asistencia en la búsqueda de empleo y colocación.

Esto es importante para las compañías de seguros de desempleo cuya finalidad es hacer que los trabajadores obtengan nuevos empleos con rapidez. Si bien los vínculos de información entre el seguro de desempleo y el sistema de intermediación laboral han sido bastante eficaces en algunos países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), en otros, como los Estados Unidos, se observó que las tasas de colocación eran, en realidad, mayores cuando las oficinas de seguro de desempleo estaban separadas de las oficinas de empleo.

Eso es posible porque se desanimó a algunas personas que buscan empleo a usar las "oficinas de desempleo" para buscar trabajo y, posiblemente, la combinación de servicios llevó a hacer menos hincapié en la búsqueda de empleo.

El vínculo entre los beneficios del seguro de desempleo y los servicios de empleo es menos importante en el caso de los países de América Latina y el Caribe debido al pequeño número de países que tienen esa clase de seguro.

Sin embargo, en los países de América Latina y el Caribe que lo tienen (por ejemplo, el Brasil y la Argentina), no hay coordinación entre el seguro de desempleo y el servicio de empleo, pero si hubiera podría ayudar a fortalecer el servicio.

Normas de la OIT adoptadas con anterioridad a 1997

Históricamente la intermediación privada en el mercado de trabajo fue considerada con muy poco favor por las autoridades públicas, debido a la muy larga tradición de abusos que había engendrado.

De ahí que muchos países ya habían prohibido las agencias de colocación con fines de lucro, inclusive a principios de este siglo, confiriendo el monopolio de la intermediación al servicio público, y permitiendo únicamente la intermediación privada sin fines lucrativos, cuya expresión clásica fueron las bolsas de trabajo.

La ya mentada Recomendación núm. 1 de la OIT, adoptada en 1919, no hizo sino recoger esta tendencia. Más adelante, en 1933 la Conferencia adoptó un convenio (núm. 34), en virtud del cual los Estados que lo ratificasen debían suprimir las agencias retribuidas de colocación con fines lucrativos en un plazo máximo de tres años.

Sin embargo, este convenio, demasiado rígido, recibió muy pocas ratificaciones y ha sido dejado de lado por la OIT. En 1948 se adoptó un convenio (núm. 88) sobre el servicio del empleo, el que obligaba a los Estados que lo ratificasen a organizar y a mantener un servicio público y gratuito del empleo, pero sin que ello obligase a conferir un monopolio al Estado.

Finalmente, en 1949 se adoptó el Convenio núm. 96, que revisó el convenio núm. 33, pero que de cualquier manera reflejaba una actitud muy crítica hacia la intermediación privada en el mercado de trabajo.

A la luz del convenio núm. 96, las agencias privadas de colocación debían ser prohibidas o a lo sumo simplemente toleradas, y en este último caso sólo a condición de que estuviesen sujetas a una estrecha vigilancia del Estado. Este convenio ofrecía dos posibilidades a los Estados que lo ratificaban. A tenor de una de ellas, formulada en la Parte II del convenio, los Estados debían comprometerse a prohibir las agencias privadas de colocación con fines de lucro.

A tenor de la otra, formulada en su Parte III, debían comprometerse a reglamentar muy rígidamente las agencias de colocación privadas, las que debían estar en posesión de una licencia anual renovable a discreción de las autoridades competentes, las que disponían también del poder de controlar o de fijar directamente las tarifas de dichas agencias.

El proceso de revisión del Convenio núm. 96 Si se puede decir que el convenio núm. 96 reflejaba las concepciones prevalecientes en la época en que fue adoptado, también es cierto que no tuvo el éxito que esperaban sus autores. Más de cuarenta años después de su adopción, solamente había sido ratificado por 41 Miembros de la OIT. Más aún, cuatro de ellos, Alemania, Brasil, Finlandia y Suecia, lo denunciaron.

Por otra parte, con el correr de los años fue cada vez más evidente que el convenio era muy insuficiente para regular las diferentes formas de intermediación en el mercado de trabajo. En realidad, contemplaba un sólo tipo de intermediación en el mercado de trabajo, que era la colocación en el sentido estricto del término, es decir la actividad consistente en proporcionar un empleo a un trabajador, o un trabajador a un empleador.

Por el contrario, no contemplaba muchas otras formas de intermediación en el mercado de trabajo que fueron apareciendo a lo largo de los años sesenta. Tampoco aclaraba si se aplicaba o no las empresas de trabajo temporal, cuya actividad consistía en suministrar mano de obra a una empresa usuaria, sin que esta última adquiriese la calidad jurídica de empleadora del trabajador; calidad que la agencia de trabajo temporal seguía manteniendo. El trabajo temporal comenzó a ganar creciente importancia a partir de los años sesenta. Según una opinión no vinculante de la Oficina, podía ser considerado como análogo a la colocación en sentido estricto del término; motivo por el cual los Estados miembros que habían ratificado el Convenio debían prohibirlo, si aceptaban su parte II, o reglamentarlo estrictamente, si aceptaban su parte III.

Sin embargo a juzgar por la posición de numerosos Estados Miembros de la OIT -que autorizaron el trabajo temporal no obstante haber aceptado las obligaciones de la parte II del Convenio 96- esta opinión de la Oficina resolvía muy insatisfactoriamente la cuestión.

Al propio tiempo se comenzó a reconocer que el monopolio del Estado en la colocación no había dado los resultados esperados. Por otra parte, la intermediación privada en el mercado de trabajo fue adquiriendo creciente legitimidad, sobre todo a partir del momento en que las propias agencias de empleo privadas comenzaron a auto disciplinarse.

La propia evolución del mercado de trabajo, que demanda formas de intermediación crecientemente especializadas y sofisticadas que el sector público no ofrece o no puede ofrecer, también contribuyó a que se reconociese la utilidad de la intermediación privada.

Por último, casi no es necesario recordar que las tendencias políticas actuales han venido restringiendo cada vez más las funciones del Estado, atribuyendo funciones crecientes al mercado y al sector privado. Dentro de este contexto ideológico es muy fácil comprender que el monopolio público en la intermediación laboral fuese considerado como una incoherencia con la que había que acabar.

Todas estas evoluciones llevaron a que el Consejo de Administración de la OIT decidiese incluir en el orden del día de la reunión de 1994 de la Conferencia, para una discusión general, un punto sobre el papel de las agencias de empleo privadas en el funcionamiento de los mercados de trabajo. El objeto de esta discusión era evaluar la eficacia de las normas de la OIT en la materia y pronunciarse sobre la conveniencia de elaborar nuevas normas o de revisar las existentes.

La discusión de la Conferencia de 1994 concluyó con la recomendación unánime de que había que revisar el convenio núm. 96. A juicio de la Conferencia, el nuevo convenio, que reemplazaría al primero, debería perseguir diversos objetivos, con miras a crear un entorno que permita un mejor funcionamiento de todas las agencias de empleo. En particular, debía elaborar principios generales y proporcionar orientaciones para proteger:

• i) los mercados de trabajo contra las prácticas reprensibles o inmorales;

• ii) los intereses de los trabajadores, incluido el caso en que la estabilidad de los sistemas de relaciones laborales puede verse afectada por las prácticas de algunas agencias de empleo privadas, y

• iii) a los trabajadores contratados en un país para trabajar en otro.

En seguimiento a las recomendaciones de la Conferencia, se inscribió, en la reunión de 1997, un punto sobre Agencias de Empleo Privadas, con el cometido de adoptar normas internacionales tendentes a revisar el Convenio núm. 96. En esta reunión se adoptaron el convenio (núm. 181) y la Recomendación (núm. 188) sobre las agencias de empleo privadas.

El convenio 181, cuyos rasgos esenciales se presentan a continuación implica un viraje de ciento ochenta grados con respecto al Convenio núm. 96, el que quedará cerrado para nuevas ratificaciones a partir del momento en que el primero entrará en vigor. Es muy importante destacar que el convenio fue adoptado tras una profunda discusión en el seno de una comisión técnica tripartita en donde predominó un gran espíritu de consenso, al punto que casi no fue necesario recurrir al voto para dirimir las posiciones encontradas de los sectores empleador y trabajador; de la misma manera la adopción final del convenio fue votada favorablemente por una amplísima mayoría de delegados a la Conferencia. Rasgos principales del convenio 181.

El nuevo convenio se aplica a todas las categorías de trabajadores y a todas las ramas de actividad económica, pero excluye al reclutamiento y colocación de la gente de mar, materia que desde 1920 había sido objeto de un convenio específico adoptado por la reunión marítima de la Conferencia Internacional del Trabajo. En 1996 la reunión marítima de la Conferencia revisó aquel convenio, al adoptar el convenio (núm. 179) sobre la contratación y la colocación de la gente de mar, 1996, el que aún no ha entrado en vigencia.

En contraste con el Convenio núm. 96, el convenio núm. 181 consagra el principio de que la intermediación privada en el mercado de trabajo es una actividad legal y legítima. No obstante, todo Estado que lo ratifique debe comprometerse a respetar un mínimo de obligaciones, con objeto de proteger a los trabajadores.