Además, en determinadas circunstancias puede prohibir el funcionamiento de agencias de empleo privadas respecto de ciertas categorías de trabajadores, o ramas de actividad; de la misma manera puede excluir a determinadas categorías de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio. El convenio no precisa cuáles serán esas circunstancias determinadas pero de los trabajos preparatorios surge que se trataría esencialmente de aquellos casos en donde los riesgos de tráfico de mano de obra son muy altos, por lo que puede temer la proliferación de fraudes o abusos.
Sin embargo una prohibición general de operar una agencia de empleo privada sería incompatible con el espíritu del convenio.
Nuevas normas sobre el trabajo en régimen de subcontratación Al mismo tiempo que adoptaba el nuevo convenio sobre agencias de empleo privadas, la reunión de la Conferencia de 1997 discutió en primera lectura sendos proyectos de convenio y de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación.
A diferencia de lo sucedido en el debate sobre las agencias de empleo privadas, el relativo a la subcontratación fue bastante conflictivo, comenzando por la misma falta de consenso en torno a la definición de trabajo en régimen de subcontratación; definición que es indispensable en el marco de una norma internacional, pues en una medida muy amplia es lo que va a determinar su campo de aplicación.
Ya varios años antes la Oficina había advertido sobre las dificultades de conceptualización que enfrentaría la elaboración de una norma internacional sobre este tema, pero ello no fue óbice para que en 1995 el Consejo de Administración de la OIT decidiese inscribirlo en el Orden del Día de la Conferencia de 1997. La discusión también giró en torno de la forma de los instrumentos a adoptar, pues los delegados empleadores se opusieron tajantemente a la adopción de un convenio, proponiendo la adopción de sólo una recomendación.
Esta propuesta fue rechazada tras una votación para la que se requería la mayoría simple, por lo que la Conferencia retuvo la idea de adoptar un convenio y una recomendación. La segunda lectura debe tener lugar en la próxima reunión de la Conferencia, en junio de 1998, debiéndose recordar que para la adopción final de un instrumento internacional -convenio o recomendación – se requiere la mayoría calificada de dos tercios de los delegados acreditados en la Conferencia, con derecho a voto.
A la hora actual no se puede anticipar el resultado de la segunda discusión, como tampoco la forma definitiva que adoptarán el instrumento o los instrumentos, ni su contenido. Sin embargo, a la luz de la primera discusión, se puede anticipar que, de ser adoptados, tendrían incidencia en bastantes aspectos de la intermediación en el mercado de trabajo que no son cubiertos por el convenio 181. Algunos de ellos se presentan a continuación:
Ámbito de aplicación: Las nuevas normas se aplicarían a diferentes formas de trabajo en régimen de subcontratación, el cual ha sido definido de la siguiente manera:
Todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como "empresa usuaria") por una persona (designada como "trabajador en régimen de subcontratación") cuando el trabajo se realiza por el trabajador personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas con respecto a dicha empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación de trabajo según la legislación y la práctica nacionales, y cuando:
a.- el trabajo sea ejecutado conforme a una relación contractual directa entre el trabajador y la empresa usuaria, o
b.- el trabajador sea puesto a disposición de la empresa usuaria por un subcontratista o un intermediario.
A tenor de esta definición las nuevas normas se aplicarían a aquellos trabajadores que prestan trabajo subordinado para una empresa usuaria, con respecto a la cual no tienen una relación de empleo directa, ya sea porque ha sido disimulada bajo la forma jurídica de una prestación de servicios, o porque se ha interpuesto la figura de un subcontratista que tiene como la empresa usuaria un contrato comercial, o la figura de un intermediario laboral.
El término intermediario también ha sido definido, entendiéndose como tal a toda persona física o jurídica que pone trabajadores en régimen de subcontratación a disposición de una empresa usuaria sin adquirir la calidad de empleador de esos trabajadores.
La finalidad de los nuevos instrumentos sería garantizar una protección adecuada a los trabajadores en régimen de subcontratación, promoviendo una política de igualdad de trato entre estos trabajadores y aquellos que sí tienen una relación de trabajo reconocida con la empresa usuaria.
Con ese objeto se preconizan distintas medidas, en materias como protección de la remuneración, seguridad y salud, horarios de trabajo, protección de la maternidad, cobertura por la seguridad social y ejercicio de derechos sindicales.
Una de las disposiciones más importantes del proyecto de convenio obligaría a los Miembros que lo han ratificado a adoptar medidas para garantizar que no se eludan las obligaciones ni se nieguen los derechos previstos en la legislación laboral y de seguridad social cuando se recurra al trabajo en régimen de subcontratación.
Como ya se indicó, la última palabra sobre estas normas aún no se ha dicho. Incumbe a la próxima reunión de la Conferencia, en junio de 1998, la ardua tarea de zanjar todas las cuestiones que quedaron pendientes después de la primera discusión, en 1997.
¿La intermediación laboral y la tercerización, desvirtúan el empleo en el Perú?"
¿ES NECESARIA LA ELIMINACIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL DEL RÉGIMEN LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA?
Al respecto debe señalarse que la intermediación laboral o subcontratación de personal se configura como una prestación de mano de obra directa o a través de terceros, es decir un destaque de personal muy limitado en nuestro ordenamiento, que únicamente se presenta en supuestos de temporalidad, complementariedad y alta especialización.
Distinto en el caso de la tercerización o outsourcing, en el cual una empresa bajo su propia responsabilidad y utilizando su propio personal, presta servicios o ejecuta una obra para un tercero denominado contratante o usuario.
No obstante las grandes diferencias que existen entre una subcontratación de labores o servicios y una cesión de mano de obra, el legislador laboral peruano, tras legalizar este último mecanismo, comete el error de darles el mismo tratamiento y denominarlos genéricamente "mecanismos de intermediación laboral". La Ley Nº 27626 extiende su ámbito de aplicación tanto a las empresas de servicios temporales, supuesto evidente de cesión de mano de obra legalizada, como a las empresas de servicios complementarios y especializados, supuestos de subcontratación de servicios.
Con la Ley Nº 27626 se ha potenciado aún más el ideario legislativo de que la actividad privada se encargue de la intermediación laboral en nuestro país, institución que con el tiempo se ha fortalecido por la tercerización de la economía, incesante demanda de mano de obra, precarización del trabajo, subcontratación de la mano de obra, triangulación de ésta, y su repercusión es tal, que la misma O.I.T. se ha encargado de tomar parte directa en este debate.
Como fuera, con la intermediación laboral el patrono satisface la necesidad de mano de obra requerida para hacer marchar su empresa dentro de los estándares deseados; para el trabajador, ocupar un empleo temporal, a la espera de que mejores momentos laborales le sonrían en un mundo con tantas carencias de empleo.
El Convenio O.I.T. 181 de 1997, que entró en vigencia el 10 de mayo del 2000 "Sobre las Agencias de Empleo Privadas" representa una agresiva transformación del cónclave internacional, bajo determinados parámetros de la actividad privada se encargue también del reclutamiento de la mano de obra, asunto que por décadas había estado en manos públicas.
Las normas que regulan la intermediación laboral suelen presentar un sistema limitado, en tutela de los derechos laborales y en prevención de los abusos en los sistemas de contratación, pues, como ha destacado PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, pueden utilizarse estos mecanismos para "eludir o aligerar sus responsabilidades laborales o de previsión social, promoviendo artificialmente la ficción de una empresa que figura a nombre de una persona (generalmente, un ex empleado); pero que en realidad actúa como un simple intermediario de la empresa principal, que es la auténtica empleadora tanto del que figura como intermediario como de sus empleados".
El contenido de la actual normativa peruana es complejo, contradictorio y que merece ser destacado.
La intermediación laboral y las agencias de colocación A diferencia del criterio propuesto por la OIT (Convenio sobre Agencias de Empleo Privadas, 1997), estimamos que la actuación de las agencias de colocación no corresponde a un supuesto de intermediación laboral, en la medida que su función se limita a vincular la oferta y la demanda de trabajo, a facilitar la integración laboral del trabajador, a respaldar su movimiento funcional y geográfica, a explorar las necesidades del mercado de trabajo y a informar sobre los empleos disponibles.
Cumplida esta labor de conexión, no hay una interposición en el vínculo directo entre la empresa usuaria y el trabajador, quienes pasan a celebrar un contrato de trabajo ordinario.
Así, su actuación es reducida y su implicancia, limitada. Efectuada esta labor de puente entre el trabajador y la empresa, dejan de tener relevancia en el vínculo jurídico establecido directamente entre los protagonistas del contrato de trabajo.
Sin embargo es importante destacar que en el informe VI presentado como sexto punto del orden del día en la 85 reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1997, que contiene las conclusiones propuestas con miras a un convenio sobre Trabajo en régimen de Subcontratación, se plantea que el término intermediario debería designar a toda persona física o jurídica que pone trabajadores en régimen de subcontratación a disposición de la empresa usuaria, sin adquirir la calidad de empleador de esos trabajadores.
La intermediación laboral, es un modelo de organización que tiene como objeto social exclusivo la prestación de todo tipo de Servicios de Intermediación Laboral, estando facultada para desarrollar simultáneamente todo tipo de actividades de intermediación laboral de servicios temporales, complementarios y especializados.
Los servicios de intermediación pueden ir más allá de los datos básicos recogidos de los clientes, ya sean empleadores o personas que buscan empleo.
Constituye actividad principal de la empresa usuaria "aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios, exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización, y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa".
El término intermediario también ha sido definido, entendiéndose como tal a toda persona física o jurídica que pone trabajadores en régimen de subcontratación a disposición de una empresa usuaria sin adquirir la calidad de empleador de esos trabajadores.
El trabajo temporal comenzó a ganar creciente importancia a partir de los años sesenta.
Los servicios de intermediación laboral se destinan a mejorar la rapidez y la calidad del ajuste de las vacantes a las personas que buscan empleo. De esa forma, esos servicios se convierten en "intermediarios" entre la oferta y la demanda de trabajo. Sus principales clientes son los trabajadores desempleados o subempleados y las compañías que buscan nuevos empleados.
En la subcontratación de mano de obra o intermediación una empresa proporciona trabajadores a otra, siendo la actividad de estos trabajadores dirigida y controlada por el empresario que se hace cargo de ellos.
La subcontratación de mano de obra o intermediación puede implicar también que el trabajo sea efectuado en beneficio del empleador real o que se realice en sus locales (destaque), pero ambos elementos no particularizan a esta figura pues pueden hallarse también en otras formas de subcontratación.
La doctrina reconoce como indicios a utilizar los siguientes: el lugar de la prestación de servicios, la propiedad de los medios de producción, el objeto social declarado por la empresa, la comparación de lo que es común en otras empresas del sector, la propia habitualidad de la actividad, la afectación que ocasionaría su paralización a todo el proceso productivo, o los antecedentes de contratación laboral directa a cargo de la empresa usuaria.
JOSE BURNEO, MARIO PASCO "Trabajo eventual, dos perspectivas jurídicas", Lima, Junio, 1985,
BERNEDO ALVARADO JORGE " Reforma Laboral, Empleo y Salarios en el Perú" OIT editores, 1999,
VILLAVICENCIO RÍOS, ALFREDO, "La intermediación laboral peruana: alcances (no todos apropiados) y régimen jurídico", Revista Ius et Veritas, N° 29, 2004.
El Convenio O.I.T. 181 de 1997 y la Recomendación (núm. 188) sobre las agencias de empleo privadas.
BALBIN TORRES, Edgardo: "Sobre la tercerización y los derechos laborales"; Revista de Trabajo, MTPE, Lima, 2006.
VILLAVICENCIO, Alfredo. "La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laboral: El caso de la intermediación laboral" OIT Documento de Trabajo 124-Estudios sobre la flexibilidad en el Perú.
DEDICATORIA
A mi esposa e hijos que me dan la fuerza para seguir adelante cada día, a mi dios todopoderoso de quien dependo cada día.
Autor:
Córdova Alberca, Manuel
CICLO ACADÉMICO: III – 2015.
DOCENTE: DRA. GABRIELA LAVALLE OLIVA.
Enviado por:
Edgardo Calle Córdova
SULLANA 08 DE JUNIO, 2015.
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