Módulo I – Derecho Penal (Introducción al Derecho Penal)

• CONCEPTO DE DERECHO PENAL. LEY PENAL

• El Derecho Penal como control social

• Los sistemas de control social

Toda sociedad, todo grupo social precisa para su propia existencia, en cuanto tal, de un conjunto de reglas sociales y sistemas de control. Estos son, en realidad, mecanismos a través de los cuales se asegura, en primer lugar, la supremacía del grupo (en su conjunto, o del grupo dominante) sobre los individuos que lo integran. También, y simultáneamente, constituyen modos de tratamiento de los conflictos, contradicciones y tensiones grupales, en orden a su resolución o superación. Las normas sociales que regulan las relaciones sociales tratan, en efecto, de evitar que la mayor parte de los conflictos acaben en una expresión de violencia, lo que constituiría un grave peligro para la paz social.

• Sistemas de control formales e informales

Los sistemas de control social son múltiples y sus características dependen de la propia intensidad de la organización social a la que correspondan. Suele, en cualquier caso, distinguirse dos clases de controles sociales: * Los controles sociales informales: familia, escuela, estructura laboral… * Los controles sociales formales: policía, judicatura, sistema penitenciario… Las instancias informales de control social potencian y aseguran la adaptación del individuo al sistema a través de la adquisición por el mismo de los valores sociales dominantes, fundamentalmente a través de la educación y la disciplina y de sanciones sociales más o menos difusas. Por su parte, las instancias formales se encuentran preparadas para entrar en juego con fines represivos y de un modo coercitivo allí donde el individuo traspase el límite marcado para lo socialmente tolerable. Simultáneamente, su mera presencia y posibilidad de intervención determina ya un importante efecto general de prevención. Si en todas las sociedades el orden jurídico desarrolla un papel primordial en el seno de los instrumentos de control social, esto es particularmente cierto en la actualidad. La complejidad de nuestras sociedades determina, además, que prácticamente ningún sector de la vida ciudadana escape a la regulación estatal.

• El Derecho Penal como instrumento de control social altamente formalizado

En el seno del orden jurídico, destaca la posición del Derecho Penal. Este está llamado a reaccionar de la manera más intensa contra los comportamientos delictivos: actos especialmente dañosos desde el prisma social por su condición de ataque contra lo que –mayoritariamente o por constituir la garantía de los intereses de los grupos sociales dominantes– se consideran los fundamentos mismos de la convivencia.

El Derecho Penal, como control social, presenta una característica peculiar que permite distinguirlo del resto de los controles sociales, incluidos los jurídicos: su alto y creciente grado de formalización: esto es, su rígido sometimiento a un conjunto de reglas públicas, previamente establecidas que determinan de manera estricta y perfectamente controlable:

– sus presupuestos de actuación (las infracciones penales), – la forma de intervención (a través del proceso penal) y – las consecuencias a que puede dar lugar (penas, medidas y reparaciones). Objetivo de esta intensa regulación formal es liberar a la intervención penal de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de la mayoría de los demás sistemas de control social. Esto viene plenamente justificado por la gravedad inherente a la propia intervención penal, fuertemente incisiva sobre los derechos humanos individuales.

• ¿Abolición del sistema penal?

Ciertamente, el Derecho Penal no tiene por qué ser el único medio de reacción frente a los hechos delictivos. Estos no pocas veces son manifestación de auténticas "situaciones problemáticas" cuyo tratamiento y resolución precisa de una intervención muy diferente a la tradicionalmente ofrecida por el Derecho Penal.

En realidad, la propia historia del Derecho Penal pone de relieve cómo a medida que avanza el desarrollo social, múltiples conflictos individuales y sociales van encontrando nuevas vías de tratamiento y resolución, menos graves y más eficaces que el propio Derecho Penal.

La historia del Derecho Penal es la historia de su progresiva reducción y superación. Ahora bien, frente a quienes reclaman la abolición del Derecho Penal, en la actualidad, no parece que en el nivel actual de evolución del sistema social pueda esperarse su pacífica desaparición. Más bien habría que pensar en que el abandono del Derecho Penal vendría acompañado por la extensión de nuevos sistemas de control oficialmente no penales y menos formalizados, pero probablemente más represivos y antidemocráticos. No hay que olvidar que es precisamente a los principios limitadores del poder punitivo del Estado, ya tradicionales en el Derecho Penal, a quienes generalmente se imputa la falta de flexibilidad e ineficacia características del sistema penal actual.

• Función del Derecho Penal

• Protección de los bienes jurídicos fundamentales

Generalmente, cuando se alude a la función del Derecho Penal, caracterizado éste como sistema de control social, suele destacarse su misión de prevenir y reaccionar contra los hechos delictivos. Ahora bien, por su propia condición de ultima ratio, de último recurso en la protección de la vida humana en sociedad, no le incumbe intervenir ante cualquier perturbación de la vida comunitaria, sino tan sólo en los casos de ataques más graves a bienes jurídicos trascendentales y cuando se hayan mostrado insuficientes las barreras protectoras erigidas por el orden social y las demás ramas del ordenamiento jurídico.

Misión del Derecho Penal –especialmente, en un Estado social y democrático de Derecho- es, en definitiva, la protección de los bienes jurídicos fundamentales para la vida social frente a los ataques más intolerables.

• Prevención de los injustos castigos

Pero, el Derecho Penal no sólo sirve para prevenir los injustos delitos, sino también los injustos castigos. Si inicialmente la reacción contra lo que hoy denominamos agresiones delictivas fue la venganza privada ilimitada, la Historia del Derecho Penal pone claramente de manifiesto cómo éste surge primariamente para establecer límites a aquélla, para reducir sus excesos. La "Ley del Talión" no es tanto expresión del ideal de la justicia ("ojo por ojo, diente por diente"), cuanto limitación de la reacción posible ("por un ojo, hasta un ojo, por un diente, hasta un diente").

Pues bien, en un orden jurídico fuertemente formalizado y con múltiples controles, esta función preventiva sigue correspondiendo al Derecho Penal. Esto obliga a la continua reconsideración y evaluación de los mecanismos penales en orden a acertar con aquel nivel de intervención mínimo (y máximo) necesario como reacción frente a los hechos delictivos en nuestro nivel actual de evolución social.

• Tutela de los derechos fundamentales

En ambas líneas -de protección contra los hechos delictivos, como de reducción de los injustos castigos- la tutela de los derechos humanos fundamentales, tanto de los ciudadanos en general, como de cuantos se ven sometidos a la intervención de cualquiera de las instancias en que opera el sistema penal debería constituir un criterio básico de la política criminal.

• Concepto de Derecho Penal

La expresión Derecho Penal suele entenderse básicamente en dos sentidos:

-como Derecho Penal objetivo y – como Derecho Penal subjetivo.

Derecho Penal objetivo: Desde un punto de vista objetivo, se entiende, en general, por Derecho Penal el sector del ordenamiento jurídico regulador del poder punitivo del Estado y que se ocupa:

* de la definición de los comportamientos delictivos (y los estados peligrosos), así como * de la determinación de sus consecuencias jurídicas: – penas, – medidas, – reparaciones. El Derecho Penal subjetivo -también llamado derecho a castigar o ius puniendi– es la potestad del Estado de crear y aplicar el Derecho Penal objetivo, esto es, de crear y aplicar las normas que definen los delitos y sus consecuencias.

• Principios limitadores del poder punitivo del Estado

En un Estado social y democrático de Derecho, el Derecho Penal en sentido subjetivo (ius puniendi) se caracteriza por sus múltiples límites. La potestad punitiva ha sido (y todavía lo es) generalmente ejercida a lo largo de la historia por los grupos sociales dominantes de un modo incontrolado y arbitrario. A partir de la Ilustración y de las revoluciones liberales, surge la preocupación de sometimiento de la potestad punitiva estatal a ciertos límites, con objeto de garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos, tan apreciada por nueva clase social dominante. Estos límites fueron inicialmente límites formales (reglas, procedimientos), pero han ido progresivamente traduciéndose en principios y exigencias de un carácter material más intenso. A lo largo del siglo XX han alcanzado en su mayor parte un reconocimiento internacional, mediante su inclusión en múltiples instrumentos internacionales protectores de los derechos humanos, como la Declaración de Derechos Humanos de 1948, los Pactos Internacionales de Nueva York de 1966 o, en el marco europeo, el Convenio para la protección de los derechos y libertades fundamentales (Convenio de Roma) de 1950.

Los principios más generalmente reconocidos en la actualidad como límites del ius puniendi estatal son:

* El principio de necesidad * El principio de legalidad * El principio de culpabilidad (e imputación subjetiva) * El principio de humanidad

• El principio de necesidad

El Derecho Penal tiene como misión proteger a la sociedad, proteger a la sociedad frente a los ataques más graves a los bienes jurídicos fundamentales. En consecuencia, el Estado no debe intervenir a través del Derecho Penal para responder frente a cualquier ilegalidad, cualquier infracción legal, sino sólo cuando efectivamente se esté ante un ataque a bienes fundamentales para la convivencia. No todos los bienes jurídicos necesitados de protección son, en consecuencia, dignos o merecedores de la intervención tuteladora por parte del Derecho Penal. Dos son las consecuencias fundamentales que, para el Derecho Penal, se derivan del principio de necesidad:

* la subsidiaridad * su carácter fragmentario

• Subsidiaridad

El Derecho Penal no es el único medio a disposición del Estado para la protección de la convivencia. Todo el orden jurídico se dirige a garantizar una convivencia pacífica y la protección de la sociedad.

Pues bien, dada la gravedad inherente a toda intervención punitiva, la posición del Derecho Penal en ese marco no se encuentra en la primera línea de reacción frente a las ilegalidades, sino en un plano subsidiario: el Derecho Penal constituye un último recurso: sólo habrá de intervenir cuando las demás barreras protectoras que despliegan otras ramas del Derecho (civil, administrativo…) –y cuya aplicación resulta por lo general menos gravosa para el ciudadano- resultan insuficientes o han fracasado.

• Carácter fragmentario

Si la posición del Derecho Penal es subsidiaria, si su intervención ha de remitirse a los supuestos de insuficiencia o fracaso por parte del resto de las ramas jurídicas, en modo alguno puede pretenderse que sea función del Derecho Penal tutelar ni todos los bienes jurídicos, ni garantizando una cobertura completa de los diversos bienes jurídicos que merezcan ser protegidos. Por el contrario, el Derecho Penal se limitará a hacer frente a aquellos ataques que el resto de las ramas jurídicas sea incapaz de contener, lo que necesariamente dibujará un mapa de protección fragmentario o incompleto.

• El principio de legalidad

En un sistema democrático los ciudadanos tienen derecho a que nadie extraño a ellos mismos (o a sus representantes) sea quien decida cuál es su marco de libertad: en suma, qué conductas son lícitas o ilícitas. De otra parte, toda intervención penal debe producirse garantizando la seguridad jurídica de los ciudadanos. Estos, antes de haber cometido un hecho delictivo, deben poder conocer que éste es un hecho penalmente ilícito y que, de cometerse de manera culpable, dará lugar a una determinada responsabilidad penal.

El principio de legalidad penal trata de asegurar estos dos postulados al someter toda intervención penal a la Ley.

• en primer lugar, porque la ley es un texto escrito y público a través del cual se expresa la voluntad del Parlamento, compuesto por los representantes de los ciudadanos, que son, en consecuencia, quienes deciden qué conductas son lícitas y cuáles no.

• asimismo, porque sólo cabe garantizar a los ciudadanos la seguridad jurídica mencionada a través de la determinación de la ilicitud (y consecuencias) de una determinada en un texto escrito hecho público con anterioridad a su comisión.

Esta sujeción de la intervención penal a la Ley se realiza en Derecho español de un modo absoluto, mediante la reserva absoluta de ley penal (ver también epígrafe 5.1), que excluye de entre las fuentes del derecho penal tanto a la costumbre, como a los principios generales del Derecho, salvo que actúen en desarrollo de lo indicado en la propia ley. El principio de legalidad conlleva en Derecho Penal la reserva absoluta de ley penal en cuanto a la creación y definición de los delitos y al establecimiento de las penas.

El principio de legalidad penal se expresa con el aforismo "nullum crimen, nulla pœna sine lege". Del principio de legalidad penal se derivan varias garantías tradicionales:

• La garantía criminal "nullum crimen sine lege"

• La garantía penal "nulla poena sine lege"

• La garantía jurisdiccional "nullum crimen, nulla poena sine iudizio legale"

• La garantía ejecutiva "nulla executio sine lege"

Son también garantías derivadas del principio de legalidad:

• la exigencia de ley previa ("nullum crimen, nulla poena sine lege previa")

• la exigencia de ley cierta ("nullum crimen, nulla poena sine lege certa"),

• la prohibición de la analogía ("nullum crimen, nulla poena sine lege stricta"), y

• el principio ne bis in idem.

• Garantía criminal

Exige que el delito se halle claramente definido por la ley.

Art. 1 del Código Penal (CP):

"1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración. 2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley". Art. 10 CP: "Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley".

• Garantía penal

Requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho.

Art. 2.1 CP: "No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad"

• Garantía jurisdiccional

Exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido.

Art. 3.1 CP: "No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales".

• Garantía ejecutiva

Requiere que la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule. Art. 3.2 CP: "Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes".

• La exigencia de ley previa

Absolutamente necesaria para la seguridad jurídica de los ciudadanos, se corresponde además con el principio de irretroactividad de la ley penal, que prohíbe

• al legislador, la aprobación de leyes penales con efectos retroactivos y

• al juez la aplicación de una ley penal a hechos que han tenido lugar antes de su entrada en vigor.

Se formula en los artículos 1 implícitamente y 2 expresamente del Código Penal, con relación a los delitos, presupuestos de las medidas de seguridad, penas y medidas de seguridad. También se afirma en el artículo 9.3 de la Constitución, que declara la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales. Como única excepción a este principio se prevé la admisión de la retroactividad de la ley penal más favorable para el reo, reconocida en el artículo 2.2 del nuevo Código Penal. El fundamento de esta excepción reside en que resulta inadmisible seguir aplicando la ley previa más desfavorable para el reo cuando ha sido derogada porque las convicciones sociales han cambiado o, en general, ha dejado de ser necesaria para la protección de la sociedad.

• Ley cierta

La seguridad jurídica exige igualmente que las formulaciones de la ley penal sean lo más precisas posibles. En este sentido, el llamado principio de taxatividad, certeza o determinación de la ley penal se extiende tanto a la descripción del comportamiento criminal como de la pena y demás consecuencias del delito. La ley penal ha de definir de manera suficientemente clara y diferenciada los presupuestos de la responsabilidad penal, las distintas conductas punibles, así como las penas y demás consecuencias a imponer a cada una de ellas.

• Prohibición de la analogía

Íntimamente conectada con lo anterior se encuentra la prohibición en Derecho Penal de la analogía.

Dispone el artículo 4,1 Código Penal: "Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". Es analogía aplicación de una ley penal a un supuesto estrictamente no regulado por ella pero con el que guarda una estrecha similitud. La analogía no es una forma de interpretación de la ley, sino de aplicación de la misma: de lo que se trata en la analogía es de que, una vez desentrañado (interpretado) el contenido de la ley, se extienden sus consecuencias (se aplican) a otros supuestos no contenidos en ella, pero similares o análogos. La interpretación es lícita siempre que se mantenga en el marco de lo gramaticalmente posible, y aunque extienda más allá de su contenido usual el sentido de las palabras, pero la analogía no. Cuando es la propia ley la que ordena la utilización de la analogía (p.e. art. 21, 6ª CP) estamos ante la llamada interpretación analógica.

La prohibición de la analogía es clara cuando no favorece al reo (analogia in malam partem). Pero se discute si es aceptable o no la analogia in bonam partem, esto es, cuando le beneficia. La jurisprudencia y un sector de la doctrina entienden que ninguna analogía es admisible con base en el art. 4.3 CP. Este indica al tribunal que debe acudir al gobierno para solicitar la derogación o modificación de una ley, cuando resulte penado un comportamiento que a su juicio no debiera serlo, o la pena fuese notoriamente excesiva. La doctrina mayoritaria admite sin embargo, la analogía in bonam partem porque la prohibición de la analogía es consecuencia del principio de legalidad y éste constituye un límite a la intervención punitiva que impide la sanción más allá de los términos de la ley; su sentido no es, sin embargo, impedir la atenuación de la sanción o su exclusión cuando sea posible.

• Ne bis in idem

El principio "ne bis in idem" tiene una doble vertiente, sustantiva o material y procesal. Desde un punto de vista material, equivale a la prohibición de que una persona pueda ser castigada dos veces por la misma infracción. Este principio no se encuentra expresamente mencionado en la Constitución, pero el Tribunal Constitucional lo conecta con el principio de legalidad en materia sancionatoria consagrado por el art. 25.1 CE. Desde el punto de vista procesal determina que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos. Si el principio es claro dentro del orden penal, no impide de manera absoluta la concurrencia de sanciones penales y administrativas. En efecto, el Tribunal Constitucional ha matizado la formulación genérica de este principio, admitiendo en algunos supuestos y en función de la presencia de los criterios que él mismo ha elaborado, la concurrencia entre ambas clases de sanciones por unos mismos hechos.

• El principio de culpabilidad (e imputación subjetiva)

• Imputación subjetiva

Tradicionalmente se ha identificado el principio de culpabilidad con la exclusión en Derecho Penal de la pura responsabilidad objetiva y la exigencia, en consecuencia, junto a la imputación objetiva de la llamada imputación subjetiva. Para que exista responsabilidad penal no basta con constatar que se ha realizado un hecho desde una perspectiva objetiva, sino que es preciso además que concurra dolo (intención) o imprudencia (falta de cuidado). Si no hay dolo o imprudencia no habrá responsabilidad penal.

También el art. 10 recoge implícitamente esta exigencia al definir el delito, pues establece que "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley".

• Culpabilidad

La imposición de una pena requiere, con todo, en el Derecho Penal actual no sólo la imputación objetiva y subjetiva, sino también la culpabilidad. Esta se identifica tradicionalmente con el reproche personal dirigido al sujeto por no haber respetado la norma penal cuando ello le era exigible. Para ser penalmente reprochable es preciso que el sujeto reúna una serie de condiciones psíquicas, algo que no ocurre, por ejemplo, con los inimputables,

• por razón de su edad,

• por padecer una anomalía o alteración psíquica,

• sufrir alteraciones en la percepción o

• por hallarse en un estado de trastorno mental transitorio.

También está exento de culpabilidad quien a la hora de la comisión de los hechos se encuentre en una situación de inexigibilidad o exculpación, por miedo insuperable u otras circunstancias intervinientes.

• El principio de humanidad

El principio de humanidad se conecta habitualmente con las consecuencias jurídicas del delito.

En primer lugar, están prohibidas las penas y tratos inhumanos o degradantes esto es, contrarios a la dignidad humana (art. 15 CE). Son penas inhumanas y degradantes las dirigidas simplemente a causar sufrimientos o humillación, como penas corporales y aquellas que puedan ser consideradas constitutivas de tortura.

Se discute si la pena de muerte ha de ser integrada en la prohibición anterior o no. El art. 15 CE declara abolida la pena de muerte salvo lo que puedan establecer las leyes penales militares para tiempos de guerra, que tampoco la recogen en la actualidad en España. En el seno del Consejo de Europa existe igualmente un Protocolo adicional al Convenio de Roma sobre abolición de la pena de muerte.

El principio de humanidad despliega especialmente sus efectos en el seno de las penas privativas de libertad, básicamente en lo que concierne a su ejecución. La ejecución de la pena debe ser respetuosa de los derechos fundamentales de los presos, de su dignidad y humanidad. Corolario del principio de humanidad ha de ser, además, la orientación resocializadora que debe presidir la intervención penal: las penas no han de entrañar la separación de la sociedad del condenado y debe aprovecharse la ejecución para tratar de ir superando su "desocialización", fomentando la comunicación del preso con el exterior, la asimilación de la de dentro a la de fuera y facilitando su adecuada y progresiva reincorporación a la vida en libertad.

Igualmente y en lo que a la pena privativa de libertad se refiere este principio encuentra su plasmación en la búsqueda de alternativas para las penas de corta duración: la multa, el arresto de fin de semana, la localización permanente, los trabajos en beneficio de la comunidad, la suspensión condicional del fallo o de la ejecución de la pena, etc., se encuentran entre las vías más empleadas a tal efecto. Existe asimismo un movimiento tendente a la eliminación de las penas perpetuas, en particular si privativas de libertad, y al establecimiento para éstas de un límite máximo de duración de las penas privativas de libertad cada vez menor en torno a los quince o veinte años.

• Fuentes del Derecho Penal

Dispone el art. 1 del Código Civil que son "fuentes de ordenamiento jurídico español: * la ley, * la costumbre y * los principios generales del derecho". Son éstas las fuentes del Derecho en sentido formal, esto es, como vía de manifestación del Derecho.

Frente a ello cabe entender la expresión fuentes del Derecho en un sentido material, como el poder del que emana el Derecho: el sujeto del que emanan las normas jurídicas. Estos son normalmente:

• el Estado (la Ley) o

• la Comunidad en la que se produce el Derecho consuetudinario (la costumbre).

• También de la Comunidad internacional dimana el Derecho internacional plasmado en la costumbre internacional o en los instrumentos jurídicos internacionales (fundamentalmente, tratados, convenios y demás acuerdos).

• La Ley penal

La ley es una disposición jurídica de carácter general, emanada de los órganos del Estado que tienen encomendado el desempeño de funciones legislativas. La ley puede entenderse en dos sentidos:

* Ley en sentido formal: toda disposición de carácter general con fuerza y rango de ley aprobada por un parlamento.

* Ley en sentido material, disposición de carácter general dictada por órganos del Estado distintos de los parlamentarios (decretos legislativos mediante los que el Gobierno desarrolla una Ley de bases o una Ley ordinaria aprobada por las Cortes; los reglamentos de la administración, etc.).

Como consecuencia del principio de legalidad, en Derecho Penal rige el principio de reserva absoluta de ley. La materia penal está reservada exclusivamente a la ley, lo que excluye que mediante la costumbre o los principios generales puedan establecerse delitos o penas.

Esta reserva absoluta es, además, reserva absoluta de ley en sentido formal. También las normas emanadas del poder ejecutivo quedan excluidas de la posibilidad de establecimiento de delitos o penas. Aún más, siendo diversos los órganos parlamentarios en España, la legislación penal es una materia de competencia estatal exclusiva (art. 149,1 6ª CE), de modo que tampoco los Parlamentos autonómicos tienen capacidad legislativa en este ámbito.

• Leyes orgánicas – leyes ordinarias

Dejando al margen las leyes constitucionales, dos son las clases de leyes que emanan de las Cortes Generales: * las leyes orgánicas, reservadas principalmente para el desarrollo del núcleo de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, aprobación de los Estatutos de autonomía, y régimen electoral general (art. 81,1 CE) y * las leyes ordinarias.

Para la aprobación, modificación o derogación de una ley orgánica no es suficiente con la mayoría simple, sino que exige el voto favorable de la mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto (art. 81,2 CE). Se discute en Derecho Penal si la ley penal debe reunir o no el carácter de ley orgánica. Frente a la postura de quienes exigen siempre ley orgánica, por entender que en materia penal siempre están afectados los derechos fundamentales, otro sector doctrinal y el Tribunal Constitucional entienden que sólo deben tener rango de Ley Orgánica las leyes penales que impongan penas o medidas de seguridad que afecten o limiten los derechos fundamentales. Esto ocurrirá en la mayoría de los casos, básicamente si se imponen penas privativas de libertad, pero no siempre.

• Estructura: leyes penales completas

Las leyes se componen normalmente de dos elementos:

• el precepto o supuesto de hecho, que define las conductas punibles, (el delito y en algunos casos las circunstancias de peligrosidad del autor) y

• la sanción: las consecuencias jurídicas.

Las leyes penales que contienen el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica se llaman leyes completas.

Ejemplo: es una norma completa la contenida en el art. 138 CP, que regula el homicidio: el que matare a otro (supuesto de hecho) será castigado con la pena de prisión de diez a quince años (consecuencia jurídica).

• Leyes incompletas

Pero junto a las leyes completas se encuentran otras leyes penales incompletas, una de sus modalidades es la ley penal en blanco. Son leyes penales en blanco aquellas que, excepcionalmente, no expresan por completo los elementos específicos del supuesto de hecho (no describen en su totalidad las acciones prohibidas), sino que se remiten a otras normas o disposiciones.

Ejemplo: delito de contaminación ambiental (art. 325 CP): "contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente". La técnica de la ley penal en blanco puede contribuir a la falta de certeza de la ley penal, al tener que buscar la disposición que la complementa.

Un problema especial de las leyes en blanco surge, con todo, cuando se remiten a disposiciones inferiores a la ley, esto es, a normas reglamentarias. Los reglamentos no son aprobados por las Cortes Generales, sino por el Gobierno o los órganos administrativos. En cualquier caso, el Tribunal Constitucional considera que no existe infracción del principio de legalidad cuando en la ley penal queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta punible, remitiéndose a otras normas (de rango legal o reglamentario) para aspectos laterales o no nucleares de la misma.

• Los tratados internacionales

Mención especial al tratar de la ley penal merecen los tratados internacionales suscritos y ratificados por España que pasan a formar parte del Derecho interno una vez que han sido publicados en el Boletín Oficial del Estado (art. 96 CE y art. 1, 5 Código Civil). Aun cuando cada vez proliferan más en materia penal, no suele ser habitual que en los tratados se contengan definiciones de delito o determinaciones de pena aplicables de manera directa. De aquí que, por lo general, su efectiva vigencia en el plano penal exija la promulgación de una ley específica que dé efectividad al tratado en el plano penal interno.

Tampoco las normas de la Unión Europea tienen eficacia penal directa en el plano penal, al carecer ésta de competencia en este ámbito. No obstante, sí que pueden presentar interés de un modo indirecto, a la hora de completar leyes penales en blanco o para el adecuado entendimiento del ejercicio de un legítimo derecho (art.20, 7).

• Otras fuentes: la costumbre y los principios generales del derecho

Dada la vigencia del principio de legalidad en Derecho Penal, ni a través de la costumbre, ni por medio de los principios generales del derecho se pueden crear delitos ni establecer sanciones. Esto no impide que no puedan jugar un papel en lo que a la concreción de algunas normas penales se refiere. Así, por lo que se refiere a la costumbre éste puede ser el caso, por ejemplo, de la causa de justificación del art. 20, 7 -"El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo"- en la medida en que pueda existir un derecho basado en el Derecho consuetudinario. También pueden desempeñar una función desde un punto de vista interpretativo, al permitir otorgar un significado concreto a uno o más elementos de la norma penal para adecuarla a las concepciones socialmente dominantes. Por ejemplo, y nuevamente en relación con la costumbre, el art. 185 sanciona al que ejecutare o hiciere ejecutar a otras personas "actos de exhibición obscena" ante menores de edad o incapaces. Para interpretar esta norma penal es preciso valorar qué significa "acto de exhibición obscena". La determinación del carácter obsceno de una exhibición precisa recurrir a las concepciones sociales imperantes en un determinado momento, las cuales pueden cambiar a lo largo del tiempo.

• La jurisprudencia

El Código Civil no considera a la jurisprudencia como fuente de Derecho. No obstante declara (art. 1,6) que corresponde a la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurídico. Pese a no ser fuente del Derecho, la jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Supremo tiene un gran valor para el conocimiento del Derecho vigente en un país y desempeña una importante función respecto de la interpretación de la ley penal. Las Audiencias Provinciales no están obligadas a respetar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero el prestigio de ésta lleva normalmente a la aplicación de su doctrina.

• La doctrina del Tribunal Constitucional

Junto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se encuentra la del Tribunal Constitucional. Este resuelve los recursos de inconstitucionalidad de las leyes o normas con rango de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una ley o de un precepto de una ley penal tiene fuerza absolutamente vinculante. Es una fuente negativa, ya que puede dejar sin vigor una ley o una parte de la ley.

• La doctrina científica

Tampoco la opinión de los autores y estudiosos ostenta el rango de fuente del Derecho Penal. Su función es más bien, auxiliar, servir de instrumento para la más adecuada y coherente interpretación de la ley penal.

• La ley penal en el tiempo. El principio de irretroactividad y sus excepciones

• La ley penal

• Nacimiento

Para que una ley sea efectiva no basta con su aprobación por el Parlamento, sino que es preciso que se publique para su general conocimiento (art. 91 CE) y que transcurra el tiempo establecido para su entrada en vigor. La publicación es ordenada por el Jefe del Estado en el acto de promulgación y sanción, que debe producirse quince días desde su aprobación (art. 91 CE).