Módulo I – Derecho Penal (Introducción al Derecho Penal) (página 2)

De acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 2 del Código Civil "las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa". El período que media entre el final de la publicación de la ley y su entrada en vigor recibe el nombre de vacatio legis. El período normal de vacatio legis es, pues, de veinte días, pero su duración puede ser mayor o menor. Así, el nuevo Código Penal de 1995 entró en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

• Eficacia

La eficacia de una ley se extiende desde su entrada en vigor hasta su derogación. La eficacia de la ley queda también extinguida si el Tribunal Constitucional declara su inconstitucionalidad.

• El principio de irretroactividad

En principio, las leyes no tienen carácter retroactivo, esto es, se aplican a los hechos realizados después de su entrada en vigor y antes de su derogación o de su declaración de inconstitucionalidad. Por razones de seguridad jurídica y de la propia eficacia y alcance del principio de legalidad, el principio de irretroactividad tiene en Derecho Penal un papel especial. Es más el art. 25.1 de la Constitución lo declara expresamente para toda la materia sancionatoria, donde nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta, según la legislación vigente en aquel momento.

Art. 2.1 CP: "No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad".

• Excepción

• La retroactividad de la ley penal más favorable

Tampoco en materia penal tiene el principio de irretroactividad un carácter absoluto. Por el contrario, experimenta una excepción en el caso de la llamada ley penal más favorable, esto es, de aquellas leyes que:

* descriminalizan un comportamiento o * imponen sanciones menores a las que establecía una ley anterior.

• Amplitud y flexibilidad

El Código Penal formula esta excepción al principio de irretroactividad con gran amplitud y flexibilidad.

Art. 2,2 CP: "No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". El efecto retroactivo se produce, por tanto, siempre que todavía no esté extinguida la responsabilidad penal. Una vez que la sentencia ha sido completamente ejecutada no cabe, sin embargo, pedir su revisión (Disposición transitoria sexta del Código Penal).

• Criterios de determinación de la ley penal más favorable.

No siempre la determinación de cuál es la ley penal más favorable se presenta como algo sencillo. Ciertamente, si lo que antes era delictivo ahora no lo es la cuestión es simple. También lo parece cuando la nueva ley establece una modificación de las penas, pero mantiene su naturaleza (por ejemplo, reduce la duración de la pena de prisión o de multa), correspondiendo en concreto al delincuente conforme a la nueva ley una pena inferior. Los problemas surgen sobre todo cuando se han de comparar penas de distinta naturaleza. Comparemos una pena de prisión de seis meses a tres años y la pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos por tiempo de seis meses a tres años. Aunque esta última parece ser más favorable, puede resultar más severa para una persona que ejerce el comercio o una profesión liberal en una localidad donde tiene su clientela. Además, la prisión de seis meses a dos años puede ser sustituida por las penas de multa o trabajos en beneficio de la comunidad (art. 88.1 CP) y el sujeto puede beneficiarse de la suspensión de la ejecución de la pena. La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o a acudir a ellos, en cambio, no puede ser sustituida o suspendida.

Debido a estas dificultades, el art. 2.2 CP dispone que

"en caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo". La facultad de decisión corresponde, con todo, siempre al Juez o Tribunal que no está obligado a seguir la opinión del reo.

En cualquier caso, lo que no es posible es mezclar los preceptos más favorables de la ley posterior y de la anterior dando lugar a una tercera ley, nueva, que sería la ley más favorable. Hay que comparar la ley vieja con la nueva, pero tomando cada una de ellas en su totalidad.

• Leyes intermedias

Una cuestión particular se suscita en el caso de las leyes intermedias; esto es, cuando la ley vigente en el momento de comisión del hecho delictivo fue derogada por una ley posterior más favorable, la cual, a su vez, está ya derogada en el momento del juicio, al haberse aprobado una nueva ley más severa.

Por ejemplo, tenemos tres leyes: * La Ley A, vigente hasta el 31 de diciembre de 1999 * La Ley B, vigente del 1 de enero al 31 de diciembre de 2000 * La Ley C, vigente a partir del 1 de enero de 2001.

La Ley B es ley intermedia, entre las leyes A y C, si, habiéndose cometido el hecho el 1 de diciembre de 1999, se acaba juzgando p.e. el 10 de enero de 2001.

La opinión mayoritaria considera de aplicación la ley intermedia favorable.

• Leyes penales temporales

Las leyes temporales suelen promulgarse para hacer frente a circunstancias excepcionales, como una guerra, una epidemia, una grave alteración del orden público o una crisis económica, sancionan con mayor gravedad que lo ordinario determinadas figuras delictivas y dejan de estar en vigor cuando aquellas circunstancias han desaparecido. Cuando la ley temporal, más severa, deja de estar en vigor, recobra su vigencia la ley anterior más benigna. Si ésta se aplicara con carácter retroactivo, la ley temporal perdería gran parte de su eficacia (en particular, a medida que se fuera acercando la fecha de su derogación).

Por esta razón, y al igual que otros Códigos penales, el art. 2.2 CP español establece que "los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario".

• La ley penal en el espacio. El principio de territorialidad y sus excepciones

• El principio de territorialidad

La eficacia de la ley penal en el espacio se regula en el Código Civil y en el art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985(LOPJ). Principio básico en ambos textos proclamado es la territorialidad Art. 8, 1 del Código Civil: "Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español".

Con independencia, pues, de la nacionalidad del autor, las leyes penales españolas se aplican a todos los delitos cometidos en territorio español (en el mismo sentido, art. 23,1 LOPJ).

• La extraterritorialidad de la ley penal.

El alcance de las leyes penales quedaría muy limitado si el principio de territorialidad no se viera combinado con otros complementarios que permiten la aplicación de las leyes penales españolas a conductas realizadas fuera del territorio español.

Tres son los principios que amplían el ámbito espacial de aplicación de la ley penal:

* el principio de personalidad * el principio real o de protección * el principio de jurisdicción universal o justicia mundial

• Principio de personalidad

Con arreglo a este principio, la ley penal de un país puede aplicarse a sus ciudadanos aun cuando haya cometido una conducta delictiva en el extranjero. Esto permite generalmente al Estado negarse a entregar a sus nacionales que han delinquido en el extranjero, dado que su propia jurisdicción es competente para juzgarlos y quedar obligado a entregarlos se ve como un menoscabo de su soberanía.

En la legislación española el principio de personalidad se recoge en el art. 23,2 LOPJ, siempre que:

• el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario este requisito

• el agraviado o el Fiscal denuncien o se querellen por los hechos

• el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o en caso de haber sido penado no haya cumplido la condena. La condena cumplida en parte se tiene en cuenta para su deducción proporcionalmente respecto de la que le corresponda.

• Principio real o de protección de intereses.

Permite al Estado castigar los delitos cometidos en el extranjero, cuando se lesionen sus intereses, con independencia de que su autor sea nacional o extranjero. El art. 23,3 LOPJ lo reconoce para determinados delitos:

• traición y contra la paz o independencia del Estado;

• contra la Corona;

• rebelión y sedición;

• ciertas falsificaciones (entre ellas la de moneda española), en particular si perjudican el crédito o intereses del Estado;

• atentado contra autoridad o funcionarios españoles,

• delitos relativos al control de cambios

• delitos contra la administración pública española y

• delitos realizados por funcionarios públicos españoles en el ejercicio de sus cargos en el extranjero.

• Principio de jurisdicción universal o justicia mundial.

Con arreglo a este principio, en determinados delitos que atentan contra los intereses de la comunidad mundial, el Estado se considera competente para su persecución con independencia del lugar y la nacionalidad de quienes los hayan cometido. El art. 23,4 LOPJ contempla como tales supuestos, los delitos de:

• Genocidio

• Terrorismo

• Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves

• Falsificación de moneda extranjera

• Delitos relativos a la prostitución y delitos de corrupción de menores o incapaces

• Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes

• Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores.

• Delitos relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España

• Cualquier otro que según los tratados o convenios internacionales deba ser perseguido en España (así, p.e. blanqueo de capitales…).

Frente a la postura mantenida por el Tribunal Supremo que, para permitir la persecución de un extranjero por crímenes cometidos en el extranjero exigía constatar la existencia de un "vínculo de conexión" español (que podría derivar, por ejemplo, bien del hecho de que los presuntos culpables estuvieran en territorio español y no se accediera a su extradición, bien de la nacionalidad española de las víctimas, o bien de la vinculación de los delitos con otros intereses españoles relevantes), la Sentencia de 26.9.2005 del Tribunal constitucional considera que la aplicación del principio de jurisdicción universal prima sobre la existencia o no de intereses nacionales.

• La extradición

La existencia de fronteras combinada con la aplicación territorial de la ley penal determina que los delincuentes traten de sustraerse a la aplicación de la ley penal huyendo del país en el que han cometido el delito, y refugiándose en otros países. Para evitar en estos casos la impunidad de los delincuentes, se recurre a la institución de la extradición.

• Concepto

La extradición consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado a aquel otro Estado que es competente para juzgarle o para ejecutar la pena o la medida de seguridad impuesta. Normalmente, la extradición se lleva a cabo en virtud de tratados bilaterales o multilaterales suscritos y ratificados por los Estados o de leyes que regulan la extradición.

• Extradición activa – extradición pasiva

Hay extradición activa cuando es el Estado el que solicita la entrega a otro Estado. La extradición pasiva consiste, por su parte, en el procedimiento de autorización de la entrega por parte del Estado que tiene al presunto delincuente.

• Procedimiento de extradición

El procedimiento de extradición varía mucho de Estado a Estado. Hay países en que la solicitud de extradición puede hacerse por cualquier autoridad. En otros sólo es el Gobierno el competente, a solicitud judicial.

En cuanto a la extradición pasiva, se suele hablar de extradición gubernativa, judicial o mixta según que la concesión de la extradición

• se base en una resolución de una autoridad administrativa (extradición gubernativa),

• se adopte por un órgano de la Administración de Justicia (extradición judicial) o

• requiera una intervención conjunta de las autoridades administrativas y de los tribunales (extradición mixta).

• Principios (límites) de la extradición pasiva

Tradicionalmente, y a través de las leyes y tratados de extradición se han ido derivando un conjunto de principios y límites a la extradición pasiva, de aplicación muy extendida en la actualidad. Algunos tienen que ver con las características del delincuente, otros con el delito cometido y, por último, cabe también por razón de las penas aplicables. Así, la extradición suele basarse en el principio de legalidad, especialidad, doble incriminación y ne bis in idem:

• sólo los delitos enumerados en las leyes o tratados de extradición suelen ser objeto de la misma (salvo reciprocidad);

• la extradición limita las posibilidades de enjuiciamiento por parte del Estado que recibe al delincuente a los delitos objeto de extradición;

• se exige que el hecho sea delictivo conforme a la legislación de ambos Estados (el Estado requirente y el requerido) (principio de doble incriminación);

• se establecen garantías para evitar el bis in idem y el enjuiciamiento por tribunales de excepción.

De otra parte, los Estados no suelen conceder la extradición ni de sus propios justiciables ni de los nacionales, que normalmente pueden también juzgar en razón del principio de personalidad, suelen excluir de la extradición a los jóvenes (menores de 18 años) y los hechos leves o de escasa gravedad y en caso de posibilidad de aplicación de la pena de muerte obligan a la suscripción de un compromiso por parte del Estado requirente de conmutación de esta pena por otra.

Límites tradicionales a la extradición son la no entrega por delitos fiscales o militares, aunque son éstos supuestos progresivamente atenuados en razón de los acuerdos de cooperación interestatal y de las alianzas militares, y, sobre todo, la no entrega por delitos políticos, de los que progresivamente se han ido excluyendo los delitos de terrorismo.

Debido a la dificultad de determinación del concepto de delito político (¿ha de atenderse al móvil, a la naturaleza del delito cometido, a ambos criterios?), recientes tratados de extradición van sustituyendo esta referencia por la cláusula o excepción a la extradición basada en la sospecha de que la extradición tiene como fundamento motivos discriminatorios o que la entrega del individuo al Estado requirente podría colocarle en una situación de alto riesgo de sumisión a actos de tortura o de grave violación de sus derechos humanos.

"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"® MÓDULO I: DERECHO PENAL (INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL)

Autor:

Prof. Dr. José L. de la Cuesta Arzamendi

Catedrático de Derecho Penal Prof.

Dr. Isidoro Blanco Cordero

Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Vigo (Ourense)

Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.

www.edu.red/usuario/perfiles/ing_lic_yunior_andra_s_castillo_s/monografias

Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2015.