Las nulidades procesales en el derecho Paraguayo

PREFACIO

Comparto plenamente las expresiones de Nelson Pessoa en el sentido de que "Siempre he pensado que no tiene sentido escribir para repetir cosas ya dichas, salvo alguna excepción posible –como puede ser un Manual?, dada la finalidad docente de este tipo de obra, aunque también ello es discutible (para que reiterar lo ya dicho en obras similares).1

Esta obra tratará de abarcar algunos aspectos principales –sin que sea demasiado detallistas y profunda como quisiera el autor – no obstante enfocará los temas neurálgicos de las nulidades procesales en materia penal, fruto de mis experiencias como Actuario Judicial por más de 15 años y de la Fiscalía actualmente, para poder dar luz y presentar algunas sugerencias sobre este importante tema, que suele ser el "pan caliente de todos los procesos" ya que es imposible encontrar –y a veces es rarísimo que no se utilice este "recurso" – en las acciones penales.

Igualmente, al final de la obra encontrarán abundante jurisprudencia nacional al respecto, dictadas tanto por la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal en lo Penal de la República al resolver los distintos casos sometidos a su jurisdicción.

Esta obra abarcará dos partes, en el primer capítulo se desarrollará la parte doctrinaria y en el segundo capítulo, se presentarán casos prácticos de las nulidades procesales en materia penal.

El presente trabajo, pues, ha sido hecho con el afán de contribuir en el debate de esta institución procesal, y si este esfuerzo resultara útil a los estudiantes y profesionales e incentivara su estudio, este modesto trabajo ya lograría su propósito.

Por otro lado, suplico al público lector no vea en esta obra una pretensión de mi parte de presentarme como autor de un nuevo libro sobre la

materia, sino un simple dictado de esta disciplina, formado con los extractos sacados de los autores consultados y con los resúmenes de mis clases, para ayudar a los estudiantes a rendir el examen de rito, cuya bibliografía se encuentra al final de la obra.

Abogo para que se realicen nuevas y prolijas investigaciones sobre las nulidades procesales y así contribuir al debate nacional y contribuir a la bibliografía jurídica.

EL AUTOR

CAPITULO I:

ASPECTOS GENERALES DE LAS NULIDADES PROCESALES

– Introducción

La finalidad del presente capítulo es intentar un análisis del régimen de nulidades establecido en el Código Procesal Penal, a través del funcionamiento de sus distintos institutos.2

Cuando un acto procesal contiene los requisitos establecidos en la ley, puede decirse que se trata de un acto perfecto, es decir, desprovisto de todo vicio y, por lo tanto, plenamente productor de efectos jurídicos; en cambio, cuando se abandona esta observancia integral de las formalidades legales, se ingresa en un campo progresivo de imperfecciones que pueden asumir una relevancia mínima, como en el caso de la denominada mera irregularidad, hasta una máxima, la inexistencia; a su vez, entre los dos extremos en distinta escala se encuentran la caducidad la

inadmisibilidad y las nulidades relativas y las absolutas.3

Puede afirmarse que en el ámbito del derecho procesal penal, especialmente en el campo legislativo, es un axioma prácticamente indiscutible el principio que dice "no hay más nulidades que las consagradas en forma expresa por la Ley".4

No es nuestra intención, pues carece de utilidad, hacer seguidamente una larga disquisición de la lista de formulación del mencionado principio en nuestro ordenamiento jurídico penal.

Tomaremos como base la regla consagrada en el Art. 165 Código Procesal

Penal que dice: "…

En doctrina se habla de que opera el principio que dice que no todo acto procesal irregular es nulo; solo habrá nulidad cuando la irregularidad esté referida a una forma procesal "esencial", y no una forma procesal "accidental".

Esto nos obliga, a su vez, a encontrar criterios o pautas que permitan distinguir entre formas procesales "sustanciales o esenciales" y formas "accidentales".

Para explicar estos principios se han desarrollado varios sistemas, a saber, la privatista, judicialista y legalista, según la alegación o señalización del defecto procesal y su valor (esencial o accidental) éste respectivamente en manos de la parte afectada, del juez y o de la ley.

Actualmente, hoy día ya se habla solamente de dos criterios: el judicial o el legal y que en materia procesal penal predomina el sistema legalista.

– La fundamentación constitucional de las Nulidades en el Proceso Penal.21

Para nuestro entender, las nulidades en el proceso penal, tienen un doble fundamento de tipo constitucional.22

Ese doble fundamento, que me refería es el siguiente: a) garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legal, y b) garantizar la efectiva vigencia de la regla de la defensa y la bilateralidad en el proceso del imputado especialmente (y de otros sujetos eventuales).23

– Característica del sistema. Es bueno hablar rápido sobre este tema, al señalar enfáticamente que los sistemas denominado legalista de las nulidades del proceso penal24 se caracteriza porque es exclusivamente la ley la que determina cuáles son las irregularidades de los actos procesales que traen como consecuencia las nulidades de los mismos.25

Es la propia ley la que determina cuáles formas procesales son esenciales y cuales secundarias; en función de esto último es que la ley dispone la invalidez de los actos del proceso por la vía de nulidad.26

– Conveniencia del sistema legalista. Para ser francos el sistema legalista de las nulidades tiene ciertas bondades que lo convierten en aconsejable o superior a los otros.

Debemos decir que la lectura de las obras teóricas de la materia nos permite observar lo siguiente: es común encontrar una explicación en torno al sentido o funcionamiento del sistema legalista, pero se omite hacer un análisis de las razones que aconsejan su vigencia, especialmente en el proceso penal.

Para nosotros es importante y se fundamenta la conveniencia de las nulidades en el sistema legalista en lo siguiente:

"es una cuestión elemental de seguridad jurídica que las formas o requisitos de los actos jurídicos procesales, cuyo incumplimiento trae consigo la invalidez de los mismos, estén establecidos con el mayor rigor posible…".27

Sería preocupante imaginarnos, por ejemplo, que los requisitos para presentar el Acta de Imputación, la Acusación, el Sobreseimiento Provisional o cualquier acto de carácter conclusivo, la orden de allanamiento, de la forma de la sentencia, de la inspección de personas, vehículos o bienes, su secuestro, dependieran de la voluntad de las partes o del libre arbitrio judicial.

Por eso no es difícil entender que la única forma razonable de proteger la seguridad jurídica, en el sentido mencionado, es que las formas o requisitos esenciales y accidentales, de los cuales se depende la validez o nulidad de los actos procesales, estén legalmente consagradas.

Es importante, mencionar que a nuestro parecer que desde nuestro modesto punto de vista, el problema gira en torno a la determinación de lo que podemos llamar el verdadero alcance o sentido del principio de "legalidad" del proceso penal.

Pensamos que en gran medida por la lectura de la jurisprudencia nacional que se ha hecho y se hace una interpretación que ha desnaturalizado lo que consideremos el correcto sentido del principio de legalidad de las nulidades.

Y tal desnaturalización es la consecuencia de una lectura que podemos llamar arbitrariamente como "extremadamente limitadora" de las disposiciones contenidas en el Código Procesal Penal.28

Seguidamente, expondremos en forma sucinta en qué consiste o como funciona el criterio dominante de interpretación del principio de legalidad de las nulidades procesales.

El mismo se construye sobre dos pilares conceptuales, a saber:

a) Entiende por "Ley", en cuanto fuente determinada del criterio de validez o invalidez de los actos procesales, solamente la "norma procesal", y no el orden jurídico.

Solamente es la "norma procesal" la que puede imponer la sanción de nulidad, como consecuencia del incumplimiento de lo ordenado por ella en cuanto a los requisitos o formas de los actos procesales, bajo la condición de que dicha sanción esté expresamente prevista en la norma procesal, sea por vía de las denominadas "nulidades específicas" o de las denominadas "genéricas".

El incumplimiento de formas jurídicas impuestas por otras normas que integran el sistema jurídico positivo (aunque sean reglas constitucionales) no autoriza a anular un acto procesal o, por lo menos, no deben ser impuestas bajo amenaza expresa de nulidad.

b) El segundo argumento o pensamiento es prácticamente una consecuencia del primero, y se manifiesta en la lectura que se hace de las llamadas "nulidades genéricas".

Este fundamento funciona más o menos así: como no existen más nulidades que las consagradas en forma expresa por las normas procesales (y se toma como paradigma de ello las denominadas nulidades "específicas") las denominadas "nulidades genéricas" son interpretadas con sentido muy restringido, ya que no son regulaciones particulares o individuales de determinado acto procesal, sino que son regulaciones con sentido más amplio y general.

En palabras de Nelson Pessoa, en rigor de verdad, como punto de vista compartimos en genérico, número y grado, cuando se estudian los fallos de los Juzgados y Tribunales, en función de la manera de razonar y de resolver situaciones concretas, puede decirse que el criterio en cuestión presenta dos variantes o modalidades: a) una que podemos llamar extrema, y b) una que podemos denominar moderada.29

CAPITULO II:

¿Existen Límites de las Nulidades Procesales?

– Noción

Al encarar este trabajo, fue una de las primeras interrogantes que me planteo y sobre toda la columna del pensamiento en donde elaboré mi arquitectura jurídica para poder desarrollar el tema de las nulidades procesales.

En ese sentido, conviene precisar que para que exista declaración de nulidad ya sea absoluta o relativa, deberá siempre comprobarse el a) interés; b) perjuicio; c) orden público y; d) determinar su alcance y sus límites.

Habiendo definido y analizado el concepto de nulidades en materia penal vamos describir seguidamente algunas consideraciones fundamentales para la declaración de nulidad, y que fueron citados precedentemente.

INTERES: creemos que debe entenderse la actividad procesal desarrollada por conveniencia o necesidad por alguna de las partes con el fin de impulsar el proceso y obtener algún resultado o provecho.30

PERJUICIO: no cabe dudas que se circunscribe a la limitación de un derecho de las partes vinculado en forma inmediata al buen orden del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa.31

ORDEN PÚBLICO: Se relaciona con el buen orden del proceso (debido proceso) establecido legalmente con la finalidad de preservar las garantías constitucionales (derechos de la sociedad y del imputado).32

DETERMINAR SUS ALCANCES Y LÍMITES: He aquí la cuestión fundamental, que sucedería en el caso hipotético de que en el transcurso del proceso al realizarse un acto cualquiera se viole una garantía constitucional: como lógica consecuencia, esta omisión acarrearía su nulidad y esto es correcto. Pero, ¿ qué sucede cuando la afectación a un resguardo constitucional es inocua?. Indudablemente, la respuesta aquí debería ser negativa. No hay nulidad.

Es común, encontrar en el fuero penal, casos como estos, verbigracia, en una declaración indagatoria ante el Ministerio Público se omite hacerle saber al imputado el derecho que tiene a negarse a declarar sin que ello implique una presunción alguna en su contra y, aun así, el proceso no se presta a la requisitoria establecida en el Art. 17 de la Carta Magna en concordancia con el articulo 84 y siguientes del Código Procesal Penal.

Aquí notamos que la omisión del Agente Fiscal interviniente se vulneró una garantía constitucional, aunque solo formalmente, una disposición legal que instrumenta una garantía constitucional; aquí, el agravio constitucional existe pero no tiene ningún efecto ni en la causa ni el acto propiamente dicho.33

No es nuestra intención hacer aquí un largo desarrollo de las modalidades y formas de regular las nulidades procesales penales en el Código Procesal Penal.

[LAS NULIDADES PROCESALES EN EL DERECHO

PARAGUAYO.] Juan Marcelino González

Los principios que rigen las Nulidades34 son:

1. Especificidad: que hace que las nulidades sean:

a) Explícitas, cuando la ley las prevé expresamente.

b) Implícitas, cuando los actos carecen de los requisitos imprescindibles para obtener su finalidad, salvo que se hubiera corregido.

2. Convalidación: lo que se da, salvo en las nulidades absolutas y tiende:

a) El saneamiento de los actos. b) La compurgación del vicio.

3. Expresa, mediante la ratificación.

4. Tácita, por el vencimiento del plazo para recurrir.

5. Transcendencia, que como carga específica lleva la obligación de alegar y demostrar el perjuicio, que debe ser:

a) Cierto, es decir concreto.

b) Irreparable, o de entidad y sin otra forma de subsanación.

6. Protección, que excluye la sanción cuando el acto emanó del nulidicente. Este no puede tener opción de aceptarlo ni rechazarlo, porque ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber que lo invalida.

7. Conservación, de un principio finalista que conduce al saneamiento del acto, si la misma ha logrado su fin.35

– Pruebas de las Nulidades

Creemos que la existencia de una causal de nulidad y el consiguiente perjuicio deben ser demostrados. Queda por determinar la forma en que se prueba y a quién le corresponde acreditar la existencia del vicio.36

La prueba debe ser demostrada y requerida en dos situaciones: 1) en el vicio;

2) y en el perjuicio.

EN EL CASO DEL VICIO: Bastará con comprobar la existencia de una violación a una forma que posea tal entidad que ocasione en forma directa o indirecta una afectación a una garantía constitucional.37

Existen otros supuestos en los que la prueba de las nulidades adquiere particular relevancia: como lo son los casos de coerción, imputabilidad, falta de capacidad legal, etc., del sujeto que realiza el acto, es decir, en los supuestos en los que el vicio proviene de un aspecto interno del sujeto y no de una forma manifiesta del acto.38

EN EL CASO DEL PERJUICIO: Generalmente no se podrá acreditar en forma convencional –mediante pruebas?, sino que deberá demostrarse su existencia por meras alegaciones hipotéticas. El perjuicio puede ser potencial y es claro que podrá probarse algo que todavía no ocurrió, más aún si ese algo es intangible quedando, en definitiva, a decisión del juez comprobar la verosimilitud de la petición.

Queda por establecer a quién corresponde la carga de probar la existencia de una nulidad de carácter absoluta, ya que es claro que si ésta fuera relativa corresponde su prueba a quien la alegue.39

En el primer caso no presenta dudas. Estas nulidades no necesitan, como ya vimos, ser alegadas, ya que su surgimiento es expreso, correspondiendo al Juez determinar si la falencia y el perjuicio existen, resolviendo, en consecuencia, por la nulidad o la validez.

El problema se plantea con aquellos vicios que no parecen en forma manifiesta.

Francisco Carrara40, nos señala cuatro estados distintos del Juez frente a un hecho: de ignorancia, duda, probabilidad o de certeza.41

El juez para llegar a la certeza tiene que probar siete particularidades que fueron descriptas en el verso quid, quis, ubi, quibus, auxilius, cur, quomodo y quando, que significan de que se trata, quién lo hizo, donde, con qué medios, por qué, de qué modo y cuándo.42

La prueba obtenida ilegalmente: entendemos que la persecución penal debe realizarse dentro de ciertos límites, debiendo llegarse a la verdad por las vías o procedimientos legales. Esto es así, no sólo por un principio ético que debe imperar en la represión del delito, sino porque la tutela de los derechos del individuo sometido a proceso tienen un valor tan importante para la sociedad como su castigo si fuere el autor del delito.

Resulta harto difícil y particularmente complicado realizar una enumeración taxativa de aquellos motivos que pudieran llegar a nulificar alguna medida probatoria: por ello, pudieran llegar a nulificar alguna medida probatoria; por ello, nos contentaremos con realizar algunas observaciones de aplicación general que, pensamos, pueden ser de utilidad para el lector.

Es siempre importante tener en cuenta que deberá analizarse si la prueba se restringe con perjuicio de una de las partes, con lo cual los motivos de nulidad que eventualmente pudieran surgir se vinculan con los derechos de los sujetos procesales.

A contrario sensu, si la prueba se amplía no puede conminarse con nulidad a los actos que superasen los límites previstos por el juez o las partes, tal es el caso de un interrogatorio a un testigo o los puntos del examen pericial.

Otro dato que deberá también verse, es si para el acto probatorio se ha dado intervención a las partes, en los casos que corresponda.43

Finalmente, que en materia de nulidades de medios de pruebas rige el principio que toda valoración debe ser realizada con criterio restrictivo y excepcional. No olvidemos que las pruebas son actos procesales y éstos, por pertenecer al género de "actos jurídicos", se presumen legítimos.

Creemos que este pequeño bosquejo –que en modo alguno pretende agotar por imposible los criterios o pautas –de valoración del juez y las partes, ha de servir como elemento útil para la determinación del verdadero contenido, sentido y alcance de los defectos que pudiera presentar un acto probatorio.

El valor probatorio y Nulidad. Esta situación se plantea cuando se confunden la influencia que puede tener una circunstancia del acto que, a veces, provocará la invalidez del acto y, otras, influirá sobre su fuerza probatoria.

Cada prueba, según su naturaleza, posee elementos que inciden en su valor probatorio.

Entonces, influirán en general: la percepción, los recuerdos, la sugestión, la ubicación temporal y espacial, contradicciones en puntos no esenciales con otras declaraciones, circunstancias que permitan probar la falsedad sobre algún punto, las indicaciones inexactas, prejuicios, toma de posición, etcétera.

Siguiendo, las enseñanzas de Sergio Gabriel Torres44, tenemos lo siguiente:

"Estas circunstancias, permitirán al juez interpretar la medida para otorgarle el valor dentro del cuadro probatorio.

Veamos lo dicho a través de algunos ejemplos que surgen de la vida judicial diaria; éstos son:

– Declaración judicial de un testigo en el que rectifica las afirmaciones contenidas en el acta de secuestro;

– Conclusiones periciales contradictorias;

– Actas de secuestro firmadas solamente por personal policial interviniente en el procedimiento, sin que conste la intervención de testigos o de los detenidos.

En ninguno de estos casos, las alternativas expuestas afectarán la validez de las pruebas; éstas solo incidirán en su valor probatorio; en el primer caso, las eventuales rectificaciones de los testigos de procedimiento no restan eficacia al acta que al ser una derivación documental del secuestro debe independizarse de las declaraciones que se le relacionen, so peligro de experimentar éstas, vicisitudes alternativas que condicionen su validez extrínseca.

En el segundo, la contradicción existente entre las conclusiones de los peritos jamás podría volverlas írritas siempre que hayan sido realizadas conforme a su ciencia.

En el tercero, la firma de los policías cumple con el requisito impuestos de los testigos para un acta de secuestro siempre que éstos no haya afectado su participación con interés, afecto u odio; corresponderá al juez, en definitiva, valorar con los otros medios que tuviera en su poder, la veracidad de las atestaciones del acta y, consiguientemente, su influencia para la investigación…".

Sanciones. Los sujetos del proceso, como señala Leone45, deben aspirar a conformar los actos procesales con el mayor apego a las reglas legislativas por un deber de probidad del comportamiento procesal.

Saneamiento de las nulidades relativas46, casos en que se halla contemplada su aplicación. Sanear un acto procesal defectuoso es aplicar un remedio procesal para tornarlo válido o eficaz. El saneamiento tiene un efecto positivo sobre la invalidez del acto defectuoso.

El plazo previsto en el código para solicitar el saneamiento de las nulidades relativas es dentro de las veinticuatro horas de realizado el acto considerado viciado; puede también formularse mientras se realiza el acto mismo, o en su caso antes de dictarse la decisión a ser impugnada.

El artículo 168 del Código Procesal Penal, establece en forma clara que, excepto los casos de nulidad absoluta, se podrá solicitar el saneamiento de la nulidad en los siguientes momentos: a) mientras se realiza el acto o dentro de las veinticuatro horas de realizado, cuando quien lo solicita haya estado presente en él; b) antes de dictarse la decisión impugnada, cuando no haya estado presente.

Si por cualquier motivo o circunstancia haya sido imposible a la parte afectada advertir en forma oportuna que el acto adolece de vicio, el interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas después de conocerlo, es decir una vez tomado conocimiento del acto atacado. La solicitud de saneamiento deberá contener una clara descripción de la irregularidad invocada, debiendo individualizarse debidamente el acto viciado u omitido, incluso la parte que lo deduce deberá intentar la posible solución que podría darse al caso.

Convalidación.47 Las nulidades relativas en cambio, son todos los demás actos procesales defectuosos que no encuentran combinados o afectados por la nulidad absoluta de manera expresa en la norma legal; de esto surge que todos los actos afectados solo por nulidad relativa podrán ser objeto de su saneamiento en los casos debidamente establecidos en el Art. 169 del Código Procesal Penal, pudiendo darse en los siguientes: a) cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; b) cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; c) si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados.

La convalidación de los actos procesales defectuosos en cambio opera como una sanción procesal a las nulidades relativas cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento, cuando los interesados hayan consentido expresa o tácitamente los efectos del acto o cuando, perse a la irregularidad del acto, éste haya alcanzado su fin con respecto a todos los interesados.

Resumiendo, se puede sostener que todo acto procesal defectuoso, nos referimos a las nulidades absolutas o relativas, puede ser objeto de saneamiento, en tanto que solamente las relativas pueden ser objeto de convalidación.

Concluyendo debemos señalar que durante el procedimiento de conocimiento ordinario deberán ser saneados todos los actos procesales defectuosos.

La conclusión de las etapas preliminar e intermedia producirá la convalidación de las nulidades relativas. La etapa del juicio oral y público tiene un régimen especial, en el que si los actos defectuosos no son saneados, solo con la protesta (recurso de reposición) del acto defectuoso se podrá habilitar los medios de

impugnación.48

CAPITULO III:

CAUSALES DE INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES EN EL CODIGO PROCESAL PENAL

– Introducción

Al decir de Sergio Gabriel Torres49 al determinar la ley los requisitos del acto, cuya ausencia puede originar la nulidad del acto, cabe preguntarse si todos tienen la misma importancia o si debe existir una graduación. Indudablemente, la respuesta racional es la que establece una jerarquía en los actos y en sus requisitos y, por consiguiente, de los motivos de nulidad.

Esta distinción encuentra su fundamento en el fin que debe cumplir cada acto, es decir en el objeto, la función que cumple o los derechos que tutela.

Así, puede tratarse de actos y requisitos esenciales del proceso o de los actos y requisitos y funciones de menor importancia o accesorios y subordinados.

Eugenio Florían establece la siguiente graduación:

a) Normas cuya infracción no lleva tras si la sanción de nulidad: se trata de un especie de instrucción que da el legislador al juez, sin ser la expresión de un imperativo jurídico. Puede ejemplificarse a través del mandato por el que los procesos contra menores deben realizarse a puertas cerradas.

Su inobservancia, claro está, no provoca la nulidad del acto por tratarse de una mera irregularidad; instituto indispensable en un régimen procesal penal en que el que sancionar con nulidad todo incumplimiento de las formas conduciría, inevitablemente, a consecuencias desproporcionadas, ya que cualquier defecto trabaría el curso de la justicia penal, creando a cada paso inconvenientes difíciles de evitar, y sería contrario a la celeridad de los juicios, condición indispensable de una buena administración de justicia.

No es posible, pues, sacrificar ese interés a todas las formas procesales, sino que basta con asegurar mediante esa sanción, aquellas esenciales que en casa caso particular la ley considera tales.

b) Normas sobre actos considerados esenciales y sancionados, por lo mismo, únicamente con la nulidad relativa observando que por tener una importancia sólo secundaria queda en manos de la diligencia e interés de las partes.

c) Normas reguladoras de la estructura orgánica y de las actividades fundamentales del proceso, cuya infracción da lugar a la nulidad absoluta.

Siguiendo a la clasificación de Luis Darritchon50, anotamos seis razones:

a) Inadmisibilidad51;

b) Inexistencia52;

c) Desistimiento53;

d) Caducidad54; e) Deserción55 y; f) Nulidad56.

CAPITULO IV

EFECTOS DE LAS NULIDADES

– Consideraciones Generales

La normativa aplicable es el artículo 171 del Código Procesal Penal, que establece que: "La nulidad declarada de un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que dependen de él.

Sin embargo, no se podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía prevista a su favor.57

La nulidad produce efectos jurídicos si no es declarada, ya que no hay que olvidarse que no se aplican de pleno derecho, sino que requieren de una manifestación expresa del Magistrado o Tribunal.

Esta declaración, que por otra parte significa reconocer la ineficacia del acto afectado, privándolo de los efectos producidos y a producir, equivale, como alguien señalara, a extirparlo del proceso, no obstante haber ingresado, con todas sus ramificaciones.

Laminarmente y a los fines de delimitar este trabajo, debe señalarse que lo que se analiza son los efectos de la declaración de nulidad de un acto en el proceso penal y no a la invalidación de este acto en particular, circunstancia que se rige por los institutos ya vistos.

Esta trascendencia se aplica a todos los actos anteriores, posteriores y contemporáneos al acto viciado. Por otra parte, esta proyección sobre otros actos anteriores y posteriores no requiere sólo que estén antes o después, sino que sean su antecedente o consecuente legal.

Es por ello que el Código Procesal Penal, siguiendo la línea de los ordenamientos procesales modernos, exige que el Juez Penal de Garantías, Tribunal de Sentencia y/o Tribunal de Apelaciones que declare al nulidad señale a qué actos afecta esta sanción.58

Al declararla, el juez o tribunal establecerá, además, a cuales actos anteriores o contemporáneos alcanza la nulidad por relación con el acto anulado".59

Como primer aspecto, es dable señalar que la nulidad de los actos puede ser declarada en cualquier instancia o grado, es decir, tanto por el Juzgado o Tribunal que intervenía en el momento de producirse el vicio, como por otro Juez o Tribunal de Apelaciones que intervenga posteriormente el proceso.60

Esta declaración puede ser realizada de oficio cuando se trata de nulidades absolutas y a pedido de parte, en caso de relativas, en la misma instancia en que se producen, mediante incidente; cabe también la posibilidad que la declaración se postergue al momento de la sentencia definitiva, que deberá resolverse como cuestión previa.61

Esto resulta de particular importancia toda vez que las nulidades deben siempre valorarse con carácter restrictivo, debiéndolas limitar al mínimo posible, ya que no se debe olvidar que el Derecho Procesal Penal no es finalista, es decir, que su objetivo terminal accesorio e instrumental en cuanto representa sólo un medio para la realización del derecho material al que interesa la resolución de los procesos, limitando la nulidad de los actos procesales a aquellos casos en los cuales la tolerancia del defecto formal resulta incompatible con la debida protección de los derechos.

Para poder entender mejor, me voy a los ejemplos prácticos, el peritaje orientativo que realiza un juez para confirmar la seriedad o verosimilitud de una denuncia por contaminación del medio ambiente. Aquí no se debe cumplir con los requisitos legales para la realización de exámenes periciales aunque, por obvia consecuencia, tampoco tendrá valor probatorio como prueba directa sino solamente fuerza indiciaria.

Es sabido, que esta declaración de nulidad tiene como consecuencia dejar carente de efectos jurídicos el acto viciado motivado por la irregularidad fulminada con sanción de nulidad. No obstante, debe señalarse como el proceso penal se encuentra integrado por diferentes actos vinculados entre sí por un nexo de validez apareciendo unos como presupuesto de los otros y éstos, a su vez, como presupuestos de los posteriores, resulta de fundamental importancia determinar la existencia de la nulidad de un acto procesal en relación con los posteriores, anteriores y concomitantes.62

Extensión63. Debemos hablar de dos tipos de actos, los anteriores o simultáneos y los posteriores.

Actos anteriores o simultáneos: Manzini expresa que los actos a los que nos referimos sólo son los actos procesales, quedando fuera los preprocesales que al ser autónomos no siguen la suerte de los primeros.

El nexo que une al acto declarado nulo con los anteriores, señala el citado autor, puede ser solamente genérico o también específico.

Debe rechazarse la conexión genérica, ya que no basta la común orientación de los actos hacia el fin último del proceso toda vez que es característica de todos los actos, aun de los que son independientes, ya que se reputa nulo y, por ende, tendría una sola consecuencia: provocaría la nulidad de todo el procedimiento, sin importar que los actos que lo componen hayan sido perfectamente realizados.

Debe admitirse, en cambio, la conexión específica, es decir, el íntimo nexo que puede aproximar uno o más actos anteriores al declarado nulo, de manera que éste impida al anterior o concomitante conseguir su objetivo.

Actos posteriores: estos actos, para ser considerados nulos, deben depender del írrito. Siguiendo al mismo autor, entendemos que el vínculo de dependencia consiste, además de la relación causal, en cualquier relación por la que resulte que el acto posterior trae su origen exclusivamente del acto nulo y tiene en él su presupuesto lógico y su única razón determinable.

La doctrina los frutos del Árbol Venenoso. Esta doctrina se fundamenta, genéricamente, en la imposibilidad de utilizar como elemento convictivos en un proceso penal, pruebas obtenidas mediante la violación de garantías constitucionales.

Peros tal como advierte José Cafferata Nores64 se relaciona con la invalidez del uso en el proceso de elementos probatorios, que sin ser el corpus de la violación constitucional (por ejemplo el allanamiento ilegal, la confesión forzada, etc.) se pudieran conocer y utilizar por ella.

De lo expuesto, se desprenden dos aspectos: uno, vinculado con la prueba propiamente dicha llevado a cabo con violación de las normas constitucionales, y otro relacionado con las restantes pruebas obtenidas mediante aquella actividad ilegal.

De la primera, pocas consideraciones pueden realizarse ya que ninguna cabe que dicha prueba es nula, de nulidad absoluta, y, por consiguiente, declarable de oficio.

Sólo cabe señalar que, tal como venimos sosteniendo en este trabajo, el vicio debe contener, en forma actual o potencial, un perjuicio ya que no es posible declarar la nulidad en el solo beneficio de la ley.

Resumiendo, podemos decir a los efectos jurídicos que puede producir la declaración de nulidad debemos señalar que la misma consiste en la privación de los efectos que normalmente debe producir un acto procesal válido, abarcando también la sanción a todos aquellos actos que le precediere, cuya apreciación queda exclusivamente a cargo del órgano jurisdiccional, con la excepción de que cuando la causal de la nulidad sea la violación de una garantía prevista a favor del imputado, en ningún caso, ni bajo pretexto alguno, se podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, con graves perjuicios para el imputado, cuando la nulidad se funde en la violación de una garantías prevista a su favor. El juez o tribunal que declare la nulidad de un acto o resolución debe mencionarlo en forma expresa en su resolución a cual o cuales actos se refiere.

Abundando en otras consideraciones respecto al tema, se puede sostener que el efecto principal desde el punto de vista jurídico que produce el hecho de declarar la nulidad de un acto procesal es que anula todos los efectos o actos consecutivos que dependen de él, lo cual significa que todos los actos anteriores en el que se sustenta y sirva de antecedente inmediato al que fuera declarado nulo, carecerán igualmente de eficacia jurídica.65

Procedimiento para solicitar la Nulidad. Son varias las vías para reclamar la nulidad de un acto procesal defectuoso. Entre ellas podremos enunciar a los recursos, (Apelación Especial de la Sentencia de Primera Instancia; el Recurso extraordinario de Casación; y el Recurso de Revisión) al incidente de nulidad y a la excepción.66

El recurso de Apelación Especial de la Sentencia de Primera Instancia, procede contra las sentencias definitivas dictadas por el Juez de Paz o el Tribunal de Sentencia contra las sentencias definitivas dictadas por el Juez de Paz o el Tribunal de Sentencia en un juicio oral, en razón de la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal.

El recurso extraordinario de Casación que procede contra las resoluciones dictadas por el Tribunal de Apelaciones en los casos de condenas graves, sólo cuando se alegue inobservancia o violación de un precepto constitucional, o en los casos de jurisprudencia contradictoria o de sentencias arbitrarias.

El recurso extraordinario de Revisión que procede contra la sentencia de condena en todo tiempo, no es otra cosa sino que una demanda de nulidad con fundamentos en nuevos elementos de prueba, en la existencia de prevaricato, cohecho, violencia, argumentación fraudulenta, etc.

En el caso de incidentes, aunque no esté previsto en forma expresa el de nulidad, se le debe emplear como vía normal de indefensión o sea, ausencia de las garantías del debido proceso. También puede ser utilizada esa vía para impugnar un acto procesal que por ser parte y no oficiosa, no puede ser impugnado por la vía del recurso: Este medio procesal debe ser utilizado de manera muy restrictiva, puesto que procede por defecto del saneamiento o de la convalidación.

A través de la excepción de podrían alegar nulidades substanciales del procedimiento como ser la constitución de los tribunales, la falta de acción del Ministerio Público, los impedimentos legales para proseguir el procedimiento (como cuando se juzga a mayores y menores de edad al mismo tiempo, etc.).

El tema de los efectos de las nulidades suele ser bastante complejo, desde aquella afirmación del maestro Francisco Carnelutti, quien expresaba que la declaración de nulidad tiene una capacidad difusiva, explicando así, que una vez declarada la nulidad del acto necesariamente acarrea la invalidez de actos anteriores, contemporáneos y consecuentes.67

Siguiendo a Miguel Oscar López Cabral, tenemos que: "Como se podrá observar el nuevo Código Procesal Penal, nos plantea una nueva forma de comprender el régimen de la actividad procesal defectuosa. Esta nueva forma ya fue explorada por la jurisprudencia nacional, dentro de las limitaciones propias de una norma más que centenaria.

La nulidad del acto procesal, como la sanción procesal más grave, ya no será el único medio con que cuenten los operadores del sistema penal. Se extiende ante nosotros una nueve serie de posibilidades que tienen como finalidad primordial mejorar los estándares de justicia. Se ha mantenido la simpleza en la clasificación de las nulidades, esto implica necesariamente el aprovechamiento de una rica jurisprudencia nacional. El saneamiento y la convalidación de los actos viciados serán instrumentos fundamentales para el cumplimiento del principio constitucional de economía procesal. Finalmente, la profunda transformación del sistema de nulidades, ha tenido como norte evitar los abusos a que han sido expuestos los justiciables, generados por chicanas que han significado en definitiva la postergación del conflicto social –eternizado en el proceso –y el mantenimiento de la prisión preventiva".68

Nulidades Absolutas y Relativas. Ideas para su distinción. En el derecho procesal penal, se habla actualmente de dos tipos de nulidades: las absolutas y las relativas, abandonando ya los otros tipos o clasificaciones de nulidades, como ser las genéricas, virtuales, etc.

Ahora bien –entiendo –de que la doctrina procesal penal no se han desarrollado de manera suficiente, desde el punto de vista conceptual, criterios teóricos para trazar la distinción entre nulidades absolutas y relativas en el proceso penal.

Es nuestra intención exponer y fundamentar alguna opinión –que se explicitará, a su vez, en ciertos postulados –que sirva como instrumento teórico a los fines de tan difícil empresa.69

Es casi innecesario decir o justificar la importancia que tiene, por sus consecuencias prácticas, saber y, en consecuencia, decidir en el proceso penal si se está frente a una nulidad absoluta o relativa.

Se afirma, de manera uniforme, que las nulidades absolutas no solo pueden ser declaradas en cualquier estado y grado del proceso, sino que deben ser declaradas de oficio, pueden ser peticionadas por cualquiera, aunque haya participado en su producción y no son convalidables.

A contrario sensu, se sostiene que las nulidades relativas deben ser planteadas en debido tiempo, no pudiendo ser declaradas en cualquier momento; no son declarables de oficio, solo la puede invocar quien no ha participado en su producción y son convalidables.

Es dable señalar que no es una cuestión simplemente doctrinaria o teórica distinguir ambas nulidades (absolutas y relativas), sino que las consecuencias prácticas difieren considerablemente según una nulidad sea calificada como absoluta y relativa.

Siguiendo al procesalista Nelson R. Pessoa70 tenemos que:

"Un criterio incorrecto para distinguir nulidades Absolutas y Relativas. No es infrecuente, a la hora de ensayar la distinción de referencia, que se use el siguiente razonamiento (al que calificamos como incorrecto): las nulidades absolutas y relativas se diferencian entre sí por estas notas: las primeras son declarables de oficio, en cualquier estado y grado del proceso; pueden ser peticionadas por cualquier sujeto; no son convalidables, etcétera.

Las segundas, en cambio, se caracterizan porque no pueden ser declaradas de oficio y se presentan las peculiaridades de oficio y se presentan las peculiaridades opuestas, en cada caso, a las que caracterizan a las nulidades absolutas.

Realmente llama la atención que no se advierta la total ineficacia conceptual de esta manera de pensar. Intentaremos mostrar la falencia que contiene este tipo de razonamiento. Trabajaremos con un ejemplo a fin de demostrar lo que venimos postulando.

Imagine el lector que nos enfrentemos a un caso concreto: que debemos decidir si determinada irregularidad que presenta un acto procesal se trata de una nulidad absoluta o relativa.

Pongamos, como hipótesis de trabajo, el siguiente caso: se plantea la nulidad de la requisitoria fiscal de elevación de la causa a juicio oral y público, por defectos de forma de la acusación.