Imaginemos también que esta nulidad es planteada por el defensor del imputado condenado al interponerse un recurso de casación (y convengamos en que, efectivamente, la acusación fiscal adolece de tales defectos).
Ahora tememos que decidir, comprobadas tales irregularidades del acto procesal de nuestro ejemplo, si la nulidad en cuestión es absoluta o relativa.
Para resolver el problema tenemos el criterio que impugnamos por ineficiente. ¿Qué nos dice el mismo? Que una nulidad absoluta es la declarable de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, que no es convalidable, etc., y que una nulidad relativa es declarable de oficio, que solo puede ser declarada en determinado momento procesal, que es convalidable, etcétera.
Habíamos convenido en que la naturaleza de la nulidad del requerimiento de elevación de la causa a juicio oral y público era planteada al interponerse el recurso de casación.
Ahora, véase lo siguiente: sabemos que la nulidad absoluta es declarable de oficio, en cualquier momento procesal, etc. y que, en cambio, la nulidad relativa tiene las notas opuestas.
Pero, y esto es lo importante, lo que no sabemos es si esta concreta irregularidad procesal que ahora debemos decidir es una nulidad absoluta o relativa.
El criterio que criticamos no nos suministra ayuda conceptual alguna para resolver qué tipo de nulidad es la que tenemos frente a nosotros.
A modo ilustrativo, verbigracia. Sabemos que la nulidad absoluta es declarable en cualquier momento procesal y que la nulidad relativa solo puede declararse en los momentos determinados legalmente.
Así las cosas, si la nulidad del requerimiento fiscal es relativa, ya no podría ser declarada durante el trámite del recurso de casación; en cambio, si es absoluta, puede ser declarada en dicho momento; o, si es absoluta, advertida por la Sala Penal de la Corte tal irregularidad, la misma puede serlo si es relativa.
Todo eso sabemos, pero lo que no sabemos –pues el criterio que impugnamos no nos da elemento alguno –es si esta nulidad con la que nos enfrentamos es absoluta o relativa. Si es absoluta, podrá ser declarada de oficio, etc.; y, si no lo es, no podrá serlo.
En síntesis, desde el punto vista lógico conceptual los términos del problema debe plantearse así: las notas o cualidades que distinguen las nulidades absolutas de las relativas son ciertas características –que no fueron explicitadas? que tienen como efecto o consecuencia que las primeras sean declarables de oficio, en cualquier momento procesal, etc. y que, por el contrario, hace que las segundas no pueden ser declaradas de oficio, que solo pueden serlo en ciertos momentos, etcétera.
Otro razonamiento incorrecto para resolver el problema71. En el ámbito de nuestros Tribunales, se suele usar un segundo tipo de razonamiento para resolver el problema de la distinción entre nulidades absolutas y relativas.
Como el mismo es usado con preocupante frecuencia en las decisiones judiciales, nos interesa de manera especial ponerlo claramente de manifiesto y luego criticarlo a fin de mostrar sus graves falencias conceptuales.
Presentaremos el problema a través de un ejemplo.
Imaginemos que en el curso de un debate (en el juicio oral y público), en el momento en que el Tribunal ordena la incorporación por lectura del acta de un allanamiento de domicilio, se plantea la nulidad del acto en cuestión.
Supongamos, como hipótesis de trabajo, el siguiente caso: la policía nacional llevó a cabo el acto de allanamiento "en prosecusión" sin autorización judicial, en razón de entender que se daba en el caso de alguna de las situaciones previstas en el art. 239 del Código Procesal Penal.
Pensemos que la defensa del imputado impugna el acto en cuestión, argumentando que las concretas circunstancias del caso no configuraron los supuestos normativos que autorizan a la policía a allanar un domicilio sin orden judicial, por lo que, la autoridad policial debió requerir la orden del Juez Penal de Garantías o del Juez de Paz en los casos que la ley procesal lo autoriza, y que al faltar tal requisito, el acto es nulo y de carácter absoluto, solicitando que así se declare.
Ante este tipo de situación –planteo la nulidad? suele usarse, por nuestros Tribunales, un razonamiento que puede resumirse en estos términos: habiendo vencido el término para plantear la nulidad no corresponde hacer lugar a la misma (téngase presente la modalidad del ejemplo, se peticiona la nulidad de un acto inicial del procedimiento, allanamiento del domicilio realizado por autoridad policial, en el curso del debate en el momento de incorporación por lectura del acta respectiva).
Téngase presente también que el defensor plantea la nulidad absoluta del acto en cuestión. Y como se trata de una nulidad absoluta puede ser solicitada en cualquier momento procesal.
En este tipo de situación se pone de manifiesta, en forma evidente, que el razonamiento que criticamos es incorrecto por una sencilla e irrefutable razón: si tenemos presente que las nulidades absolutas pueden ser declaradas en cualquier momento procesal, y si en la petición de la nulidad de nuestro ejemplo, se sostiene precisamente tal calidad de nulidad, es un grave contradicción no tratar y resolver si la irregularidad en cuestión se trata de una nulidad absoluta o relativa, tema en cuestión que debe decidirse conforme a cierto criterio conceptual.
El tribunal podrá desestimar la petición por extemporánea, y además, por considerarlo como una nulidad relativa; pero si se trata de una nulidad absoluta, el tribunal deberá así declarar, sin importar el momento procesal, y no podrá decirse – en forma gravemente contradictoria? que no se puede declarar la nulidad pues venció su tiempo de alegar, si la misma se puede plantear en cualquier momento por ser ella absoluta.
Esta fuerte contradicción pone de manifiesto de manera irrefutable que el criterio que impugnamos es insostenible.72
NOTAS:
1 PESSOA, Nelson R. La nulidad en el proceso Penal. Editora MAVE, pág.11
2 Jiménez Asenjo, E. en su obra Derecho Procesal Penal, Revista de Derecho Privado, Madrid, Tomo I, pág. 339, bajo el título "Ventajas del nuevo sistema", dice: "Al estudiar la evolución histórica de las nulidades
(capítulo XIII) se vio que el Derecho romano se caracterizaba por su extremo formalismo por el que cualquier inobservancia a las formas establecidas producía la invalidación de la actividad procesal sin que importara la entidad del defecto (en este régimen se llegó al límite en que la omisión de una palabra, de una sílaba o el empleo de una palabra por otra, acarreaba la nulidad del acto). Este, sistema luego trascendió a los germanos, quienes incluso acentuaron esta tendencia: pronunciar la sentencia sentado y no de pie producía su nulidad. El tiempo fue morigerando este estricto sistema para llegar, luego de la Revolución Francesa, a la consagración del sistema legalista que fuera aceptado por distintas legislaciones del orbe. Este régimen ha ido perfeccionándose a partir de la consideración de otros aspectos del acto, tales como la eficacia probatoria al orientarse a la consideración del destino concreto de la actividad reglada por la ley conforme a los fines del proceso, los intereses que protege y los poderes que se ejercitan; así se comienzan a distinguir las formas en sustanciales e insustanciales y los requisitos del acto en esenciales y no esenciales. Como consecuencia, fue necesario determinar cuándo en el proceso se está frente a la esencialidad, surgiendo, a partir de ahí, los tres sistemas legislativos conocidos en materia de nulidades: a) privatista, b) judicialista y c) legalista, siendo precisamente este último el que adopta nuestro Código Procesal Penal…"
3 Se entiende por actividad procesal defectuosa (nulidades) el acto procesal que no reúne los requisitos propios de su correspondiente especie al apartarse de la configuración legal. De acuerdo al concepto expresado, la nulidad viene a ser la sanción legal establecida para los actos que se realizan con inobservancia de las garantías o formas procesales y que causen un gravamen substancial al desarrollo normal del procedimiento. La sanción, de este modo, viene a constituirse en la declaración de ineficacia de un acto procesal por defecto de alguno de sus elementos esenciales, lo cual le impide cumplir con sus fines.
4 PESSOA, Nelson R. Las nulidades procesales en el derecho Penal, pág. 23
5 Las mayúsculas son nuestras.
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7 Como veremos de todas las definiciones nos muestran claramente las seis características principales de la nulidad: a) es sanción, funciona como un castigo previsto por la ley cuando no se observan determinadas exigencias; b) es legal, su fuente debe ser siempre la ley, no advirtiéndose la imposición de una sanción de nulidad por vía reglamentaria; c) no se requiere que la conminación de nulidad éste prevista en forma expresa, sino que también puede ser tácita; el requisito se cumplirá de una u otra forma, según el sistema a aplicarse, ya se trate de un sistema judicial (sanción tácita) o del sistema legalista (sanción expresa); d) priva de sus efectos jurídicos al acto, cuando se declara nulo un acto, éste pierde eficacia dentro del proceso, es decir, que el acto resulta privado de los efectos jurídicos que debía producir; e) no se admite la nulidad de actos no realizados, ya que el instituto tiende a restablecer el buen orden el proceso y si el acto irregular no se cumplió, todavía no existe alteración a corregir.
8 Eduardo B. Carlos. Enciclopedia Jurídica OMEGA, Tomo XX, Voz "Nulidades Procesales", pág. 538
9 Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires, Tomo I, pág. 718.
10 Anteproyecto del Código Civil Paraguayo.
11 Introducción a los Hechos y Actos Jurídicos. 1996
12 Son ejemplos de las nulidades genéricas, las concernientes al nombramiento, capacidad y constitución del Tribunal o el Ministerio Público, las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado; las concernientes a las reglas de competencia, de la publicidad en los debates, etc.
13 Serían sus ejemplos la aplicación de los Arts. 34 y 36 de la C.N.; arts. 161 (notificación), 200 (interceptación de correspondencia), art. 206 (deber de abstención del testigo) todos del Código Procesal
Penal.
14 Por el principio acusatorio es nulo el juicio en el que no se le ha dado intervención al Ministerio Público como órgano acusador. O se le obligue a acusar cuando él ha decidido no hacerlo. Aunque esto no esté expresa o genéricamente conminado en norma alguna, cualquier acto que se realice en violación de este principio provoca la nulidad del mismo. Otro ejemplo, sería la violación del principio nom bis id idem o doble juzgamiento.
15 Como ser los actos que violan las reglas que tengan relación con la intervención, asistencia y representación del imputado en el proceso penal y las que implican inobservancia de derechos y garantías previstas en la Constitución Nacional y Derecho internacional vigente.
16 Los mecanismos para recuperar el acto viciado son de dos formas: a) SANEAMIENTO. El Código busca que todas las nulidades sean inmediatamente saneadas por tres vías: 1. La renovación del acto viciado. 2. La rectificación del error. 3. El cumplimiento del acto omitido de oficio o a petición del interesado. B) CONVALIDACIÓN O SUBSANACIÓN: Ella se producirá por no haberse solicitado su oportuno saneamiento, o cuando exista consentimiento expreso o tácito de los interesados, o cuando haya alcanzado su finalidad respecto a todos los interesados, pese a su irregularidad.
17 La ley establece en forma clara que: "las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causan agravios, fundadas en el defecto, en los casos y formas previstos por éste Código, siempre que no hayan contribuido a provocar la nulidad. Sin embargo, el imputado podrá impugnar una decisión judicial aunque haya contribuido a provocarla. Se procederá de igual modo cuando la nulidad consiste en la omisión de un acto que la ley prevé, debiendo procederse de igual modo cuando la nulidad consista en un acto cuya nulidad se halla prevista en la Ley"(Art. 165 del Código Procesal Penal).
18 El mismo imputado puede articular válidamente el incidente con la misma finalidad, sin importar de que el mismo haya contribuido al vicio; igualmente se halla legitimado para impugnar por la vía incidental un acto cuando considera que adolece de vicio que le priva de la posibilidad de producir sus efectos jurídicos.
19 De acuerdo al Código Procesal, las partes intervinientes en un proceso o causa tienen legitimación activa para deducir incidente de nulidad tendiente a lograr que un acto o determinadas actuaciones judiciales sean declaradas nulas, o en su caso a que simplemente sean subsanadas o saneadas de acuerdo a la situación en que se dá, con la sola condición de que no haya contribuido a provocarla, que sin duda debe ser así, por cuanto sería injusto que la parte que contribuyó al acto viciado sea beneficiado con la posibilidad de que pueda intentar de nuevo su sanación, o lo que es peor, invalidarlo.
20 En los desarrollos teóricos del derecho procesal penal se afirma que se ha superado el denominado criterio "formalista" en materia de nulidades que, como es sabido, considera como sinónimo de nulidad o irregular.
21 En este punto pretendemos poner en claro cuáles son los fundamentos de las nulidades en el proceso penal. Es nuestra convicción que ello ayudará a la determinación del exacto contenido o ámbito de las mismas.
22 En cuanto a los fundamentos, debemos expresar también que el mismo Carrara, al referirse a las fo rmas procesales a las que deben estar sujetos los actos realizados por las partes y el juez durante el desarrollo del proceso a fin de que surta todos sus efectos jurídicos legales, expresaba que el conjunto de modalidades y formalidades que conforman el rito procedimental fue instituido para frenar al órgano jurisdiccional (juez o tribunal) en sus propios actos. Es así, que en virtud de lo expresado, se tiene un Código Procesal Penal que prescribe ciertas formas de las que deben ser revestidos determinados actos, sin preverse una sanción de nulidad de los hechos realizados en contravención a ella, serían sostener una afirmación maliciosa por medio de la cual se pretendería hacer creer a la ciudadanía en general que se provea a la protección de las personas honradas en tanto que a nadie en verdad se protege. A ella se debe la observancia del rito (formas) que no solo es una garantía de justicia, sino también una condición necesaria, de tal suerte que los ciudadanos confíen en la justicia a través de los que tienen la difícil misión de administrarla.
23 Ya que no nos detendremos en este punto, no obstante considero explicarlo brevemente. NULIDADES
DEL PROCESO PENAL Y EL PRINCIPIO DEL "DEBIDO PROCESO LEGAL", y se fundamenta en el artículo 17 de la Carta Magna. El ius puniendi estatal, con todo lo que ello significa, vista desde su importancia en términos jurídicos formales de control social, como por la importancia de su incidencia en la vida de los ciudadanos, no puede ejercerse o desplegarse sin regulación normativa alguna. Elementales razones de seguridad jurídica demandan que el mismo esté controlado, regido por reglas jurídicas, ya que en el proceso penal, en última instancia, se decide la inocencia o reprochabilidad de una persona a la que se le atribuye un delito. NULIDADES DEL PROCESO PENAL Y LA GARANTIA DE LA "DEFENSA EN
JUICIO". Pero la presencia de un proceso legal previo llevado a cabo por el órgano constitucionalmente facultado para ello no es suficiente, sino que por su propia decisión de la Carta Fundamental, se requieren más requisitos que hacen a ciertas seguridades, protecciones o garantías que el proceso legalmente estructurado debe brindar al ciudadano sometido al poder punitivo estatal. Sin pretender hacer una lista exhaustiva, sino simplemente apelando al camino de una enumeración que puede ser discutible (por incompleta o porque su contenido puede cambiarse), puede decirse que la garantía constitucional de referencia comprende: el principio de inocencia, de non bis in idem, el derecho a la defensa, que implica, a su vez, varias cosas, así, por ejemplo, el derecho a conocer la imputación, el derecho a ser oído o decir sus razones, probar, alegar, etc., prohibición de reformatio in peius, prohibición de declarar contra sí mismo, limitaciones probatorias del estado sin su actividad penal persecutoria, como ser la tortura, prueba ilegal, allanamientos, papeles privados, email, etc.
24 El mismo Carrara nos dice que no basta que el juicio haya alcanzado efectivamente su fin jurídico, o sea el de conducir al exacto conocimiento de la verdad, en cuanto se haya condenado al verdadero culpable, y se le haya condenado tan sólo en la medida que merecía, sino que es preciso que esto sea creído por el pueblo. Siendo este el fin político de las formas procesales, y cuando estas formas no se observan, entonces la confianza pública en la justicia del fallo sería ya sino confianza en la sabiduría y la integridad del hombre que juzga y que no todos pueden tenerla, pero cuando esas formas se observan, la confianza pública se apoya racionalmente en esta observancia.
25 Hasta aquí sabemos dos cosas: a) que solo existen las nulidades que la ley determina o crea; la fuente generadora de las nulidades es la ley, no lo es el juez ni las partes en el proceso, b) que solo se declara nulo un acto procesal en razón del incumplimiento de formas esenciales o sustanciales; no toda irregularidad procesal lleva la nulidad del acto procesal.
26 Esto es lo que se resume en ese axioma, que se encuentra plasmado en nuestro Código Procesal Penal.
27 Criterio sustentado por Nelson Ramon Pessoa, en la obra ya citada, pág. 26.
28 Hacemos una aclaración que consideramos importante, trabajamos especialmente con los conceptos usados en la jurisprudencia de nuestros Tribunales, por la indiscutida razón de que son la expresión del derecho vigente, pues son los instrumentos con que nuestros jueces resuelven los conflictos jurídicos a ellos sometidos.
29 En ese sentido, refiere Nelson Pessoa que: "… a) VARIANTE Y MODALIDAD EXTREMA: En términos resumidos, puede decirte que esta variante de interpretación de la regla o principio de legalidad de las nulidades del procesal penal no niega, desde el punto de vista teórica, la existencia de nulidades genéricas. Lo que sucede es que a la hora de la aplicación de esa regla general para resolver casos concretos, la misma es leída o interpretada de tal manera que, prácticamente, o no tiene la debida vigencia o se la reduce de forma tal que se la desnaturaliza. No se invalida con ello todo lo que la regla pretende privar de valor jurídico en materia de actos del proceso penal. Esto es producto de ese pensamiento siempre latente que dice que no hay otras nulidades que las expresamente consagradas por la ley, existiendo "expresamente" únicamente a las establecidas por vía de las denominadas nulidades "específicas". Parece que las nulidades "genéricas" no existen o, por lo menos, se desconoce toda su riqueza. b) VARIENTE MODERADA: Esta modalidad puede resumirse en estos términos: son nulos los actos que al ser realizados incumplen las formas impuestas bajo amenaza expresa y específica de nulidad, como también lo son aquellos actos que incumplen formas impuestas por reglas genéricas de nulidad. El dato que importa destacar de esta variante es, podemos decir, su mayor generosidad para leer las reglas que consagran las denominadas nulidades "genéricas". (pág. 32/33).
30 En la buena doctrina se ha sostenido que el interés es el presupuesto fundamental que determina a los sujetos legitimados para reclamar la declaración de nulidad de un acto considerado viciado. Sin embargo, la tesis de referencia no es la única aceptada como mecanismo procesal para lograr el objetivo, por cuanto que la misma jurisprudencia, a través de fallos quietos y constantes, ha sentado el principio de que con el avance del derecho ha sido también tomado en cuenta otro elemento de gravitación para que un acto pueda ser declarado nulo, como lo es el perjuicio que indefectiblemente debe acreditar prima facie el nulidicente, parámetro a ser sopesado en momento de decidir sin un acto puede ser saneado, subsanado o en su caso invalidado, con el consiguiente resultado de que queda sin efecto, debiendo realizarse de nuevo.
31 En otras palabras, es necesaria la demostración de un perjuicio real y concreto por la parte afectada por el vicio del acto impugnado.
32 Sobre la prueba: Prohibición expresa de utilizar directa o indirectamente fuentes o medios de prueba con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Se distinguen los actos de investigación y los actos de prueba. Se dedica todo un título a los principios generales sobre la prueba. Respeto a la Constitución y tratados en materia probatoria. Principios de libertad probatoria, comunidad de la prueba. Se precisa que no son objeto de prueba: las máximas de la experiencia; las leyes naturales, la norma jurídica, lo imposible, lo notorio. Valoración de la prueba: razonamiento lógico y motivado.
33 Seria improducente, declarar la nulidad en este caso, pues consistiría la declaración en hacerlo en interés de la ley, ya que no produce efecto alguno en la causa.
34 Los principios que rigen en la actividad procesal defectuosa (nulidades) son los siguientes: a) principio de legalidad o especificidad. Este principio implica que no es factible declarar la invalidez o nulidad de un acto procesal sin que expresamente exista un texto legal que así lo ordene. Nuestra legislación positiva, a través de su Art. 165 del Código Procesal Penal, expresa: "No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, en el Derecho Internacional vigente y en este Código, salvo que la nulidad haya sido convalidada…"; b) principio de trasparencia. Sabido es que no existe la nulidad por la nulidad misma, es decir sin un posible perjuicio que su consecuencia pudo haber acarreado a las partes; de ahí que el vicio solo tiene trascendencia en tanto tenga un contenido. De acuerdo a esto, no basta la simple violación de la norma procesal si no se ocasiona un perjuicio o gravamen a la parte que lo invoca, o en su caso que el vicio puede ser saneado. Así lo expresa el Art. 165 2da. Parte: "…Las partes solo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causan agravio, fundadas en el defecto, en los casos y formas previstas por este código, siempre que no haya contribuido a provocar la nulidad. Sin embargo, el imputado podrá impugnar una decisión judicial aunque haya contribuido a provocarla". Se puede advertir en la última parte del artículo citado un beneficio establecido solo a favor del imputado, en el que éste puede pedir la nulidad de un acto aún en el supuesto de haberlo provocado o contribuido para ello, debiendo procederse de igual modo cuando la nulidad consiste en la omisión de un acto que la ley prevé; c) principio de instrumentabilidad o finalidad. Este principio opera como límite al saneamiento, pues no se debe sanear un acto procesal defectuoso que no modifique el desarrollo del proceso, no perjudique la intervención de los interesados, puesto que las formas procesales no constituyen un fin en sí mismas. Por ello la invalidez del acto no debe declararse a menos que vaya a producir una ventaja para alguna de las partes. A contrario sensu, cuando el acto aunque sea defectuoso y haya cumplido el fin propuesto, no debe anularse o invalidarse. Esto es lo que surge de la interpretación dada al Art. 169 del C.P.P. "Las nulidades relativas quedarán convalidadas: (…inc. 3) si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados; c) principio de convalidación. Este principio significa que todo acto procesal defectuoso o sea aquel que adolece de un vicio es susceptible de saneamiento, pero no todo acto defectuoso puede ser convalidado, sólo las nulidades relativas pueden ser objeto de saneamiento de acuerdo al principio enunciado. Es así que transcurrida una etapa procesal no se puede volver al anterior cuando todas las etapas procesales se han cerrado (sentencia definitiva, cosa juzgada material, por haberse operado la preclusión que impide toda posibilidad de impugnar los actos jurídicos defectuosos (nulidades relativas). Con esto lo que se pretende es que las partes por mera negligencia no retrasen inútilmente los procesos mediante presentaciones hechas al órgano jurisdiccional sin ninguna importancia o carente de utilidad alguna a los efectos del impulso procesal.
35 Denominado también este ultimo principio de UTILIDAD O INSTRUMENTALIDAD, el cual significa que mientras el acto haya cumplido con su finalidad dentro del proceso y resulta útil para llegar a la verdad, debe ser recuperado de alguna manera.
36 Se ha dicho contra esta postura que tal exigencia provoca incertidumbre, discrepancias de opinión, fáciles desigualdades de trato, sospechas de parcialidad, amen de no resultar fácil determinar si un vicio de forma ha influido o no sobre el mérito de la persecución legal.
37 Por ejemplo en el Acta de Imputación no se menciona la calificación primaria penal atribuida al encausado; o en la sentencia la omisión de condenar o absolver, en estos casos no se requiere otra prueba que la mera comprobación.
38 En estos casos, el vicio o la inobservancia deberá ser demostrado ya sea a través de declaraciones testimoniales a personas que, por ejemplo, permitan establecer si un determinado acto procesal fue cumplido en forma coercitiva; peritajes, que determinan si el declarante era imputable o no al momento de la indagatoria o prueba de informes, para acreditar si el funcionario que llevó adelante el acto, reunía los requisitos legales para su nombramiento.
39 Pero hay que diferenciar los vicios que surgen palmariamente y aquellos que no se manifiestan en forma expresa.
40 Derecho Procesal Penal, 1945, Tomo III, pág. 17
41 Siguiendo al referido autor, nos dice que: "…para avanzar en estos estados mentales, el Juez cuenta con distintos elementos que exteriorizan el hecho que se considera delictuoso o con la reconstrucción de sus elementos materiales: es decir, todas las circunstancias de su realización. Recordemos que el juez nunca tiene relación psíquica directa con el delito, salvo en supuestos delitos cometidos en sus presencia, como, por ejemplo, daños durante una audiencia oral, pero, por supuesto, esta relación debe ocurrir siempre el ejercicio de sus funciones y con competencia sobre el hecho, siendo ello así, ya que si la relación con el hecho fuera accidental sería testigo del episodio, con lo cual no deberá conocer en la investigación ya que en este caso cumpliría dos roles: el de Juez y de testigo, ambos absolutamente incompatibles.
42 Para comprobar estos extremos el juez cuenta con elementos probatorios: documentos, confesiones, indicios, peritaje, testimonies, reconocimientos, etcétera.
43 Y principalmente, como ya lo hemos visto precedentemente, se debe examinar en todos los casos si quien alega alguna nulidad tiene interés en la declaración y que, además, surja de la omisión de un perjuicio real y concreto, ya que de otro modo, tal como hemos sostenido, sería declarar la nulidad por la nulidad misma.
44 Las Nulidades en el Proceso Penal. Editorial AD HOC, pág. 113
45 Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA. Buenos Aires, 1963, Tomo I, pág. 669
46 El Art. 169 del Código Procesal Penal establece en forma expresa: "Las nulidades relativas quedaran convalidadas: a) cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; b) cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto; c) si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados; e) principio de saneamiento. Este principio deriva y se halla sustentado en el principio constitucional de economía procesal, operando preventivamente y evitando con ello atrasos innecesarios en la substanciación de un proceso o causa. El saneamiento viene a ser de este modo el remedio contra el acto procesal defectuoso. Es así que mediante dicho principio, en lugar de declarar la nulidad de un acto, (invalidación del acto, efecto negativo) se busca su saneamiento (subsanación del acto, efecto positivo). De acuerdo a lo expresado más arriba, tres son los supuestos de saneamiento de un acto procesal, a saber: a) la renovación del acto; b) la rectificación del error, y c) el cumplimiento del acto punitivo. Se puede concluir diciendo que la diferencia que existe entre la convalidación y el saneamiento es que éste opera de oficio, en tanto que aquella debe darse a petición de parte. (Art. 186 C.P.P.).
47 CASCO, Gerardo Bernal. Manual de Derecho Procesal y Procedimiento Penal, pág. 154
48 El art. 452 del Código Procesal Penal expresa al respecto: "Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de reposición, el que será resuelto de inmediato, sin suspenderlas…".
49 En su obra ya citada Nulidades en el Proceso Penal, pág. 169 y ss.
50 Como es el Nuevo Procesal Penal, Abelado-Perrot, Buenos Aires, 1991, Tomo III, pág. 103 y sigs.
51 Es la sanción prevista expresa o tácitamente en la Ley para declarar la ineficacia de un acto procesal penal que ésta considera que no debe producir efectos procesales. Su principal característica es que debe tratarse de actos que provengan de las partes, es decir, defensor, mandatarios o terceros. Sin embargo, se presentan dudas respecto a la actuación del fiscal, al que sólo debe aplicarse esta sanción en los casos en que su actividad es facultativa (cuestiones impugnativas, por ejemplo) y no cuando se trata de actos esenciales para la estructura del proceso (por ejemplo: acusación). En este caso, si el vicio es corregible, se subsanará; en caso contrario, corresponderá la declaración de nulidad. En cuanto a sus efectos, se tiene el acto como no incorporado al proceso y, por consiguiente, ausente de efecto alguno, por carecer de la forma exigida por la Ley. Como se ve, lo que se impide es el ingreso material del acto a la causa, aunque cabe preguntarse qué sucede si ese acto, por algún motivo, no fue declarado inadmisible en su momento y se encuentra agregado al expediente. Creemos que más allá del ingreso físico del acto inadmisible lo que corresponde es evitar el ingreso jurídico y, como consecuencia, que produzca efectos en el expediente al ingresar erróneamente a la cadena de actos jurídicos procesales. El remedio adecuado es, a nuestro entender, la declaración de inadmisibilidad del acto y la nulidad de todos los actos que fueron su consecuencia, aun sí correspondiere hacerlo en la misma sentencia definitiva, ya que la posibilidad de declarar la inadmisibilidad de un acto caduca recién por imperio de la cosa juzgada.
52 Cuando un acto es inexistente no corresponde permitir su ingreso a la causa y que produzca algún efecto jurídico, pero en caso contrario, más allá de todos los argumentos que se pudieran utilizar, creemos que la nulidad debe ser el mecanismo para eliminar estos "no actos", ya que sólo sancionándolos pueden ser extirpados del proceso. Ello a partir de que todos los actos que se encuentran en un expediente poseen
presunción de legitimidad, y si no existe una declaración expresa, seguirán siendo utilizados por los magistrados y las partes, con el consiguiente perjuicio a raíz del avance de un proceso que evitablemente será castigado, primero por la declaración de "inexistente" de este acto, y luego por la anulación de aquellos que sean su consecuencia.
53 Se trata del acto procesal mediante el cual se manifiesta el propósito de hacer abandono de la instancia, el derecho y otro trámite de procedimiento. El Código Procesal Penal, habla de "desistimiento tácito", cuando el querellante no presentaré acusación en la etapa pertinente, no concurriera a la audiencia preliminar, no concurriera a una audiencia de conciliación sin justa causa, por muerte sobreviniente del querellante. En definitiva, estos desistimientos muestran en los partes un desinterés, cuya inequívoca consecuencia está en la ineficacia del acto.
54 Consiste en la pérdida o privación de una facultad procesal a un sujeto por efecto del tiempo transcurrido sin haberla ejercitado. A partir de este concepto, es prístina la diferencia entre caducidad y nulidad, ya que ésta deriva de un vicio que afecta a la forma o el contenido del acto, en tanto que aquélla es extraña al acto y se refiere a la conducta del sujeto que deja transcurrir el tiempo. Por su parte, mientras la nulidad exige de una declaración judicial, la caducidad actúa de iure, es decir, no es preciso que se denuncie o declare; bastará que cuando una parte pretenda hacer valer en el proceso un acto afectado de caducidad, la contraria puede impugnar tal pretensión y, existiendo o no oposición de la parte, el juez deberá intervenir y declarar el acto privado de efectos jurídicos.
55 Se ha conceptualizado como el efecto o consecuencia del derecho del apelante de expresar agravios o de no apersonarse en forma dentro del término del emplazamiento ante el Tribunal que debe decidir, estableciendo como consecuencia la pérdida de la apelación o recurso. En otras palabras se declara desierto, no solo por la falta de presentación dentro del plazo determinado, sino por falta de argumentación o de agravios contra la sentencia del primera instancia.
56 Como se ha visto, el Código Procesal Penal consagra el sistema de especificidad por el que sólo pueden declararse aquellas nulidades que estén expresamente caracterizados como tales. Así podemos señalar que el sistema de nulidades en el Código Procesal Penal funciona de la siguiente forma: La regla es que todas la nulidades son relativas y, por lo tanto, subsanables, salvo que impliquen la afectación constitucional o cuando se establezca expresamente, único caso en el que pueden ser declaradas de oficio. Es dable señalar también que la diferencia entre la caracterización de un vicio de una u otra calidad estará dada por la mayor o menor inmediatez que tuviera con la garantía constitucional en juego. Todas las nulidades tienen su causa en la defensa en juicio, porque precisamente las formas son las reglas que rigen para garantizarla; sin embargo, no por ello todos los defectos son declarables de oficio a tal punto, como se dijera, éstos constituyen la excepción. Esta inmediatez asegura, como sostiene Clariá Olmedo, la vigencia de los principios constitucionales del Juez natural y la inviolabilidad de la defensa en juicio, junto con la del proceso regular y legal que exige un mínimo de garantías en el ejercicio de los poderes atribuidos a los tres sujetos principales del proceso.
57 "Conforme a la redacción del artículo en estudio, la nulidad decretada de un acto ejerce su influencia anulando todos los efectos o actos consecutivos que dependen de dicho acto. Con la salvedad de que cuando la nulidad decretada, puede eventualmente producir un grave perjuicio al imputado, no se podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, cuando la nulidad se originó en la violación de una garantía previstas a su favor.
58 Esta mención debe hacerse en el dispositivo o considerando de la resolución que declare la nulidad, aunque resulta suficiente con simplemente señalar a los actos posteriores sin necesidad de castigarlos también con la máxima sanción, tal como ocurriría si se declara la nulidad de la declaración indagatoria y ésta arrastra la acusación fiscal.
59 El artículo en estudio expresa por último que al declararse la nulidad por el órgano jurisdiccional competente, deberá hacer mención a cual o cuales actos anteriores o comportamiento alcanza la nulidad por su conexión con el acto anulado: He aquí la razón de ser de la anulación de un acto anterior: su conexión. Es decir que nada la anulación del acto posterior, por consecuencia lógica al acto anterior no consigue lograr el fin que la ley asigna Raúl Washington Abalos, nos trae un ejemplo muy sencillo: "la nulidad de la notificación determina la nulidad de la citación". Estas son la situaciones prácticas en que la nulidad declarada por el órgano jurisdiccional, alcanza a los actos anteriores y contemporáneos por imposición legal". (Código Procesal Penal Comentado, Miguel Oscar López Cabral, pág. 202)
60 "El efecto fundamental de la declaración de nulidad es la privación de todos sus efectos al acto procesal defectuoso, y a todos actos posteriores que dependen de él. Esta situación no ofrece mayores reparos. Se produce como lógica consecuencia de la dependencia del acto consecutivo. Por ejemplo, la constitución del imputado se debe realizar por cédula de notificación en el domicilio real; los vicios en el acto procesal acarrean necesariamente la nulidad de todos los actos que se hayan realizado sin la debida presencia del imputado. La ley procesal igualmente expresa: Al momento de la declaración, el tribunal deberá establecer cuales actos anteriores o contemporáneos, serán afectados con los alcances de la nulidad del acto defectuoso (Art. 171 C.P.P.), estos dos casos de alcance difuso sobre los actos anteriores o contemporáneos deben surgir, al decir de Vicenzo Manzini, de una vinculación íntima"( Codigo Procesal Penal Comentado, Miguel Oscar López Cabral, pág. 204).
61 Tal sería el caso si se trata de un caso de nulidad que pudiera invalidar el proceso, deberá resolverse la cuestión por vía incidental para evitar la tramitación de un proceso inválido, con el dispendio jurisdiccional que evidentemente ocasionaría.
62 En la exposición de motivos del Anteproyecto del Código Procesal Penal se lee que: "La declaración de nulidad del acto viciado anula todos sus efectos y también los actos que dependen de él, por consiguiente, la resolución judicial deberá establecer taxativamente a cuales actos anteriores o contemporáneas alcanza la nulidad por conexión del acto anulado. Cuando la nulidad del acto viciado se funde en la violación de una garantía prevista a favor del imputado, no se podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores a la posible nulidad, ya que todo el sistema de nulidades se basa en el desarrollo de las garantías procesales de las partes y bajo pretexto de ello no se les debe causar perjuicios. El anteproyecto, en ese sentido, ha regulado el reenvío a otro tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación. El Tribunal podrá anular total o parcialmente la sentencia y ordenará nuevo juicio por otro Juez o Tribunal. Si la anulación fuere parcial, indicará el objeto concreto del nuevo juicio. Se debe tomar en cuenta que no existe un recurso especial de nulidad, ya que la posibilidad de alegarla esta contenida dentro de las facultades impugnativas de la Apelación y la Casación".
63 En esta parte del trabajo seguimos el bien logrado trabajo de Sergio Gabriel Torres. Nulidades en el Proceso Penal, pág 71 y siguientes, por ser prolija y de muy buena didáctica.
64 Los frutos del árbol envenenado. Publicado en Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 491
65 Sin embargo, existe excepción al principio precitado, en el sentido de que no se podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores cuando exista el riesgo de causar un grave perjuicio a los intereses del imputado o bien cuando la nulidad se funde en una garantía consagrada en su favor.
66 Por otra parte, de conformidad a los principios que rigen la actividad procesal defectuosa, es conveniente que la interpretación de las normas sobre declaración de nulidad, se las realice restrictivamente o limitarlas en la medida de lo posible, porque funciona como medida de ultima ratio.
67 Código Procesal Penal. Miguel Oscar López Cabral, pág. 203
68 Código Procesal Penal Comentado, pág. 204.
69 O, por lo menos pretendemos, en caso de que la idea presentada no sea útil para el objetivo en cuestión, que la misma sirva como punto de partida de una discusión sobre el tema, generando así la reflexión en el ámbito donde debe encontrarse la solución.
70 Las Nulidad en el Proceso Penal, pág. 116.
71 Obra citada, pág. 119
72 Tal como expresa LINO ENRIQUE PALACIO, en su obra "A propósito de las llamadas nulidades absolutas en el proceso penal", que: "..no es frecuente que la Corte Suprema haya hablado explícitamente de "nulidades absolutas" en el proceso penal (aunque no se puede decir que no existan fallos en tal sentido).
Autor:
Juan Marcelino González
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