La potestad sancionatoria disciplinaria en Uruguay

Resumen

El Derecho Disciplinario es el conjunto de principios y normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el poder y el procedimiento disciplinario.

El procedimiento disciplinario se materializa en una secuencia de actos y hechos materiales y técnicos que tiene por fin determinar la existencia de faltas de servicio e incumplimientos de los deberes de parte de los funcionarios públicos.

El Poder Disciplinario es la facultad de la Administración para aplicar sanciones, mediante un procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a su cargo. Los elementos del Poder Disciplinario son: los sujetos, el objeto, el motivo y el fin. En este artículo analizaremos, principalmente, estos elementos y principios que se encuentran, principalmente, en la ley 19121 y Decreto 500/91.

ABSTRACT: Disciplinary Law is the group of principles and constitutional norms, laws that establish regulations for the power and the disciplinary procedures. The disciplinary procedure is materialized in a sequence of acts and events technical and materials that aims to determine the existence of service mistakes and non-fulfillment of the duties by the civil servants. Disciplinary power is the power of Civil Service to implement sanctions, using an especially procedure established for this purpose, in order to maintain order and proper functioning of the service in charge. The elements of the disciplinary power are: subject, object, motive and purpose. In this article we mainly analyses these elements and principles.

PALABRAS CLAVES: procedimiento, funcionarios públicos, Estado de Derecho, sanciones disciplinarias

KEY WORDS: process, government officials, civil servant, rule of law, disciplinary sanctions [1]

Concepto de poder disciplinario

Cuando analizábamos el Derecho Disciplinario [2]decíamos que es, tal vez, una de las ramas más antiguas del Derecho como expresión ética y sociológica del hombre. El derecho de la disciplina se reconoce en todas las esferas de la relación humana, desde la "corrección paterna", permitida sobre los hijos, hasta el severo régimen en los cuarteles [3]

Respecto del Poder debemos decir que, también, es tan antiguo como el hombre.

Aquí se lo entiende como el deliberado que se ejerce sobre las personas, en este caso por la Administración, dejándose al margen el poder de la naturaleza o usado contra ella o las cosas. El poder es el que ejerce una madre sobre su hijo, un Organismo de Crédito, perteneciente a la ONU, sobre un Estado que necesita dinero en efectivo, etc-. Ese poder, en sí mismo, no es ni bueno, ni malo, y se materializa, esencialmente, de acuerdo a los instrumentos del poder: fuerza, riqueza, conocimiento [4]relación, origen, etc. [5]

Partiendo de estos conceptos meramente introductorios, podemos definir el Poder Disciplinario como la facultad de la Administración para aplicar sanciones, mediante un procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a su cargo [6]

Es un poder de principio y discrecional [7]porque surge del poder de mando y de la facultad de vigilancia que corresponde al jerarca de todo servicio [8]El autor entiende que el fundamento del Poder Disciplinario es la aceptación del régimen jerárquico al consentir la designación para el ejercicio de la función pública. Por ello el poder disciplinario de la Administración es, según su entender, un derecho subjetivo que no puede estar subordinado al consentimiento del agente.

En ese sentido debemos recordar que la jerarquía es una relación técnica de carácter interno y naturaleza administrativa, regulada jurídicamente, para asegurar la unidad estructural y funcional mediante subordinación [9].

El Poder Disciplinario Administrativo no es, la única forma de disciplinamiento, que existe en el Derecho.

Así, existe el Poder Disciplinario Laboral, de derecho privado, que tiene algunos puntos en común con el que nos convoca en este artículo [10]

• a) El empleador, de principio, tiene discrecionalidad respecto de la relación laboral en general. Así acontece respecto a la aplicación de sanciones disciplinarias y al despido sin explicitar causal, etc..

• b) Sin embargo se ha entendido que ese poder no puede ejercerse sin determinados límites, los cuales emanan, nítidamente, de la finalidad del Derecho Disciplinario Laboral, similar al que motiva el Disciplinario Administrativo, esto es, el correcto funcionamiento de la empresa , su imagen, etc[11]

• c) El Derecho Laboral Disciplinario está tomando la sabia decisión de observar que los sumarios o investigaciones disciplinarias laborales son, no sólo un derecho del empleador, sino también un deber que obra en beneficio del trabajador. Se admite en estos supuestos, la suspensión preventiva, con características similares a las que informan el Derecho Administrativo, esto es, duración limitada, necesario sumario disciplinario, etc .

• d) El Derecho Laboral se informa de principios propios también similares, diríamos extremadamente similares al Derecho Público, entre otros, proporcionalidad de la sanción respecto al hecho punible, non bis in idem, gradualidad, inmediatez, igualdad de trato en similares situaciones, presunción de inocencia, prueba de la falta por el empleador, y, por último, derecho de defensa y respecto de la dignidad del trabajador

• e) Lo expuesto no significa desconocer las particularidades y diferencias , naturales y obvias, entre las dos ramas del Derecho. Las mismas surgen de la naturaleza de las mismas, por ejemplo la relación del funcionario público y su empleador es diversa a la similar del Derecho Laboral

Elementos

Los elementos esenciales del Poder Disciplinario son: los sujetos, el objeto, el motivo y el fin [12]

A) SUJETO

Corresponde distinguir el sujeto activo del pasivo.

El sujeto activo es quien ejerce el Poder Disciplinario y siempre lo será el Estado, en sentido amplio, pudiendo actuar en forma directa o indirecta [13]Es una competencia de principio del jerarca del sistema, salvo que el Derecho objetivo disponga expresamente otra cosa. Esta conclusión se ve reforzada porque el jerarca designa a sus funcionarios y, por ello, tiene la potestad de sancionarlos [14]

En el Derecho Comparado encontramos dos grandes sistemas:

a) El mayoritario que es el que acabamos de describir y,

b) El que atribuye la potestad sancionatoria a un órgano independiente, o ajeno, al sistema en el que el funcionario ejerce función pública.

Se han señalado ventajas e inconvenientes en uno y otro caso.

En favor del sistema mayoritario se dice que es el jerarca quien mejor conoce su sistema y al sujeto pasivo. Es él quien responderá del funcionamiento eficaz y eficiente del servicio siendo su decisión más rápida. Asimismo, el poder disciplinario parecería ser un atributo natural, exclusivo y posiblemente indelegable, del jerarca.

Con respecto al segundo sistema, adoptado en Alemania, se dice que un órgano independiente, autónomo y general para toda la Administración juzgaría con uniformidad de criterio, evitando soluciones diferentes para casos análogos.

No parece oportuno, en este momento, inclinarse por una u otra solución. Sí corresponde decir que nuestro sistema afilia al mayoritario y, de alguna manera, se desvirtúa la crítica de la falta de uniformidad por la eventual intervención jurisdiccional a cargo de un órgano único e independiente : el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (T.C.A.). Sin embargo, la inexistencia de un régimen disciplinario único aplicable a todas las personas publicas estatales puede hacer propicio adoptar una solución diversa.

El sujeto pasivo es, de principio, un servidor público porque, si no existe el vínculo funcional, resulta imposible sancionar, art. 169 del Decreto 500/91 que refiere a funcionario.

B) OBJETO

• a) Concepto

Parece interesante partir de lo que los autores del Derecho Penal dicen respecto al concepto de pena, que es, esencialmente, la sanción que impone el Estado ante la violación de un precepto penal. En sentido estricto es la imposición de un mal proporcionado al hecho. [15]El fin de la pena es la prevención .

Ingresando a nuestro tema el objeto del Poder Disciplinario es la aplicación de una medida disciplinaria, esto es una sanción .

Méndez define la sanción administrativa, general, como el medio jurídico destinado a asegurar el orden administrativo [16]Específicamente sanción disciplinaria es la que la Administración aplica, de principio, única y exclusivamente a los servidores públicos, cuando se produzca una falta administrativa.

El concepto de pena , penal, no coincide necesariamente con el que se desarrolla en sede administrativa, aunque debe tenerse presente, en nuestra formación general, y del derecho disciplinario, siempre, con autonomía.

b) Nulla poena sine lege

En materia de sanciones debe tenerse presente que existen dos posiciones, parcialmente diversas, respecto a la aplicación del principio penal "nulla poena sine lege".

Para algunos, en sede de Procedimiento Disciplinario, rige el referido principio[17]El mismo resulta una garantía imprescindible para los funcionarios porque las sanciones obrarían en una lista previa, jerarquizada.

El principio no debe entenderse con la acepción penalista. En esa rama la expresión "ley" es interpretada en sentido formal, esto es, el acto que surge de acuerdo al procedimiento establecido en los arts. 133 y siguientes de la Carta. En el Derecho Disciplinario la expresión Ley debe entenderse en sentido material y el reglamento es, en ese sentido, un acto legislativo por su naturaleza general y abstracta[18]. Por lo expuesto, los reglamentos pueden establecer sanciones que no transgredan los límites fijados por normas de carácter superior y no violen la finalidad que el Derecho persigue.

La segunda posición, en Uruguay, entiende que, en principio, siendo el Poder Disciplinario una facultad discrecional, la determinación de las sanciones está librada a la apreciación del jerarca, dentro de los límites en que puede desenvolverse. No sería necesario, pues, que la ley material enumere cuáles sanciones se puede aplicar, aunque por razones de conveniencia sería oportuna una enumeración no taxativa que se perfilaría como una garantía para los funcionarios[19]

Existen algunos límites impuestos al jerarca que impiden aplicar sanciones privativas de la libertad personal, como el arresto, o que afecten el patrimonio particular del funcionario como las multas, sin texto legal que autorice a hacerlo [20]

El art. 9 de la Constitución de España establece el principio de legalidad diciendo:

"1. (…) 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

c) Proporcionalidad entre la sanción y la falta

Sin perjuicio de la indudable discrecionalidad del jerarca en sede sancionatoria, ella encuentra su límite en el principio de proporcionalidad .

d) Non bis in idem

Asimismo merece una consideración detallada y de contenido práctico la vigencia del principio general de Derecho de valor constitucional (derivado del art. 72): "NON BIS IN IDEM". El Dec. 500/91 en su art. 173 lo establece disponiendo que ningún funcionario será llamado a responsabilidad disciplinaria más de una vez por un mismo y único hecho que haya producido [21]La norma dispone que una misma falta no puede ser sancionada dos veces, sin perjuicio de la responsabilidad que genere en sede penal, civil o política.

La doctrina minoritaria entiende que el principio Non bis in idem es un un principio de procedimiento y, por ello, una infracción no puede ser juzgada en más de una oportunidad.

La importancia práctica del tema es relevante porque de las doctrinas comentadas se derivan conclusiones diversas.

Los que consideramos al principio Non bis in idem como un principio general de Derecho sostenemos que un hecho sólo puede merecer una sanción administrativa. Lo expuesto es sin perjuicio de que el funcionario pueda ser sancionado por un solo hecho en diversas sedes, esto es administrativa, penal, civil, política. Insistimos, el principio Non bis in idem prohibe, en Sede Disciplinaria, aplicar más de una sanción administrativa .

La doctrina que entiende al principio como un principio procesal sostiene que un mismo hecho, puede dar lugar a sanciones acumulativas, Ello permite imponer más de una sanción.

El autor entiende que el derecho de los funcionarios de no sufrir más de una sanción disciplinaria emerge del art. 72 de la Carta .

En ese sentido aplicar una suspensión de seis meses en el área financiera es una única sanción. Pero con múltiples consecuencias: necesario traslado por inidoneidad para cargos de ese tipo; evaluación del desempeño sólo por el período trabajado; no generación de haberes y licencia (por su objetivo fisiológico) durante el período de la suspensión, etc.. Esas consecuencias no son sanciones. Emanan, inevitablemente, de la naturaleza de las cosas, en su sentido objetivo y subjetivo.

La regulación reciente se encuentra en el art. 71 de la ley 19121 que es idéntica a la comentada.

e) Extinción de las sanciones

La reglamentación administrativa, que se está estudiando, nada dice respecto a la prescripción de la pena. Esta circunstancia es idéntica a la que acontece en Argentina. En ese sentido se dice " Con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Suprema, las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha ni del poder ordinario de imponer penas. Por esta razón no se aplican a su respecto los principios generales del Código Penal, ni las disposiciones del mismo en materia de prescripción (fallos 203:339, y sus citas)". "… En mérito de lo expuesto , al no existir norma expresa que establezca expresamente la prescripción de la pena, la Corte Suprema de la Nación parece pronunciarse por la no vigencia de aquel instituto"

Respecto de este tema parte de la doctrina ha expuesto su oposición [22]

En Uruguay, ante el silencio del legislador, de ese poder, y del administrador, teniendo presente la vinculación de las ramas que se están cotejando y , especialmente, de la remisión al Código Penal en el supuesto de la prescripción de las faltas, puede resultar aplicable, en lo pertinente, las disposiciones del Código Penal.

C) MOTIVO

• a) Concepto

Como en el análisis anterior corresponde partir de un concepto general de delito[23].

Más aún porque en nuestro Derecho es una causal de destitución que surge de la normativa constitucional, art. 168 ord. 10 [24]

El delito es la infracción de un deber ético-social o, desde un punto de vista contrario es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. De allí que se trata de la infracción a un deber ético social o la lesión (o puesta en peligro) de un interés social [25]

Se lo entiende, también, en definición clásica como una conducta típica, antijurídica y culpable que trae aparejada como consecuencia la aplicación de una pena a su autor

El motivo es el "por qué" del acto administrativo y en sede disciplinaria constituye la constatación de una falta administrativa.

El art. 169 del D. 500/91 la define como todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo [26]que vicie los deberes funcionales [27]Obsérvese que el hecho pasible de sanción puede ser cometido con culpa simple, circunstancia trascendente si se observa que el art. 25 de la Constitución exige, en su supuesto, culpa grave o dolo.

b) Nullum crimen sine lege"

En esta materia no rige, en Uruguay, plenamente, el principio "nullum crimen sine lege" porque no se requiere una tipificación de las faltas y, si existe no es limitativa [28]Esta es una de las principales diferencias con el Derecho Penal en donde rige plenamente el principio enunciado que exige, para que un acto sea punible, su definición expresa [29]

c) Prescripción

En la Administración Central la ley 19121 dispone que las faltas prescriben :

El plazo empieza a correr de la misma forma que el previsto para la prescripción de los delitos en el art. 119 del Código Penal.

La prescripción se suspende por la resolución que disponga una investigación administrativa o la instrucción de un sumario por la falta en cuestión [31]

D) FIN [32]

Constituye el "para qué" del Poder Disciplinario. El objetivo que se persigue con la potestad disciplinaria es la custodia del orden administrativo a través de correctivos a las conductas desviadas de los deberes funcionales. Las medidas motivarán al funcionario a no incurrir nuevamente en las mismas y que éstas no se generalicen.

Características

De acuerdo a lo expuesto, las características fundamentales que informan el Poder Disciplinario son las siguientes:

A) Es represivo en tanto su objeto es aplicar una sanción disciplinaria.

B) Es administrativo, circunstancia que no debe olvidarse, porque es ejercido por la autoridad administrativa en ejercicio de función administrativa.

Principios del poder disciplinario

Como se expresara oportunamente son aplicables al Procedimiento Disciplinario los principios enunciados en el D. 500/91 para el Procedimiento Administrativo Común. Pero, sin perjuicio de ello, el Procedimiento Disciplinario se informa de principios propios que surgen de su carácter de secuencia administrativa especialmente punitiva [33]

A) PROTECCION DEL HONOR Y DE LA DIGNIDAD DEL FUNCIONARIO

El principio se encuentra consagrado en el art.170 del D. 500/91 . Asimismo la reserva del procedimiento es una garantía del honor e intimidad del disciplinado que es protegido, también, por el Hábeas Data [34]. Lo expuesto no olvida que el art. 71 de la ley 19121 dispone que el procedimiento disciplinario será reservado, excepto para el sumariado y su abogado patrocinante.

B) PRESUNCION DE INOCENCIA

Surge de la disposición citada en el apartado anterior y se materializa en el principio "in dubio pro reo" [35]Se destaca que de acuerdo a este principio es la Administración quien debe recabar la prueba necesaria para establecer, indubitamente, la culpabilidad del disciplinado

C) NECESIDAD DE RESOLUCION FIRME Y FUNDADA QUE ESTABLEZCA LA CULPABILIDAD

También emana del art. 170 al que debemos agregar que, para incurrir en falta, se necesita una conducta intencional o culposa del agente que viole los deberes funcionales. art. 169 del D. 500/91 y normas superiores . De acuerdo al Decreto 500/91, art. 123, todo acto debe ser motivado y, en el tema que nos convoca, deben expresamente motivarse, entre otros, el acto cabeza de procedimiento, la suspensión preventiva, traslados y otras medidas cautelares posteriores al dictado de aquél, y el acto principal que resuelve el fondo del asunto.

D) NON BIS IN IDEM

Como ya lo expresáramos, creemos que el principio tiene valor constitucional, aunque se encuentra expresamente establecido en el art. 71 de la ley 19121 y en el art.173 del D. 500/91. El tema fue tratado supra cuando se analizó el elemento "objeto" del Poder Disciplinario .

E) DEBIDO PROCEDIMIENTO

El debido procedimiento disciplinario surge del art. 66 de la Carta. Se traduce en el principio de defensa que obliga a la Administración a permitir que el administrado pueda articular su defensa y, para ello, puede estar asistido por un profesional en Derecho, tomar vista de las actuaciones para efectuar sus descargos, ofrecer y diligenciar prueba, etc. [36]

F) PROPORCIONALIDAD ENTRE LA SANCION Y LA FALTA [37]

Significa que la sanción debe guardar relación con la falta y su inadecuación es causal suficiente para que en etapa jurisdiccional el T.C.A. anule la medida dispuesta.

Es decir que la posibilidad de adoptar, de acuerdo a la oportunidad, más de una medida o cuantificación de la misma, (discrecionalidad sancionatoria), que es de principio en el Derecho Disciplinario Administrativo Nacional , se encuentra limitada por los conceptos jurídicos determinables, el principio de razonabilidad, la obligación de motivar el cambio de precedente, las únicas medidas autorizadas [38]etc..Se destaca el límite que el principio impone a la Administración en el ejercicio de su Poder Disciplinario [39]

G) PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Mediante el mismo se establece la necesidad de sancionar de acuerdo a lo que se ordena investigar, teniendo presente que el procedimiento no se puede retrotraer a etapas ya superadas. Lo expuesto permite a la defensa ejercer su cometido acorde a la calidad humana del disciplinado. Los hechos nuevos, que surjan en la investigación, deberían, de principio, ser objeto de otro procedimiento, si el sumariado no pudo ejercer su defensa.

H) NO REFORMATIO IN PEJUS

La no reformatio in pejus es una máxima derivada del principio de defensa y se traduce en la imposibilidad de que la Administración revoque un acto recurrido por el interesado para agravar la sanción. Razonar de una forma diversa sería un medio para coaccionar la presentación de recursos administrativos bajo la amenaza cierta de aplicar una sanción mayor. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de que la Administración debe cumplir el Derecho y revisar, en algunos supuestos, aún en sede recursiva, sus actos ilegales. Por ejemplo notoria invalidez del acto original revisable, aún, sin interposición de medios impugnativos [40]

• I) PRINCIPIO DE LA LEY MAS BENIGNA

La aplicación retroactiva de la ley más benigna, en sentido material (incluye el reglamento) , es inmediata en nuestro derecho, en virtud de ser un principio de derecho represivo general [41]El mismo emana de la filosofía jus naturalista de nuestro ordenamiento y pertenece a todo el orden jurídico, arts. 1, 7, 72 de la Constitución. Lo expuesto no contradice el principio de no aplicación retroactiva de las leyes. Este último refiere a otros supuestos y es, también, de naturaleza tuitiva del ser humano.

J ) INMEDIATEZ

La inmediatez significa la necesaria relación de proximidad entre la consumación de la falta disciplinaria y su sanción. De allí, junto con el valor seguridad jurídica, se extrae la necesaria prescripción de la falta y sanción disciplinaria.

K) GRADUALIDAD

Se materializa de la siguiente manera. De existir mínimos y máximos, aplicables a un hecho punible, debería comenzarse por aplicar una sanción que no roce el máximo permitido, salvo las posibles alteratorias que rodeen la consumación del ilícito.

L) IGUALDAD

Es un principio de todo el orden jurídico. En el Derecho Disciplinario determina la igual graduación de la sanción, cuando la conducta es similar. Como en el principio que antecede se hace la salvedad respecto de las posibles alteratorias que rodeen la consumación del ilícito.

• LL. NO AUTOINCRIMINACION

El principio permite al imputado no declarar en su contra, o favor, de acuerdo a su elección y libertad. Surge, meridianamente, de los arts. 7, 10 y 72 de la Carta y del art. 126 del Código de Procedimiento Penal.

El Art. 126 del Código del Proceso Penal dice: " (Requisito indispensable para el procesamiento) En ningún caso podrá decretarse el procesamiento sin previo interrogatorio del indagado o sin que conste formalmente su negativa a declarar. (…)" . Es diáfano que el indagado podrá ser el imputado. La norma, como no podía ser de otra forma, le permite negarse a declarar sin consecuencias negativas de ningún tipo. Es elemental, entonces, que no se puede obligar a nadie a declarar a favor o en su contra[42]

En conclusión: el sumariado correctamente citado debe presentarse en el lugar y hora señalado para la audiencia. Luego, en el acta, puede expresar que no declara en su beneficio, o en su contra, de conformidad a lo que disponen los arts. 7, 10 y 72 de la Constitución Nacional.

M. PUBLICIDAD Y RESERVA

Como sabemos el procedimiento administrativo común es público. Sin embargo, por su especialidad, el procedimiento disciplinario es reservado, excepto para el sumariado y su patrocinante, art. 71, in fine, de la ley 19121.

Conclusiones

• 1. Existe una especialización dentro del Derecho Administrativo Sancionador general denominada Derecho Disciplinario Administrativo.

• 2. El Derecho Disciplinario Administrativo es el conjunto de principios y

normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el Poder y el Procedimiento Disciplinario de la Administración.

• 3.  Le son aplicables los principios del Procedimiento Administrativo

Común, en lo pertinente, sin perjuicio de los propios que se derivan de su especialidad.

• 4. Respecto de la relación entre el Derecho Disciplinario y el Penal existen diversas opiniones. Nosotros entendemos que el Derecho y el Procedimiento Disciplinario son autónomos respecto del Derecho Penal.

• 5.  El Poder Disciplinario es la facultad otorgada a la Administración, para

aplicar sanciones, mediante un procedimiento, con el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio.

• 6. Es un poder de principio y parcialmente discrecional porque surge del poder de mando y de la facultad de vigilancia que corresponde al jerarca de todo servicio.

• 7. El fundamento del Poder Disciplinario es la aceptación del régimen jerárquico al consentir la designación para el ejercicio de la función pública.

• 8. Los elementos del Poder Disciplinario son: los sujetos, el objeto, el

motivo y el fin.

• 9. El sujeto activo es quien ejerce el Poder Disciplinario y siempre lo será el Estado, en sentido amplio, pudiendo actuar en forma directa o indirecta.

• 10. La mayoría entiende que el poder disciplinario es una competencia de principio del jerarca del sistema, salvo que el derecho objetivo disponga expresamente otra cosa. .

• 11. Existe otro sistema que atribuye la potestad sancionatoria a un órgano independiente, o ajeno, al sistema en el que el funcionario ejerce función pública.

• 12. . El sujeto pasivo es, de principio, un servidor público porque, si no existe el vínculo funcional, resulta imposible sancionar.

• 13. El objeto del poder disciplinario es imponer una sanción.

• 14. Las sanciones disciplinarias pueden ser de diversos tipos, especialmente, a) morales: (observación y, el apercibimiento); b) Profesionales: suspensión laboral con privación de haberes; c) Expulsivas y d) Retrogradación en el cargo.

• 16. En materia de sanciones debe tenerse presente que existen dos posiciones, parcialmente diversas, respecto a la aplicación del principio penal "nulla poena sine lege".

• 17. Para algunos, en sede de Procedimiento Disciplinario, rige el referido principio.. El mismo resulta una garantía imprescindible para los funcionarios porque las sanciones obrarían en una lista previa, jerarquizada.

• 18. Pero el principio no debe entenderse con la acepción penalista. En esa rama la expresión "ley" es interpretada en sentido formal, esto es, el acto que surge de acuerdo al procedimiento establecido en los arts. 133 y siguientes de la Carta.

• 19. La segunda posición entiende que, en principio, siendo el Poder Disciplinario una facultad discrecional, la determinación de las sanciones está librada, en principio, a la apreciación del jerarca, dentro de los límites en que puede desenvolverse. .

• 20. Existen algunos límites impuestos al jerarca que impiden aplicar sanciones privativas de la libertad personal, como el arresto, o que afecten el patrimonio particular del funcionario como las multas, sin texto legal que autorice a hacerlo.

• 21. El principio"non bis in idem". dispone que ningún funcionario será llamado a responsabilidad disciplinaria más de una vez por un mismo y único hecho que haya producido , sin perjuicio de la responsabilidad que genere en sede penal, civil o política.

• 22. La doctrina minoritaria entiende que el principio Non bis in idem es un principio de procedimiento y, por ello, una infracción no puede ser juzgada en más de una oportunidad..

• 23. Los que consideramos al principio Non bis in idem como un principio general de Derecho sostenemos que un hecho sólo puede merecer una sanción administrativa.

• 24. La doctrina que entiende al principio como un principio procesal sostiene que un mismo hecho, puede dar lugar a sanciones acumulativas.

• 25. La reglamentación administrativa, que se está estudiando, nada dice respecto a la prescripción de la pena. Esta circunstancia es idéntica a la que acontece en Argentina.

• 26. En Uruguay, ante el silencio del legislador, de ese poder, y del administrador, teniendo presente la vinculación de las ramas que se están cotejando y , especialmente, de la remisión al Código Penal en el supuesto de la prescripción de las faltas, puede resultar aplicable, en lo pertinente, los arts 129 y 130 del Código Penal.

• 27. El motivo es el "por qué" del acto administrativo y en sede disciplinaria constituye la comisión de una falta administrativa.

• 28. Falta administrativa es todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo que viole los deberes funcionales.

• 29. En materia de responsabilidad disciplinaria, en Uruguay, no rige plenamente el principio del Derecho penal nullum crimen sine lege, por lo que no es necesario que las faltas disciplinarias vengan determinadas, expresa y cerradamente, por la ley o por el reglamento, art. 72 de la ley 19121 [43]

• 30. El fin que se persigue con la potestad disciplinaria es la custodia del orden administrativo a través de correctivos a las conductas desviadas de los deberes funcionales. Las medidas motivarán al funcionario a no incurrir nuevamente en las mismas y que éstas no se generalicen.

• 31. Siempre será preferible en el Derecho Disciplinario, que la Administración establezca, en forma expresa, los principios aplicables al tema.

• 32. De no ser así , en esta rama del Derecho Administrativo, la consideración con autonomía al Derecho Penal es inevitable.

• 33. Preferimos la remisión, con autonomía , en beneficio del hombre, a la posible violación de los Derechos del funcionario, por inexistencia de normas.

• 34. Acaecida, y encuadrada la falta disciplinaria, deben observarse las circunstancias que rodearon la misma. Esto es, deben verificarse los hechos y características que, sin ser parte del tipo, pueden haber influido en su causación . Nos referimos a las alteratorias de conducta, esto es, a las atenuantes y agravantes.

• 35. El principio de protección del honor y de la dignidad del funcionario es una máxima fundamental del derecho penal administrativo .

• 36. El principio de presunción de inocencia surge de todo el orden jurídico, incluida su norma máxima , y se materializa en el principio "in dubio pro reo"

• 37. El principio de necesidad de resolución firme y fundada que establezca la culpabilidad es de la esencia del Estado de Derecho personalista .

• 38. El debido procedimiento disciplinario surge del art. 66 de la Carta. Se traduce en el principio de defensa que obliga a la Administración a permitir que el administrado pueda articular su defensa y, para ello, puede estar asistido por un profesional en Derecho, tomar vista de las actuaciones para efectuar sus descargos, ofrecer y diligenciar prueba, etc..

• 39. Un principio fundamental en sede disciplinaria es el de proporcionalidad entre la sanción y la falta

• 40. El principio congruencia ordena que los hechos nuevos, que surjan en la investigación, deberían, de principio, ser objeto de otro procedimiento, si el sumariado no tuvo oportunidad suficiente, dentro del mismo, de ejercer su defensa

• 41. La reformatio in pejus es una máxima derivada del principio de defensa y se traduce en la imposibilidad de que la Administración revoque un acto recurrido por el interesado para agravar la sanción.

• 42. La aplicación retroactiva de la ley más benigna, en sentido material, es inmediata en nuestro derecho, en virtud de ser un principio de derecho represivo general

• 43. La inmediatez significa la necesaria relación de proximidad entre la consumación de la falta disciplinaria y su sanción.

• 44. El principio de gradualidad ordena, de existir mínimos y máximos sancionatorios, aplicables a un hecho punible, que debería comenzarse por aplicar una sanción que no roce el máximo permitido, salvo las posibles alteratorias de conducta

• 45. En el Derecho Disciplinario el principio de igualdad se materializa en la igual graduación de la sanción, cuando la conducta es similar teniendo presente las atenuantes y agravantes del caso concreto

• 46. Por el principio de no autoincriminación el funcionario público no puede ser obligado a declarar en su favor o en su contra [44]

• 47. El Procedimiento Disciplinario Administrativo, tema que excede este estudio -por razones de lógica limitación de espacio- es un procedimiento Administrativo especial, punitivo e interno, instrumentalmente destinado a conservar el orden y correcto funcionamiento de la Administración.

• 48. El referido procedimiento es reservado, excepto para el sumariado y su patrocinante, art. 71, in fine, de la ley 19121.

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Parada, Ramón: Derecho Administrativo, tomo I, Marcial Pons España 2000

Prat, Julio A: Derecho Administrativo, T. 3 Vol 2, Acali, Mdeo. 1978

Rivero, Jean: Droit Administratif, Dalloz, París 1980

Sánchez Goyanes, Enrique y otros: Manual de Derecho Administrativo tomo I , Colex, España 1997.

Santamaría de Paredes, Vicente: Curso de Derecho Administrativo, Edit. Tipográfico de Ricardo Fe, Madrid, 1888

Sarmiento, García, Jorge director: Derecho Público, Ediciones ciudad argentina, España 1997.

Sayagués Laso, Enrique: Tratado de Derecho Administrativo, FCU, Mdeo. 1991

Sayagués Laso, Enrique: La licitación pública, tesis original de 1940, actualizada por los Profs. Rubén Flores – Dapkevicius y Daniel Hugo Martinis, B de F Euros Editores, Buenos Aires 2005

Tarigo, Enrique: Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación, FCU, Mdeo. 1999

Se consultó el Tribunal de lo Contencioso Administrativo vía MODEM y el repertorio de jurisprudencia informatizada 1990-1999 del mismo órgano

Agradezco, muy especialmente a nuestros amigos de la Asociación

de Derecho Administrativo de Perú,

que me han invitado a colaborar con este estudio.

Autor:

Prof Dr. Ruben Flores Dapkevicius [45]

Punta del Este, marzo de 2014

[1] Agradezco a mis amigos de la Asociación de Derecho Administrativo de Perú que me han invitado a colaborar con este estudio.

[2] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, La Ley, Buenos Aires- Montevideo 2010

[3] Ballen, Rafael: Derecho Administrativo Disciplinario, pag. 3, Temis, Bogotá, 1998,

[4] Toffler, Alvin: El Cambio del Poder ,pag. 37, 36, 25 y 593, Plaza & Janes, España 1994

[5] Flores Dapkevicius, Rubén : Derecho Penal Administrativo, El Procedimiento Disciplinario, Amalio Fernández, Mdeo. 2009, tercera edición, actualizada y ampliada

[6] García de Enterría, Tomás y Fernández, Ramón: Curso de Derecho Administrativo I, pag. 505, Civitas, Madrid 1983

[7] Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, Tomo III pag. 529, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As. 1951.

[8] Santamaría de Paredes, Vicente: Curso de Derecho Administrativo, pag. 72, España 1888.

[9] Méndez, Aparicio: La Jerarquía, pag. 23, Amalio Fernández, Mdeo. 1973

[10] Existe un Derecho General del Trabajo y, dentro del mismo, el Derecho Laboral propiamente dicho y el Derecho Laboral Administrativo, que se nutren de los conceptos generales que surgen de aquel género.-

[11] Por otra parte se exige, para ejercer el poder disciplinario laboral, la existencia de falta laboral, similar a la que informa al derecho administrativo: acción u omisión dolosa o culpable que altere, o pueda llegar a alterar el correcto funcionamiento de la empresa o su imagen

[12] Flores Dapkevicius, Rubén: Decreto 500/91, anotado y concordado. Incluye jurisprudencia, Mdeo. 2013, 5ta Edición. El Decreto 500/91 regula el procedimiento administrativo común , disciplinario y recursivo

[13] En Colombia, la ley 200/95 , Art 1º dice: “El Estado es el titular de la potestad disciplinaria” . El nuevo código de ese país, ley 734/2002, regula el tema en forma similar

[14] Sin embargo, éste, podría cometer la tarea de instrucción, propiamente dicha, a un particular mediante un contrato de arrendamiento de obra

[15] Mezger, Edmund: Derecho Penal , pag. 353, DIN, Bs. As. 1989, traducción de la 6ta. Edición alemana

[16] Méndez, Aparicio: "Las sanciones administrativas" L.J.U. t. 1 pag. 12

[17] Jèze, Gartón: Principios Generales del Derecho Administrativo: La técnica jurídica del derecho público francés, pag., 151, Depalma , Bs. As. 1948. El autor entiende que el principio nulla poena sine lege es un principio de carácter absolutamente general, que no se halla limitado a las penas propiamente dichas sino que se aplica a todas las caducidades, a todas las situaciones jurídicas desfavorables, organizadas por una ley nueva

[18] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, La Ley, Buenos Aires- Montevideo 2010

[19] Bielsa, Rafael: La Función Pública, pag. 170, Depalma, Bs. As., 1960. El autor admite que las sanciones disciplinarias pueden establecerse, inclusive, ex post facto, circunstancia que las diferencias de las penales

[20] La Ley Federal de Procedimiento Administrativo de México, publicada el 4/8/994, art. 70 dice:”Las sanciones administrativas deberán estar previstas en las leyes respectivas y podrán consistir en: I. Amonestación con apercibimiento; II. Multa; III. Multa adicional por cada día que persista la infracción; IV. Arresto hasta por 36 horas; V. Clausura temporal o permanente, parcial o total; y VI. Las demás que señalen las leyes o reglamentos” Se destaca la mención del reglamento.- El Artículo 70 A dice” Es causa de responsabilidad el incumplimiento de esta Ley y serán aplicables las sanciones previstas en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos” Se refiere a funcionarios.

[21] El Art. 3 del Código del Proceso Penal ( CPP ) dice: “Ninguna persona puede ser procesada dos veces por un mismo hecho constitutivo de infracción penal, excepto cuando la conclusión del primer proceso no extinga la acción penal”.

[22] Apesteguía Carlos A: Sumarios Administrativos, pag. 36, La Rocca, Bs. As. 1998

[23] El Art. 25 de la Constitución Española dice:”1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Tipificar post acto no corresponde por lo que se dirá infra.-

[24] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967, anotada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da edición

[25] Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal, pag. 69, Temis, Bogotá 1989

[26] Duguit, León: Las transformaciones del Derecho Público, pag. 358, Librería Española y Extranjera, Madrid, 1926. La responsabilidad de los funcionarios es por culpa

[27] En sentido similar se define el instituto por la norma de superior jerarquía, art. 72 de la ley 19121. Se destaca la remisión de la norma a la regla de derecho

[28] El Código Unico Disciplinario, ley 200 de 1995, de Colombia dispone: “Art 4º – Legalidad. Los servidores públicos y los particulares que transitoriamente ejerzan funciones públicas solo serán juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por acción u omisión de funciones incurran en las faltas establecidas en la ley”. El posterior código, ley 734/2002 colombiano, regula el tema en forma similar

[29] Código Penal, art. 1: “Es delito toda acción u omisión expresamente prevista por la ley penal. Para que ésta se considere tal, debe contener una norma y una sanción”. La norma no define “delito”, establece el principio

[30] Flores Dapkevicius, Rubén: Decreto 500/91, anotado y concordado. Incluye jurisprudencia, Mdeo. 2013, 5ta Edición, actualizada y ampliada

[31] El Art. 38 de la ley 22140 de la República Argentina dice “El personal no podrá ser sancionado después de haber transcurrido tres años de cometida la falta que se le impute, con las salvedades que determine la reglamentación”..

[32] Se destaca el valor ínsito de las normas contenidas en las disposiciones que tipifican faltas disciplinarias. Ese valor se resume, esencialmente, en el fin, que mediante el procedimiento disciplinario se persigue

[33] Flores Dapkevicius, Rubén : Derecho Penal Administrativo, El Procedimiento Disciplinario, Amalio Fernández, Mdeo. 2009, tercera edición actualizada y ampliada

[34] Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo, Hábeas Corpus y Hábeas Data, B de F, Buenos Aires, 2011, 3ra Edición actualizada y ampliada

[35] Morell Ocaña, Luis: Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, cit. pag 465

[36] Bielsa, Rafael: La Función Pública, pag. 169, Depalma; Bs. As., 1960. “Todo régimen disciplinario debe ser imperativo y claro, y puesto que se trata de sanciones, las garantías del funcionario deben estar bien determinadas.

[37] De Beccaria, Cesare De los delitos y de las penas, con el comentario de Voltaire, pag. 15 y 35 , original de 1764, Alianza Editorial, Madrid 1968. Por aquel entonces afirmaba “las penas deben ser proporcionadas a los delitos” penales. “La verdadera medida de los delitos es el daño a la sociedad”

[38] Las únicas medidas autorizadas por las normas serán “A”, “B”, “C”,etc., si se cumple el supuesto de hecho (motivo ) autorizante “S”. No se puede decidir “D” si no está autorizado. Por ejemplo, una norma podría disponer:” Si se desobedece, sin motivo, al jerarca podrá sancionarse, con suspensión de tres a seis meses o retrogradación” . Entonces el funcionario no debería ser arrestado o castigado físicamente.

[39] Flores Dapkevicius, Rubén: Decreto 500/91, anotado y concordado. Incluye jurisprudencia, Mdeo. 2013 5ta Edición. El Decreto 500/91 regula el procedimiento administrativo común, disciplinario y recursivo

[40] Morell Ocaña, Luis: Curso de Derecho Administrativo, tomo II, pag. 260, Aranzadi, España 1999. El autor dice, apoyando en texto que: “En ningún caso podrá la decisión agravar la situación inicial del peticionario, sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento si es oportuno”

[41] En contra Apesteguía Carlos A: Sumarios Administrativos (en Argentina) , cit. pag. 45

[42] Flores Dapkevicius, Rubén : Derecho Penal Administrativo, El procedimiento disciplinario, Amalio Fernández, Mdeo. 2009 , 3ra edición actualizada y ampliada

[43] La norma define diciendo : “ La falta susceptible de sanción disciplinaria, es todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales. Considéranse deberes funcionales las obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades del funcionario, establecidas por la regla de derecho”.

[44] Flores Dapkevicius, Rubén: El procedimiento disciplinario , Amalio Fernández, Mdeo. 2009, 3ra edición ampliada

[45] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Profesor Ads. de Derecho Administrativo de la Universidad de la República Oriental del Uruguay. rflores[arroba]montevideo.com.uy floresdapkevicius[arroba]hotmail.com TWITTER: [arroba]RFLORESDAPKEVIC