Es el uso "la forma del derecho consuetudinario inicial de la costumbre, menos solemne que ésta y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas". De lo dicho se infiere que el uso se encuentra en una categoría inferior a la costumbre.
En este caso para algunos el secreto bancario ha individualizado su fundamento "en un uso tradicional y universalmente observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios del cliente, y en general, sobre sus relaciones con el público".
Se habla de una especie de uso mercantil, entonces. Pero otros han ido más allá y le han dado el carácter de costumbre mercantil. Para apoyar esto último los defensores de esta tesis recurren a la historia pasada, precisamente a cláusulas estatutarias impuestas por los bancos antiguos, del siglo XV aproximadamente. Se ha expuesto que las mencionadas cláusulas, que imponían la observancia del secreto bancario, fueron motivadas por el uso que obliga a la confidencialidad de la banca, lo que terminó siendo habitual para luego transformarse en una verdadera costumbre jurídica.
En algunos países, tales como Italia y España, se ha desarrollado esta teoría por algunos autores.
Sin embargo, a la misma se le han formulado diversas críticas. Surgen interrogantes, tales como: ¿Existe jurídicamente el secreto bancario porque el uso lo consagra, o acaso el uso consagra al secreto bancario porque esta institución existe al margen del uso en el derecho?, ¿Es el uso fuente suficientemente habilitadora del secreto bancario en toda su extensión?. La respuesta es no, porque no puede limitarse la explicación del fundamento del secreto bancario simplemente a la utilización del uso mercantil. Además es necesario hacer la distinción, entre el fundamento del secreto bancario y su naturaleza jurídica, y el uso no responde al primero sino que al segundo.
Frente a estas interrogantes los autores que critican al uso como fuente del secreto bancario señalan que él solamente actúa en defecto de ley aplicable. Es por ello que estamos ante un uso secundum legem (que no es fuente jurídica) o contra legem (que es inaplicable jurídicamente). Pero si la norma escrita existe, no puede entonces invocarse como fundamento.
Por otra parte, también es criticable esta tesis debido a que actualmente prima un principio de supremacía de la ley sobre la costumbre.
Por tanto siempre correspondería preferir de manera absoluta a la ley respecto de la costumbre, cuyo ámbito de aplicación quedaría reducido al área no ocupada por las fuentes escritas.
Siendo así las cosas, "el recurso al uso resultaría insostenible frente a las leyes que contemplan cláusulas generales, las que de hecho estarían dotadas de un real contenido normativo".
Y este último es el caso de Perú, por lo que esta tesis falla notablemente.
b) TEORÍA DEL CONTRATO.
En este caso se predica que frente a la ausencia de norma el origen del secreto bancario no se encuentra ya en la costumbre, sino en el contrato que liga al cliente con el banco, y precisamente de esa obligación emana una cláusula que incluye el deber de confidencialidad por parte de la institución financiera. Esta doctrina postula que dentro de la obligación principal, que se señala en cada contrato, se incluya una obligación accesoria de mantener en secreto los antecedentes otorgados por los clientes.
Esta hipótesis ha sido impulsada en países como Inglaterra y Alemania, debido a que en este último su legislación no se pronuncia sobre el secreto bancario.
Sin embargo, a esta teoría también se le han formulado críticas y descansan en el hecho que la responsabilidad contractual es poca garantía para el cliente. Se debe agregar que esta hipótesis se encuentra subordinada al campo del derecho privado, lo cual fomenta su debilidad al no encontrar argumentos de derecho público que permitan dar una mayor defensa a esta tesis.
c) TEORÍA DEL SECRETO PROFESIONAL.
Esta tesis es una de las posturas que cuenta con más adeptos. Lo que ella persigue es un balance entre el interés privado y el público tras el secreto bancario. Por ello, se toma como referente a las llamadas relaciones de confianza en la relación banco-cliente. Se agrega además "que es necesario adecuar la noción del secreto profesional a las nuevas exigencias de una sociedad en continuo desarrollo".
Pero en Francia, que ha sido uno de los principales países en el desarrollo y aplicación de este fundamento del secreto bancario, junto con Italia, no se habla al respecto del secreto bancario sino del secreto profesional del banquero.
Las críticas que recaen sobre esta teoría dicen relación con el hecho de solamente ser aplicable el secreto profesional a las personas naturales. Sin embargo, algunos autores defienden al secreto profesional señalando que "no existe ninguna razón para restringir el ámbito del secreto profesional a las personas físicas. El hecho que un código penal sólo sancione a personas físicas no altera la conclusión, pues ello deriva de la especial naturaleza criminal que ha de aplicarse a personas físicas, pero no supone que el interés protegido o el deber violado se circunscribe a intereses o deberes de personas físicas".
Incluso se ha llegado a sostener que el secreto bancario no es más que una subespecie del secreto profesional, "ello debido a que la existencia de normas que consagran el deber del secreto profesional es lo que ampara al deber de secreto bancario como subespecie del mismo".
Sin embargo, no es posible aceptar dicho argumento en atención a que frente a situaciones en que sea necesario exigir responsabilidades éstas no se puedan hacer efectivas ni abarcar a toda una institución bancaria. En materia penal es muy difícil individualizar a los responsables si se amplía el secreto profesional a las personas jurídicas.
Por otra parte, si se da la máxima extensión a la voz secreto profesional, entonces, se estaría violando en materia penal el principio de legalidad con lo que se torcería la norma penal arrogándole un sentido que el legislador no quiso darle.
En nuestro ordenamiento jurídico el tema del secreto profesional y del secreto bancario está muy bien diferenciado.
D. TEORÍA DE LA LEY
Conforme a esta teoría, el secreto bancario constituye una obligación jurídica cuyo fundamento radica en una disposición legal en sentido material. De acuerdo con esta idea, los autores han buscado el precepto de derecho positivo que ampararía el secreto bancario en el ordenamiento jurídico de los diferentes sistemas legales.
E. TEORÍA DEL DERECHO A LA INTIMIDAD.
Iniciaremos precisando sin preámbulos que actualmente es éste el fundamento del secreto bancario en el Perú.
El derecho a la intimidad es personalísimo. Lo íntimo de cada persona es todo aquello que los demás no pueden invadir siquiera con una toma de conocimiento. Es entonces posible afirmar con entera certeza desde el plano jurídico que "los demás no tienen derecho a conocer ni violar mi intimidad; y si alguna persona toma conocimiento de una intimidad, surge entonces para ella el deber de secreto, cual es protegido no sólo porque forma parte de la intimidad, sino porque ciertas revelaciones de lo íntimo resultan, en la vida en sociedad, absolutamente necesarias. Se ha llegado a considerar que, sin esa protección del secreto, las personas habrían de ser tan cautelosas, tan excesiva y rigurosamente celosas de su personalidad, que la vida social resultaría una exigencia insoportable.
Es este derecho subjetivo un verdadero atributo de la personalidad, llegando incluso a ser reconocido por diversos textos constitucionales, como en nuestro caso, e incluso en precedentes jurisprudenciales.
En el Perú actualmente existe una consagración expresa del secreto bancario con rango legal, además del apoyo que nuestra Constitución brinda a este instituto dentro de las garantías y derechos tuteladas por la misma.
Por tanto, en lo referente al secreto bancario es la intimidad o privacía del cliente lo que está en juego, aunque en un aspecto económico. Es él, en cuanto titular de este derecho, quien tiene el poder de pretender la máxima discreción en torno a los hechos que ha confiado a la banca.
3.- SUJETOS Y RELACIONES QUE SURGEN DEL SECRETO BANCARIO
3.1 RELACIÓN BANCO-CLIENTE.
Lo indispensable indicar como principal referente a la confianza como lo que es, ha sido y probablemente será, lazo que ha llevado al público a acercarse a los bancos para obtener una eficaz y prolífica intermediación de su dinero, en las formas que fuere. Siguiendo este camino cabe resaltar, en primer lugar, a los sujetos que conforman esta especial relación, el banco y el cliente, y seguidamente referirse a las obligaciones que se crean en razón de ella.
Entonces, por una parte está el cliente, sujeto activo y titular del derecho a exigir reserva, y por el otro el banco, sujeto pasivo obligado a guardar estos secretos, y además, cada vez más con mayor frecuencia un tercero, sea la Administración o los Tribunales, que viene a tornar un entramado complejo de la relación previa.
a) SUJETO ACTIVO EN EL SECRETO BANCARIO.
El sujeto activo de la obligación es el que tiene la facultad de exigir algo de otra persona. Para él, la obligación es un derecho, un derecho personal. Es por tanto un titular del derecho, y para él la obligación es un elemento activo del patrimonio.
Ahora, cliente de un banco es aquel que utiliza los servicios que presten las instituciones bancarias. Por tanto, la amplitud de esto para efecto de secreto bancario es evidente, lo que lleva a incluir en este término a toda persona que entre en contacto con el banco realizando alguna revelación, en virtud de operaciones de depósito o captación de cualquier naturaleza.
b) SUJETO PASIVO EN EL SECRETO BANCARIO.
Está sujeta a la obligación de secreto bancario todo tipo de institución financiera (no sólo los bancos), y además, también se encuentran obligados todos los trabajadores de las mismas, así como todo personal foráneo al banco que en razón de su actividad en el banco se imponga de datos sujetos a esta confidencia, conforme a lo previsto por la Ley N° 20702.
4.- TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
4.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993:
Nuestra Legislación Constitucional ampara el Secreto Bancario en forma explícita, ya que se encuentra prescrito taxativamente en el Artículo 2, inciso 5º y respaldado por el inciso 10º que a la letra afirma lo siguiente :
Artículo 2°: Toda Persona tiene derecho a:
5.-A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga al pedido. Se exceptúan las informaciones que afecten a la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una Comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran la caso investigado.
10.- Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado por el Juez, con las garantías previstas en la Ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este proyecto no tienen efecto de Ley.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no puede incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.
4.2.- CÓDIGO PENAL
En lo que respecta al ámbito penal, el secreto bancario tiene el mismo fundamento y su protección se encuentra en los delitos contra la libertad, específicamente en el delito de violación al secreto profesional. Pues, el bien jurídico que se protege es la libertad de la persona en lo que respecta a su intimidad, ya que, ningún tercero puede llegar a conocer sobre los hechos que corresponden al ámbito personal, y que si llega a obtener dicha información, ya sea por su profesión, oficio, arte, estado o ministerio, debe guardar la absoluta reserva porque así se lo establece constitucionalmente y tan sólo deberá ser revelada cuando la ley se lo permita o el mismo contribuyente lo consienta o cuando exista un interés social superior al interés individual justificable.
- LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS LEY Nº 26702 :
Establece en forma genérica el alcance de la prohibición del secreto bancario y las excepciones al mismo como a continuación se describe:
Artículo 140.- ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN.
Está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los Artículos 142 y 143.
También se encuentran obligados a observar el secreto bancario:
1. El Superintendente y los trabajadores de la Superintendencia, salvo que se trate de la información respecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos.
2. Los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú.
3. Los directores y trabajadores de las sociedades de auditoría y de las empresas clasificadoras de riesgo.
No rige esta norma tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, a que se refiere la Sección Quinta de esta Ley, en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar acerca de tales movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera.
No incurren en responsabilidad legal, la empresa y/o sus trabajadores que, en cumplimento de la obligación contenida en el presente artículo, hagan de conocimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera, movimientos o transacciones sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones de lavado de dinero o de activos. La autoridad correspondiente inicia las investigaciones necesarias y, en ningún caso, dicha comunicación puede ser fundamento para la interposición de acciones civiles, penales e indemnizatorias contra la empresa y/o sus funcionarios.
Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar información sujeta al secreto bancario a personas distintas a las referidas en el Artículo 143. Las autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el Artículo 376 del Código Penal."
Artículo 141.- FALTA GRAVE DE QUIENES VIOLEN EL SECRETO BANCARIO.
Sin perjuicio de la responsabilidad penal que señala el artículo 165 del Código de la materia, la infracción a las disposiciones de este capítulo se considera falta grave para efectos laborales y, cuando ello no fuere el caso, se sanciona con multa.
Artículo 142.- INFORMACIÓN NO COMPRENDIDA DENTRO DEL SECRETO BANCARIO.
El secreto bancario no impide el suministro d información de carácter global, particularmente en los siguientes casos:
1. Cuando sea proporcionada por la Superintendencia al Banco Central y a las empresas del sistema financiero para:
i. Usos estadísticos.
ii. La formulación de la política monetaria y su seguimiento.
2. Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del exterior con los que se mantenga corresponsalía o que estén interesados en establecer una relación de esa naturaleza.
3. Cuando la soliciten las sociedades de auditoria a que se refiere el numeral 1 del artículo 134 o firmas especializadas en la clasificación de riesgo.
4. Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisición de no menos del treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa.
No constituye violación del secreto bancario, la divulgación de información sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidación de la empresa.
Artículo 143.- LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO.
El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por:
1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.
2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico.
3. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.
4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público.
5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.
En los casos de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de información se canaliza a tavés de la Superintendencia.
Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, están obligados a mantenerla con dicho carácter en tanto ésta no resulte incompatible con el interés público.
5.- TRATAMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
Asimismo el Tribunal constitucional también ha emitido opinión al respecto en:
5.1 El EXP.N.°1219-2003-HD Recurso extraordinario interpuesto por Nuevo Mundo Holding S.A. (NMH) contra la resolución de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró infundada la acción de hábeas data de autos contra la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), con el objeto de que se le proporcione la información denegada por carta notarial, de fecha 18 de julio de 2001. Alega que se vulnera su derecho de acceso a la información documentada, por cuanto no se le han proporcionado copias de los documentos que los interventores designados por la SBS en el Banco Nuevo Mundo (BNM) entregaron al Banco Interamericano de Finanzas (BIF). Agrega que el pedido incluye copias sobre cualquier data informática y las claves o códigos de acceso a información del BNM que pudiera habérseles entregado en la cual dicho tribunal declaró fundado el hábeas data y Ordenar que la Superintendencia de Banca y Seguros proporcione a Nuevo Mundo Holding S.A. la documentación requerida, para lo cual, en ejecución de sentencia, el juez de primera instancia deberá obrar conforme a los fundamentos 15 y 16 de esta sentencia.
.Entre sus consideraciones indicó que:
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha de precisar que la protección constitucional que se dispensa con el secreto bancario busca asegurar la reserva o confidencialidad -términos ambos que aquí se utilizan como sinónimos- de una esfera de la vida privada de los individuos o de las personas jurídicas de derecho privado. En concreto, la necesaria confidencialidad de las operaciones bancarias de cualquiera de los sujetos descritos que pudieran realizar con cualquier ente, público o privado, perteneciente al sistema bancario o financiero.
En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras. En la medida en que tales operaciones bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su conocimiento y acceso sólo pueden levantarse "a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado". A diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad, sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad y proporcionalidad, la excepción.
10. La demandada ha dejado entrever que entre los titulares del derecho también ella estaría comprendida. Ciertamente, el Tribunal Constitucional no puede compartir una afirmación de esa naturaleza. Como antes se ha sostenido, mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir, que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y confidencialidad. Desde luego que la efectividad de ese derecho a la intimidad financiera y bancaria impone obligaciones de diversa clase a quienes tienen acceso, por la naturaleza de la función y servicio que prestan, a ese tipo de información. En primer lugar, a los entes financieros y bancarios, con quienes los particulares, en una relación de confianza, establecen determinada clase de negocios jurídicos. En segundo lugar, a la misma Superintendencia de Banca y Seguros, que, como organismo supervisor del servicio público en referencia, tiene acceso a determinada información, a la que, de otro modo, no podría acceder. En definitiva, como señala el artículo 140° de la Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, "Es[tá] prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los artículos 142° y 143°".
No es, pues, la SBS la titular del derecho a la intimidad bancaria y financiera. Tampoco los bancos o entes financieros con los cuales se suscriben tal clase particular de actos jurídicos, sino el individuo o la persona jurídica que confía y celebra actos jurídicos con ellos. De ahí que su levantamiento, cuando no sea autorizado por su propio titular, sólo pueda ser autorizado por mandato judicial, el Fiscal de la Nación o por una Comisión Investigadora del Congreso de la República, y siempre que la información solicitada se refiera al caso investigado.
5.2.- EXP.2237-2003-HD/TCCUSCO Recurso extraordinario interpuesto por don Carlos Alberto Félix Cavero contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, que declaró improcedente la acción de hábeas data contra la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Cusco S.A., a fin de que se le suministre información documentada respecto de la Cuenta de Ahorros N.° 06-01-11-116675, el nombre de su titular y su domicilio, en caso de ser persona natural y, de ser persona jurídica, copia del testimonio de constitución y nombramiento del gerente. Solicita, además, un extracto pormenorizado de la referida cuenta, de los documentos proporcionados por su titular, y los documentos que determinen quién o quiénes son, en la actualidad, sus titulares, alegando que, al tratarse de información de carácter público, y no afectarse la seguridad nacional ni la intimidad personal, la negativa de la emplazada vulnera su derecho de acceder a la información previsto por el inciso 5 del artículo 2° de la Constitución. La emplazada aduce que, en su condición de entidad financiera, el artículo 140° de la Ley N.° 26702 le prohíbe entregar información y que el artículo 10° de la Ley N.° 27489 dispone que las Centrales Privadas de Información de Riesgos y de Protección al Titular de la Información (CEPIRS) no pueden difundir en sus reportes de crédito información que viole el secreto bancario o la reserva tributaria.
Entre sus consideraciones el tribunal Constitucional sostiene que:
El artículo 140° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, N.° 26702, dispone que está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los artículos 142° y 143°. Del estudio de los actuados y lo expuesto en los fundamentos precedentes, este Colegiado llega a las siguientes conclusiones:
a) Si bien es cierto que la Constitución ha consagrado en los términos referidos en el fundamento 1. el derecho fundamental de acceso a la información, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar y recibir información de cualquier entidad pública, no existiendo, por lo tanto, entidad del Estado o con personería jurídica de derecho público que quede excluida de la obligación de proveer la información peticionada, también lo es que la emplazada es una entidad o persona jurídica de derecho privado -pues se trata de una sociedad anónima-, por lo que la demanda no puede ser estimada, toda vez que no se encuentra dentro del supuesto previsto por la precitada norma constitucional.
b) Conforme se ha expresado en el acápite b del fundamento 1, no se proporcionan -entre otras- las informaciones que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. En ese orden de ideas, y en concordancia con el artículo 140° de la Ley N.° 26702, el Tribunal Constitucional entiende que, al existir una ley que prohíba a la emplazada -en su calidad de empresa del sistema financiero- la entrega de información sobre las operaciones de sus clientes, la demanda no puede ser amparada.
c) No obstante que el acápite c) del fundamento 1 establece claramente deja claramente establecido que el secreto bancario no es absoluto, criterio que es desarrollado en los artículos 142° y 143° de la Ley N.° 26702, independientemente de la condición privada de la emplazada, este solo puede levantarse cuando lo solicite un juez, el Fiscal de la Nación, o una Comisión Investigadora del Congreso, con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado, situación que no ocurre en el caso de autos, y que, por tanto, no permite estimar la presente demanda.
6.- CONCLUSIONES
Actualmente el secreto bancario, ya consagrado en nuestro sistema legal, ha estado sufriendo mermas importantes en lo relativo al ámbito de protección que otorga pues a pesar de estar amparado por nuestra Constitución como una manifestación del derecho a la intimidad, está tiene poco importancia a la hora de sopesarla con la potestad del Estado en materia tributaria. Es entonces el fundamento del secreto bancario insuficiente. Debiera propenderse hacia un nuevo giro, que permita a este país convertirse, ya uno de los líderes de nuestra región en lo que a materia económica se refiere, en uno de los centros financieros internacionales de importancia.
Es cierto que hay casos en los que sí procede el alzamiento del secreto bancario por necesidades mayores, tales como el cometido de ilícitos de gran relevancia, como el tráfico de drogas, de armas, etcétera, que no pueden ser detenidos mientras se les permita seguir blanqueando sus ganancias a través del lavado de dinero que hacen amparándose en el secreto bancario. Este es un caso claro en que debe ceder esta institución.
Debe recordarse que el secreto bancario es una institución creada en favor de las personas que utilizan el sistema financiero.
Tenemos que asumir que nuestro país no puede quedar ajeno a la inversión que distintos sujetos deseen realizar en estas latitudes y no lo hagan debido a la sobre-regulación, y a la ya casi cero confidencialidad que tendrían de depositar en un banco peruano.
Existen países que no están interesados en restringir el secreto bancario, lo que provoca una suerte de competencia desleal.
No se pueden seguir imponiendo regulaciones que impliquen mayores exigencias y obligaciones que las establecidas en otros países, pero siempre cuidando de no desprestigiar la actividad bancaria permitiendo la entrada indirectas de capitales de dudoso origen.
Por otro lado, una revalorización del secreto bancario constituiría una excelente compensación para las instituciones financieras, frente a las desventajas que para ellas implica la existencia de una regulación especial y contribuiría a mejorar la competitividad de este sector frente a los nuevos actores que desarrollan operaciones financieras libres de tan compleja regulación.
Por otra parte, el hecho que en el Perú se haga la distinción entre secreto y reserva bancaria, protegiendo cada uno de ellos ha distintas operaciones, le resta eficacia y valor práctico a la institución. El que solamente haya sanción penal para aquellos que revelen información sobre los depósitos y captaciones que mantengan clientes de un banco los deja igualmente descubiertos ante la temeridad de uno que otro funcionario del banco o de alguna de las instituciones que tengan acceso a la información sujeta a reserva bancaria que se arriesgue en obtener un beneficio económico ante la nula posibilidad de sanciones relevantes.
BIBLIOGRAFÍA
1.- Consideraciones del secreto bancario en Chile y Suiza, ).
2.- Jurisprudencias del Tribunal Constitucional, www.cajpe.com.pe).
3.- Legislación nacional del Secreto Bancario, www.sbs.gob.pe).
4.- Doctrina del secreto bancario Español, www.derecho.com.pe).
AUTORA:
Yanira Mery Guiton Huaman
Abogada
Arequipa – Perú
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