La comparación de los ordenamientos jurídicos

Ya desde hace muchos años se considera el Derecho Comparado como una de las nuevas ramas de la así llamada Ciencia Jurídica y, en efecto, no puede ser de otra forma si se toman en cuenta los siguientes factores: la existencia de una doctrina especializada, la gran cantidad de monografías, tratados y revistas existentes sobre la comparación Jurídica y, hasta la creación de los institutos especializados para su estudio. Sin embargo, no hay que olvidar que comparar distintos Ordenamientos Jurídicos es una tendencia tan vieja como el estudio del Derecho mismo, ya que desde los tiempos más antiguos se manifiesta el gran interés de los Juristas en aprovechar la experiencia Jurídica ajena cuando se trata de elaborar el Derecho de su propio país.

Según la tradición nos ha sido transmitida, parece que incluso la misma redacción de la Ley de las XII Tablas sólo fue posible tras el estudio y la actualización, según las exigencias de la sociedad romana, de las leyes griegas, sobre todo las de Solón.

Fue en el siglo XIX cuando los estudios de carácter comparativo se volvieron mas frecuentes y sistemáticos y aumentaron de manera considerable las investigaciones metodológicas sobre los distintos derechos tanto antiguos como contemporáneos. Al principio la doctrina se interesó sobre todo por el estudio comparativo de los derechos antiguos y por la investigación sobre el derecho de los pueblos primitivos, pero más tarde se difundió el análisis comparativo de los derechos en vigencia en los derechos europeos.

Funciones del Derecho Comparado

El derecho comparado tiene un importancia formativa extraordinaria, representando el medio por el cual podemos ensanchar nuestros conocimientos jurídicos a través del espacio, así como la historia del derecho nos permite enriquecer nuestra cultura con referencia al tiempo.

El estudio del derecho comparado nos permite volvernos conscientes de las características de nuestro propio derecho y, de este modo, estar en condiciones de evaluarlo, de comprender las conexiones entre el sistema jurídico y la historia de nuestro país, de entender ciertos aspectos de la doctrina, determinadas interpretaciones de la jurisprudencia y las aplicaciones que ella hace de las normas jurídicas, de determinar cuales son las efectivas fuentes del derecho y los principios generales que rigen todo el sistema y que explican determinada posición doctrinal o jurisprudencial.

El derecho comparado ofrece una ayuda insustituible para el progreso jurídico de los distintos países y es, por ende, un instrumento muy útil para mejorar un ordenamiento, ya que le permite, a quien lo desee, aprovechar la experiencia ajenas.

Hay que añadir también que el derecho comparado es imprescindible para comprender el vocabulario de los demás países y representa la premisa para la formación de un lenguaje jurídico internacional, ya que este, como tal, tiene que ser en cierta medida uniforme y la uniformidad de los términos del derecho no se puede alcanzar sin el estudio previo de los distinto sistemas jurídicos existentes en el mundo y su comparación.

Introducción al estudio del Derecho inglés

Para que el jurista se haya formado dentro del ordenamiento comprendido en la que ha sido llevada la familia romanista, ofrece un interés extraordinario el estudio del derecho inglés.

Es conveniente, como contraste y para poder entender mejor el espíritu del derecho inglés, resumir brevemente las que son, a nuestro parecer, las características mas destacadas del derecho romano, es decir, de aquel ordenamiento que ha sido la base sobre la cual se ha ido levantando la ciencia jurídica occidental.

Si generalmente se opina que el derecho romano es una de las creaciones mas altas, duraderas y originales del intelecto humano, esto sin duda se debe mas a las obras doctrinales de los juristas romanos que a lo que se encuentra en las fuentes no doctrinales, como las doce tablas, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los pretores y las constituciones imperiales.

Cuando con el emperador Justiniano se hizo una codificación definitiva del derecho romano, esta se realizo por medio de cuatro obras, dos de las cuales son de carácter esencialmente doctrinal: las instituciones (exposición didáctico sintáctica del derecho) y el digesto (compilación sistemática de textos y extractos de las obras de los principales juristas clásicos).

En la edad media, en el renacimiento y, a continuación, en la época moderna, el derecho romano, a través de las obras de los glosadores, de los comentaristas y, mas tarde, con la difusión de la legislación de Napoleón, se difundió por toda Europa. Sin embargo, limitado e indirecto tuvo carácter esporádico y ocasional. En este país no tuvo lugar la verdadera recepción del derecho romano, en un primer momento debido a la fuerza y a la resistencia de los usos y las costumbres y, mas tarde, a causa de la constitución de una clase ( muy conservadora) de juristas, que se opusieron firmemente a la adopción del derecho romano por el temor de que, en alguna medida, pudiese menguar la importancia de sus conocimientos del derecho patrio y que, de este modo, los llamados sibilinas o sea, los jurista doctos en el derecho romano-canónico- pudiesen sustituirlos en el ejercicio de las profesiones legales.

Se ignora hasta que punto llega la romanización de los bretones, poblaciones que tenían su estancia en Inglaterra durante la ocupación romana. Sin embargo es cierto que en el V siglo, cuando los romanos se fueron de la isla para ir a defender en el continente el imperio que se encontraba cada vez mas amenazados por las invasiones de los bárbaros, se sucedieron en Inglaterra las invasiones de los Sajones, los Anglos y los daneses, los cuales empujaros a los bretones a la región de Gales y sustituyeron las costumbres de aquellos, en parte romanizadas, por sus propias formas de organización, de modo que no quedo allí ninguna huella del derecho de Roma.

Ni siquiera después de la consulta de los normandos el derecho romano fue adoptado por los tribunales del reino de Inglaterra.

Ello no fue posible debido a los organismos que, en su origen, tenían un carácter más político y administrativo que judicial, ya que se ocupaban exclusivamente de la solución de cuestiones de interés publico relacionadas con el rey o con el reino y no trataban los litigios de los ciudadanos.

Si bien en Inglaterra el derecho romano no fue recibido directamente, sin embargo penetro en aquel país y de manera nada desdeñable, tanto a través del derecho canónico, como por medio del derecho marítimo, cuya competencia estaba reservada a los jueces especiales. Este ultimo, en particular, debido a su carácter cosmopolita, estaba muy influenciado por la tradición romanista.

Desde el punto de vista histórico o diacrónico, las fuentes más antiguas del Derecho inglés son el Derecho romano y el Derecho canónico, que entró en Inglaterra tras la conversión de este país al cristianismo hacia el año 600. No obstante, las fuentes verdaderas históricas del Derecho inglés son dos: el common law.

El Derecho inglés anterior a la conquista normanda. El Derecho anglosajón

Poco nos ha quedado del derecho anglosajón y lo que conocemos no es suficiente para tener una idea completa del mismo. Sin embargo, los autores coinciden en que aquel fue esencialmente un derecho consuetudinario, no escrito, diferente en cada ciudad y hasta en cada aldea, de acuerdo con la variedad de las costumbres y de los idiomas existentes en los distintos lugares.

Por lo general puede decirse que el derecho anglosajón tenía un carácter primitivo y hasta arcaico y se había mantenido ajeno a cualquier tipo de influencia por parte del Derecho Romano. La autoridad soberana estaba representada por el rey aconsejado por los sabios del reino, el cual tenía en sus manos todos los poderes, tanto en lo legislativo como en lo ejecutivo y lo judicial. De esta época se conoce cierto número de leyes reales, llamadas "Domos", las cuales como veremos mejor más adelante, consisten fundamentalmente en aranceles o tarifas de las multas impuestas a los que a bienes o personas.

El rey se ocupaba de las contiendas judiciales solo excepcionalmente y, cuando esto ocurría, se hacía asesorar por el consejo de los sabios durante reuniones que tenían lugar esporádicamente. Por regla general eran los tribunales locales los que solucionaban los litigios. Estos tribunales actuaban como jueces de única instancia, ya que sus decisiones no admitían ningún tipo de apelación, y juzgaban las contiendas que se producían dentro de un territorio mas o menos extendido. Entre ellos había los Shire Courts, que tenían jurisdicción en los distintos condados, y las Hundred Courts, que eran asambleas judiciales que ejercían sus funciones, más limitadas por lo que hace al territorio, dentro de los limites de las que en su origen se habían formado por la unión de cien familias aproximadamente.

Los tribunales anglosajones administraban un tipo de justicia muy formalista, regulada estrictamente por normas procésales, según criterios casi siempre irracionales de prueba que determinaban la solución de los litigios. Se trataba así de los llamados "juicios de Dios", que se dividían en tres tipos diferentes. En primer lugar había el trial by oath, o sea, el juicio por juramento.

Con la conquista normanda se introdujo en Inglaterra otro criterio irracional de prueba, el trial by battle, es decir, el juicio mediante duelo entre los contendientes, el cual, como se dice su mismo nombre, servís para componer los litigios según el criterio de que a quien prevalecía en el combate se le consideraba vencedor del pleito.

Históricamente han sido los jueces (the Bench) los que mayor influencia han ejercido en la creación y sistematización del Derecho inglés, ya que eran ellos mismos los que confeccionaban con las decisiones que tomaban al dictar sentencia, dentro de lo que se conoce como common law. Este derecho esta todavía vigente y, en muchas ocasiones, es más influyente que el derecho legislado, pese a la gran capacidad legislativa del Parlamento británico. El Derecho inglés es "casuístico, en que lo fundamental es el precedente: las decisiones establecidas anteriormente para casos similares y las que se otorga valor vinculante".

Autores de la talla de Caenegem, estiman que Inglaterra no siguió la misma pauta jurídica del Derecho romano-germánico adoptado por los países continentales europeos, debido a que se adelanto a ellos en un siglo en lo que se refiere a ordenación jurídica.

En efecto, cuando en la Inglaterra del siglo XII, durante el reinado de Enrique II (1154-1189), Glanvill establece en su Tractatus Legibus et Consuetudinibus Regni Angliae del año 1187 las bases del sistema jurídico inglés, en el resto de Europa no hay nada parecido, y habrá que esperar un siglo más para ver iniciativas similares en la Castilla de Alfonso X el Sabio o en la Sicilia de Federico II. Como se anticipó en su tiempo, el derecho inglés no se baso tanto en las fuentes del Derecho Romano ni en el Derecho canónico como los restantes del continente europeo, y de ahí su idiosincrasia o peculiaridad.

El common law surgió y se desarrollo en el contexto feudal y consuetudinario de la Baja Edad Media, época en que una forma nueva de comunidad brotaba del oscurantismo de la Alta Edad Media; esta nueva sociedad intentaba dar respuestas a los cambios producidos por la economía urbana de mercado que nacía frente a la autarquía agrícola del período anterior. Y la monarquía inglésa supo comprender que se necesitaba una justicia acorde con la sociedad emergente. En su tiempo, la impartida por el common law fue moderna porque renuncio a las ordalías o juicios de Dios y, en su lugar, introdujo el jurado, institución democrática, ya que permitió que personas sin formación jurídica, el hombre de la calle, la voz del pueblo, tuviera, y siga teniendo, una participación muy importante en la administración de justicia. El jurado fue, en principio, criticado, por los juristas continentales, para quienes no tenía sentido que personas legas pudieran tener un papel tan relevante en todo el proceso judicial; con el tiempo, sin embargo, ha sido aceptada por una gran parte de los países democráticos.

El common law ha ido tomando forma, adaptándose al cambio de los tiempos no por medio de un flujo incesante de nuevas leyes sino por la acumulación de resoluciones y precedentes judiciales, es decir, por la labor de generaciones de jueces. Los tribunales de este derecho resolvían los litigios surgidos entre los ciudadanos por cuestiones de tierras, por lesiones y por incumplimiento de contratos, basándose en los precedentes, es decir, en las decisiones adoptadas por los jueces en procesos similares, aplicando los llamados remedios o soluciones jurídicas, tales como la "indemnización por daños y perjuicios". Sin embargo, cuando uno de los litigantes no estaba de acuerdo con la decisión de los jueces, podía acudir al rey directamente, en súplica o amparo, quien, para tomar decisiones, se dejaba aconsejar por el Lord Canciller, autoridad eclesiástica máxima, y como tal, guardián de la conciencia del rey. Más tarde, estas peticiones se elevan directamente al Lord Canciller, que administraba la justicia basándose libremente en principios de conciencia y guiado siempre por los criterios de equidad y justicia en vez de por las rígidas normas establecidas por los jueces. A esta justicia impartida por el Rey o por el Lord Canciller se la llamó equidad, y es la segunda fuente histórica del Derecho Inglés.

De esta forma, y hasta el siglo XIX, hubo en Inglaterra dos tipos de tribunales (common law courts y courts of equity), hecho que le confiere una gran singularidad al sistema jurídico inglés. Ni que decir tiene que, al existir dos justicias paralelas, la del common law, impartida por los jueces, y la de la equidad, dictada por el Rey o por el Lord Canciller, inevitablemente surgieron conflictos sobre cuál de ellas tenía preeminencia sobre la otra. El rey Jacobo I, en el siglo XVII, resolvió que, en cualquier disputa entre el common law y la equidad, debía prevalecer siempre la equidad, y a partir de ese momento el tribunal del Lord Chancellor, llamado The Court of Chancillery, empezó a desarrollar un corpus de doctrina y de jurisprudencia que aún sigue estando vivo en la raíz de la jurisprudencia y de las leyes inglésas modernas, sobre todo las que rigen la propiedad, los testamentos, las sucesiones intestadas y los fideicomisos. La equidad, que con el tiempo quedo organizada y configurada con sus propios "remedios" o soluciones de equidad, como pueden ser el interdicto, la orden de "ejecución específica o cumplimiento estricto del contrato en los términos acordados, etc., no es un sistema jurídico propiamente dicho; se trata más bien, de un conjunto de máximas basadas en la justicia y la equidad, que sirve de apoyo para la creación de nuevos remedios o soluciones jurídicas. Entre ellas destacan las siguientes: la equidad actúa in personam (equity acts in personam), la equidad asiste al diligente, no al indolente, la equidad considera más la intención que la forma, la equidad no tolera ningún agravio sin una reparación, los retrasos anulan la equidad, quien busca equidad debe tener la conciencia tranquila, etc.

Con la entrada en vigor de las leyes de la Judicatura de 1873-1875 se reorganizó la justicia inglésa mediante el establecimiento de The High Court of Justice, encargado de administrar tanto el common law como la equidad, y se abolió The Court of Chancillery, entre otras razones, porque el retraso de sus resoluciones se había hecho insoportable, debido a la inflexibilidad de los mismos fundamentos jurídicos que, de acuerdo con su misión fundacional, debía haber combatido, pasando muchas de sus competencias a The Chancery División de The High Court of Justice. En la actualidad, son los tribunales ordinarios los que administran tanto la ley como la equidad, a pesar de que ésta tenga su propia doctrina y jurisprudencia. La equidad, como fuente del Derecho inglés, es hoy un marco de principios jurídicos cuya creatividad sigue en vigor, como lo demuestran la Mareva injuction y la llamada Antón Piller Order (serie de autos o mandamientos judiciales, que autorizan al demandante a tener acceso a determinados establecimientos de la propiedad del demandado para inspeccionar, copiar, o poner a buen recaudo documentos que el primero sospecha que el segundo puede ocultar o destruir). Muchas de las demandas, como actino for accounting (demanda o rendición de cuentas), son de equidad, y en ellas, el demandante recibe el nombre genérico de complainant o petitioner, en vez de plaintiff, y al demandado se le llama respondent, en lugar de deffendant.

En la actualidad los jueces siguen influyendo en la creación del derecho por medio de lo que se llama "precedente vinculante"; antes de dictar el fallo exponen la ratio decidendi, que son los argumentos fundamentales en que basan su decisión jurídica. Esta contiene el principio o norma legal y, en su caso, el precedente, en el que el juez a basado su decisión, junto con el razonamiento que a seguido para llegar a la citada decisión o resolución judicial. Ésta es la parte de la sentencia que puede constituir el nuevo precedente.

La doctrina del precedente jurisprudencial es uno de los pilares básicos del Derecho inglés, una gran parte de él se refiere a la interpretación de las leyes del Parlamento, mientras que otra está dedicada a la creación del derecho propiamente dicho.

En el derecho continental, los precedentes pueden tener gran fuerza persuasiva, pero no poseen el carácter vinculante que tienen en aquél, y en nuestro país está lejos de las líneas generales del derecho elevar a la categoría de vinculante los actos del poder judicial porque ello implicaría elevar a la categoría de normas positivas las resoluciones judiciales, las cuales no forman parte de las fuentes formales de las normas.

Los ingléses estiman que su derecho, basado en el precedente, es claro, flexible y está constantemente actualizado. Flexible frente a los rígidos códigos articulados de la Europa continental, para cuya modificación se necesitan mayorías cualificadas en el Parlamento, y actualizado porque los jueces, al resolver un problema relativamente nuevo, están completando y adaptando, es decir, actualizando el precedente en cuestión.

Fuentes de conocimiento del Derecho anglosajón

Al contrario de lo que ocurrió en esta época en el continente europeo, donde el latín fue la única lengua en la cual se redactaban los legislativos, las leyes anglosajones, en su origen se escribieron casi todas en sajón, ya que las versiones en latín que han llegado hasta nosotros son traducciones de los textos originales, hechas después de la conquista normanda.

Después de la conquista normanda se perdió un gran número de leyes anglosajones que habían sido abrogadas o que ya no se aplicaban, de modo que es casi imposible averiguar como estaban reglamentadas las relaciones jurídicas, fuera de las que hemos mencionado. Sin embargo, puede decirse que, por lo general, las leyes anglosajonas no estaban destinadas a construir un sistema jurídico completo, sino que tenían únicamente el fin de integrar o modificar el conjunto de las costumbres no escritas, que constituían el cuerpo del Derecho en vigencia.

El Parlamento, como depositario de la soberanía nacional, es la única institución con plena capacidad legislativa para aprobar leyes. Las sociedades democráticas se rigen por el imperio del derecho (the rule of the law), que obliga por igual a todos los ciudadanos. Y la ley suprema de un país es la Constitución. Aunque la mayoría de las antiguas colonias británicas poseen una constitución escrita, no es este el caso del Reino Unido, lo cual no implica que carezca de la realidad llamada Constitución, que, por cierto, es una de las más antiguas y de las que más han durado. En el reino Unido se considera que los principios y normas constitucionales básicos están contenidos en la Carta Magna de 1215, la Carta o Declaración de Derechos de 1689, las Leyes Parlamentarias de 1911 y 1949 y la Ley de la Nobleza de 1963.

Las leyes (acts) son promulgadas en el Reino Unido por el monarca tras haber sido aprobadas por el Parlamento, y entran en vigor el día que reciben la sanción real, a menos que se especifique otra fecha o se disponga que esta circunstancia se fijará por orden ministerial. Antes de ser acts, han sido proyectos de ley y con anterioridad anteproyectos. El Boletín del Estado clasifica las leyes en generales, locales y personales.

Fuentes de producción del Derecho inglés

EL CASE-LAW.

La fuente principal, tanto de conocimiento como de producción, del Derecho inglés está constituida por le case-law, es decir por aquel conjunto de principios, reglas, criterios y parámetros de juicio que se han ido creando, por vía inductiva, a partir de los a precedentes, es decir, de las decisiones de casos anteriormente resueltos. Nunca se estableció de manera explícita el principio de que los jueces ingleses tienen el poder de crear normas de derecho eficaces erga omnes, a las que deberían referirse los jueces sucesivos llamado también con el nombre de stare decisis, o sea, del precedente vinculante, principio que nosotros enunciaremos diciendo que la jurisprudencia es fuente de Derecho. Esto fue l resultado de una praxis que nació por motivos de orden histórico-practico y se fue afianzando siglo tras siglo.

Ocurrió, en efecto, que después de la conquista de los normandos los jueces del rey se encontraron en la situación de tener que resolver los litigios sin que existiera un cuerpo normativo completo al cual pudiesen acudir. Por un lado, las costumbres que regían en aquel tiempo, debido a su alcance muy limitado, solo en pocos casos podían ser de ayuda para la resolución de las controversias. Por otro lado, como ya vimos, a diferencia de lo que ocurrió en los países del continente europeo, Inglaterra no conoció el fenómeno de la recepción oficial o de hecho, del Derecho romano. De modo que los jueces tuvieron necesidad de buscar y elaborar por su cuenta los criterios que podían usar para resolver los asuntos judiciales.

La practica de seguir los principios establecidos en las anteriores decisiones fue al comienzo facultativa y se volvió obligatoria a continuación, cuando entre los jueces prevaleció la convicción de que el principio de stare decisis fuera absolutamente necesario. para lograr certeza en el Derecho.

LA RATIO DECIDENDI. LAS DECISIONES PER INCURIAM.

No todo lo que un juez dice en la motivación de una sentencia constituye un precedente. Es obiter dictum lo que, aunque se encentre en la motivación, no está en una relación lógica con la decisión es decir no representa la llamada ratio decidendi de la sentencia, sino que al juez lo dice como si fuera una opinión suya acerca de una cuestión de Derecho que no está destinada a resolver un punto de la controversia. Las obiter dicta no son "derecho" para los futuros litigios. A lo más pueden ser una persuasive authority que en todo caso no será binding para los demás jueces.

Existe además, el problema de las decisiones per incuriam. Con excepción de los tribunales mas altos, los inferiores deciden los casos ateniéndose a los precedentes citados o referidos por las partes contendientes, sin tomarse la molestia de hacer las investigaciones necesarias para cerciorarse de cuales son de veras los precedentes que regulan la materia.

RULING TOO WIDE. LAS DIFFERING OPINIONS

La enunciación de una regla por parte de un magistrado no es vinculante con referencia a las controversias posteriores si aquella fue formulada de tal manera que, potencialmente, podría reglamentar un conjunto de relaciones más amplio del que motivo que las partes acudieran al juez. Esta máxima, llamada ruling too wide, es en el fondo una consecuencia lógica de los principios de la ratio decidendi y del obiter dictum.

Las sentencias de los tribunales ingleses son muy distintas de las que se dictan en los países de tradición romanista. En estas últimas la motivación se refiere a la parte dispositiva, siendo la primera justificación de la segunda. Estas sentencias se presentan como un todo monolítico, donde no hay lugar para posibles opiniones discordes de los jueces.

Por lo que hace a las decisiones de los e ingléses, por el contrario a pesar de que, por motivos evidentes, la parte dispositiva o fallo es única, sin embargo, cada miembro del tribunal, tanto si está de acuerdo con ella como si no lo está, puede hacer constar en el texto de la sentencia su opinión. Por ello, a menudo acontece que en las resoluciones de los tribunales hay opiniones distintas, ya sea que ellas concuerden con el fallo pero por razones diferentes de hecho o de Derecho, ya sea que se deban a un desacuerdo tan radical que abarca hasta el mismo fallo.

En principio, constituyen precedentes vinculantes sólo las opiniones que están de acuerdo con el fallo aunque se funden en razones diferentes, a no ser que haya contradicción entre ellas podrá tomarse como paradigma para las controversias posteriores.

EL OVERRRULING

Es una regla general que los tribunales superiores puedan reformar las decisiones de los tribunales inferiores (es el llamado overruling).

El overruling tiene su fundamento en la ficción de que los tribunales no crean derecho, sino que se limitan a enunciarlo; es decir que, según esta posición, el conjunto de normas existe antes de las decisiones y éstas no hacen más que atestiguar su existencia. Y si ocurre que un tribunal de grado superior reforma una decisión hecha por un juez inferior, se afirma que el fundamento de la reforma se basa, no tanto en el poder de los tribunales de crear las normas, sino más bien en el hecho de que le tribunal inferior se equivoco en la enunciación de ellas, que en la realidad eran distintas y correspondían a las que, a continuación, fueron dictadas por el tribunal superior.

EL LAW REPORTING

Es un principio genral que durante el curso de un proceso las partes puedan citar cualquier caso útil para la solución de la contienda, a condición, sin embargo, de que el texto que contiene el precedente sea declarado autentico por un miembro del Bar (lo que nosotros llamaríamos el colegio de abogados), es decir, por un barrister (figura análoga a la de "abogado") que se halle en la sala de las audiencias cuando se lee la decisión ("when judgment was delivered").

Con referencia a una contienda determinada, los precedentes se dividen en vinculantes (binding) y no vinculantes (not binding). Es una regla general que las decisiones de los tribunales superiores sean vinculantes respecto a los inferiores. A menudo ocurre, sin embargo, que para apoyar determinada interpretación de Derecho los defensores se remitan a un caso decidido por un tribunal inferior y, por ende, no vinculante. Si esto ocurre, aunque el juez no está obligado a seguir las reglas contenidas en la decisión anterior, en la práctica es muy probable que no deje de tenerla en cuenta, máxime si acerca de los puntos controvertidos nuca se pronunció ningún tribunal superior.

Por el contrario, si un precedente es vinculante para determinado juez, éste en principio debe aplicar las reglas que se dictan en aquél y no puede alejarse de ellas, a no ser que considere que el caso a decidir se funda en cuestiones jurídicas distintas.

LA ORGANIZACIÓN JERARQUICA DE LOS TRIBUNALES

El problema de la fuerza vinculante de un precedente está conectado con el que se refiere a la organización jerárquica de los tribunales. Por ello no deja de ser útil que nos ocupemos un poco más a fondo de este argumento, con referencia a los tribunales civiles únicamente.

La house of lords: las de decisiones de la Cámara de los Lores son vinculantes para todos los demás tribunales, sin excepción. Este órgano judicial, hasta hace unos años, estaba vinculado por sus propias decisiones. Solo hay una ley "un Act of Parlament", pues, podía derogar una regla dictada en una sentencia de la House of Lords. Sin embargo, este principio, que había sido enunciado en un caso de 1898, fue alterado en 1966 cuando la misma Cámara declaró que ya no se consideraba vinculada a sus propios precedentes y que iba a alejarse de ellos cada vez que las circunstancias del caso lo requieran.

La Court of Appeal: las decisiones de la corte además de vincular a este último tribunal, son vinculantes para todos los tribunales inferiores, o sea, para citar los principales que tienen competencia en los asuntos civiles, respecto de la High Court, las County Courts (es decir tribunales del condado) y las Divisional Courts, por lo que a esas últimas se refiere, sin embargo, esto vale únicamente en los casos en los que es posible apelar las sentencias ante la Court of Appeal (o sea solo en los pleitos civiles)y siempre que la decisión de la Court of Appeal no contraste con una ley (statute) o con una decisión de la House of Lords.

La High Court: las decisiones de la High Court, por costumbre, son vinculantes para las County Courts, es decir, para los jueces de Condado. Por el contrario, la High Court no está vinculada por sus propios precedentes.

Las County Courts: una County Court está vinculada a las decisiones de todos los demás tribunales superiores, pero no a las que ella misma ha dictado o a las de los demás County Courts.

El procedimiento civil

Por lo general, la persona que se considera lesionada material, o moralmente, agraviada, herida en su intimidad, perjudicada en su imagen o vulnerada en sus derechos, acude a los tribunales civiles como actor o demandante (plaintiff) presentando una demanda contra quien le produjo el daño o agravio, el demandado (the defendant), en la que expondrá sus pretensiones que este deberá satisfacer.

A la persona que causó la lesión jurídica se le llama "autor del agravio o perjuicio" (tortfeasor), y a la parte del derecho civil que protege a las personas perjudicadas por los citados agravios, lesiones morales, etc.; recibe el nombre de Derecho de agravios o de responsabilidad civil extracontractual (Law of Tort). Esta rama del derecho civil también protege la reputación de los individuos frente a la difamación, la libertad contra la invasión de la intimidad, etc.

A los tribunales civiles se acude para resolver mediante procedimiento civil las disputas surgidas, siendo las partes del pleito suscitado, por un lado, el demandante y, por otro, el demandado. A las dos partes se les conoce como litigantes.

En Inglaterra y Gales, para instar la apertura de un proceso judicial civil, se puede acudir a dos tipos de tribunales: los inferiores, llamados Tribunales del Condado, de los cuales hay, por lo menos uno en cada condado, y el superior, llamado tribunal Superior de Justicia, cuya sede está en Londres. La naturaleza de la demanda y, sobre todo, su cuantía es, en líneas generales lo que determinará que se acuda en primera instancia a uno u otro tribunal.

El objetivo de las normas procesales es asegurar que el procedimiento judicial se lleve a cabo con la mejor eficacia, sin dilaciones indebidas, evitando, en lo posible, los defectos procesales que producen indefensión en los justiciables, y garantizando, en todo caso, la imparcialidad, la ecuanimidad y la independencia, propias de la administración de justicia.

La demanda en The High Court of Justice

En el Tribunal Superior de Justicia el procedimiento se inicia normalmente con el emplazamiento y termina muchas veces con la vista oral y la sentencia o fallo correspondiente. Desde que se dicta el emplazamiento hasta que se celebra la vista oral existe un largo período de diligencias y actuaciones preparatorias de la citada vista oral, llamado "fase interlocutoria", en el curso del cual, las partes presentan formalmente sus alegaciones.

La demanda en the County Court

Los pleitos de menor cuantía se suelen presentar ante un Tribunal de Condado (County Court). Por lo general, el que interpone la demanda preferirá hacerlo ante un County Court en vez de ante el The High Court, entre otras razones, por dos fundamentales: la administración de justicia suele ser más rápida en los County Courts que en the High Court, y los honorarios que se abonan a los abogados, calculados por el juez, son generalmente mucho más bajos. Por ejemplo, los Registrars pueden juzgar demandas menores y también pueden actuar de árbitro si el juez decide que deben resolverse mediante arbitraje; en este caso, el laudo arbitral se registra como la sentencia o fallo del proceso. De esta manera, los County Courts ganan agilidad y sus facultades quedan reforzadas al poder convertirse, a ciertos efectos, en tribunales de arbitraje. No obstante, no siempre es conveniente acudir en primera instancia a estos tribunales, ya que sus competencias son limitadas.

La demanda en Estados Unidos

En los países herederos del common law inglés el proceso que se sigue en las demandas civiles es similar, en líneas generales, al de Inglaterra y Gales. En Estados Unidos las demandas o acciones civiles se rigen por las Normas Federales Reguladoras del Procedimiento Civil". El proceso se inicia cuando el demandante presenta la demanda, llamada generalmente complaint, ante los tribunales exponiendo los hechos y solicitando la reparación a la que se cree con derecho y remitiendo la debida notificación al interesado. Al escrito se le da un numero de entrada y se convierte en documento público, pudiendo ser consultado por los afectados.

Las sentencias y los fallos. La doctrina del precedente

Los jueces normalmente permanecen callados en el transcurso de la vista, aunque pueden pedir aclaraciones sobre los puntos que, en su opinión, no estén suficientemente claros. Sin embargo, tras haber oído las conclusiones de cada una de las partes, indican a los letrados los puntos más débiles de cada una de sus argumentaciones por si quieren añadir algo.

A continuación, en los tribunales unipersonales, el juez resume las pruebas y los antecedentes de hecho; después revisa los argumentos expuestos por los letrados de ambas partes y los fundamentos de derecho relacionados con los hechos comprobados y, antes de dictar el fallo, expone las razones o principios que constituyen la base o fundamento de su decisión o resolución, aunque puede hacer también otros comentarios de paso relacionados con el proceso, llamados obiter dicta, los cuales no forman parte de la ratio decidendi. La ratio decidendi está constituida exclusivamente por los principios, doctrinas o reglas legales en los que el juez ha basado su decisión, junto con el razonamiento que él ha seguido para llegar a la citada decisión o resolución judicial; ésta es la parte de la sentencia que constituye como dijimos anteriormente, el "precedente", el cual es vinculante y se utilizará como fuente de autoridad para llegar a la misma decisión en procesos subsiguientes. Y, finalmente, el fallo, que comprende la decisión judicial adoptada, lo expresa el juez con fórmulas como I give judgment for the plaintiff for the amount claimed o I would dismiss this appeal, según corresponda.

El recurso de apelación de las sentencias

El procedimiento que se sigue para apelar contra los fallos de los tribunales se denomina "procedimiento de revisión", el cual se lleva a cabo, por lo general, basándose en pruebas documentales exclusivamente. Para recurrir, lo primero que hay que hacer es solicitar la admisión a trámite del recurso, la cual será concedida si el juez estima que la petición no es trivial, frívola, vejatoria, etc. Ésta es la llamada fase de admisión a trámite.

Los fallos de los tribunales pueden ser recurridos en apelación ante un tribunal superior, siempre que éste tenga competencia o jurisdicción para actuar como tribunal de apelación. Por ejemplo, las sentencias de The Magistrates' Court pueden recurrirse en apelación ante The High Court, como hemos dicho antes. Igualmente, cualquier sentencia del The Crown Court puede ser recurrida ante The Court of Appeal; este último tribunal puede revocar o anular el fallo; si este afecta también el precedente en que basaron sus razonamientos los primeros jueces para dictar sentencia, el precedente queda invalidado, lo cual condicionará las decisiones de los tribunales inferiores.

Además de las facultades de apelación que tienen los tribunales superiores sobre los inferiores, en su función de apellate court , existe un Tribunal de Apelación, formado por dos divisiones. En la División Civil del Tribunal de Apelación existe también un registrar, como en The High Court of Justice, encargado de la supervisión de los estudios que preceden a la vista oral de los recursos.

Conclusión

Al finalizar nuestra investigación, acerca de las Fuentes del Derecho Comparado, se ha podido comprender la importancia del tema estudiado, por lo que llegamos a las siguientes conclusiones:

• Ante todo, que el Derecho Comparado es un método o disciplina de estudio de comparación de diferentes culturas, legislaciones, sistemas jurídicos, etc.

• Las Fuentes de derecho comparado son las mismas fuentes originarias del derecho, es decir, la ley, la jurisprudencia, la doctrina y las costumbre.

• Que las diferentes familias jurídicas, sitúan estas fuentes en diferentes escalas, para una familia la ley es fuente principal, mientras que para algunas lo es la costumbre o la jurisprudencia; y para otra lo constituyen la religión y los ritos.

Para finalizar, cabe decir, que la asignatura de Derecho Comparado ha contribuido en gran medida a la educación de los que participaron en la elaboración de esta exposición, por que nos ha nutrido de conocimientos importantes acerca de la materia, por lo que aconsejamos seguir profundizando en el estudio del mismo, ya que el Derecho Comparado es medio privilegiado de estudio que nos permite lograr entender e interpretar el derecho tanto nacional como internacional.

Bibliografía

1.-Rene David, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Derecho Comparado) Traducción de la 2da. Edición por Pedro Bravo Gala.

2.- Tobal, Vinicio, Derecho Comparado Contemporáneo, 2da. Edición, Editora Alfa y Omega, Sto. Dgo. R. D., 2001.-

3.- Tavárez, Julio, Historia del Derecho Comparado, Editora Distribuidora Colonial, Sto. Dgo. R. D., 19974.-

Autor:

Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

2014.