La propiedad inmueble

La Propiedad

El Código Civil define la Propiedad, por su contenido jurídico, como "'El poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe; ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley" (Art. 923 del Código Civil).La propiedad es el derecho civil patrimonial más importante y en el cual reviste una serie de garantías de su protección y su transferencia, en segundo punto será la materia de análisis del presente trabajo, en primer lugar la propiedad es un poder jurídico pleno sobre un bien el cual contiene cuatro atributos clásicos tradicionales o derechos que confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar disponer y reivindicar.

El doctor AVENDAÑO nos ilustra de la siguiente manera: Usar es servirse del bien. Usa el automóvil quien se traslada con el de un lugar a otro. Usa la casa quien vive en ella.

Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo económicamente. Los frutos son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la sustancia del bien original. Son las rentas, las utilidades. Hay frutos naturales, que provienen del bien sin intervención humana, frutos industriales, en cuya percepción interviene el hombre, y frutos civiles, que se originan como consecuencia de una relación jurídica, es decir, un contrato.

Disponer es prescindir del bien, deshacerse de la cosa, ya sea jurídica o físicamente. Un acto de disposición es la enajenación del bien; otro es hipotecario; otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo. La disposición es la facultad de transferir la propiedad, la facultad de disponer no deriva del derecho de propiedad sino de la relación de titularidad o pertenencia.

La reivindicación no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real. El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir el bien sobre el cuál recae su derecho. No nos parece entonces que la reivindicación deba ser colocada en el mismo nivel que los otros atributos, los cuáles, en conjunto, configuran un derecho pleno y absoluto. Ningún otro derecho real confiere a su titular todos estos derechos[1]

Creemos que la reivindicación se podrá ejercer cuando exista una amenaza o agresión al derecho de propiedad o cuando se discuta su titularidad, como en la prescripción adquisitiva o los interdictos de recobrar o de retener que se manifiestan en la defensa posesoria, de lo contrario el propietario no podrá ejercer la reivindicación, ya que solo genera persecutoriedad sobre cualquier persona que atenta (habitante precario o poseedor ilegitimo ) contra el derecho de propiedad, se ejercita la reivindicación en el momento preciso que el propietario se sienta o crea que es amenazado, por un sujeto ajeno a la situación jurídica entre el titular y la propiedad y por ultimo si el propietario no se ve en la necesidad de defender su propiedad ante la amenaza de un tercero creemos que no será necesario considerar como atributo de la propiedad a la reivindicación debido a que este atributo (reivindicación) no seria constante y que solo se perfeccionaría en los momentos de ejercer la persecución del bien considerándole un atributo relativo y no absoluto.

Un sector de La doctrina nacional no comparte los atributos clásicos de la propiedad: el uso, disfrute, disposición y reivindicación (Jorge Avendaño sostiene que la reivindicación no es un atributo de la propiedad) FREDDY ESCOBAR ROZAS nos indica que el derecho de propiedad tiene un contenido extenso, que le permite a su titular efectuar una amplia variedad de comportamientos sobre la cosa. Solo a través de un proceso de abstracción tales comportamientos pueden ser agrupados y comprendidos por facultades específicas. Teniendo presente esto último, se puede afirmar que únicamente forman parte del contenido del derecho de propiedad las facultades de usar, disfrutar y modificar la cosa[2]

La Doctrina nos señala cuatro características de la propiedad: es un derecho real, un derecho absoluto, un derecho exclusivo y un derecho perpetuo.

Todo sistema de derechos de propiedad debe cumplir tres características para desarrollar la función a la que ha sido llamado: Universalidad: todos los recursos deben ser poseídos por alguien, salvo que sean tan abundantes que puedan ser consumidos por cualquiera sin necesidad de excluir a los demás (como seria, por ejemplo el caso del aire). En otras palabras, todos los recursos con consumo real deben quedar bajo un derecho de propiedad. Exclusividad: se debe garantizar jurídicamente la posibilidad de excluir a los demás del consumo y uso del bien en cuestión. Así, los derechos de propiedad solo aparecen cuando los costos de lograr su uso exclusivo resultan compensados por los beneficios que el propio uso exclusivo genera. Transferibilidad: se requiere que por medio de intercambios voluntarios los recursos pasen de sus usos menos valiosos a los más valiosos[3]

Un sector de la doctrina sostiene que entre un sujeto de derecho y un bien (mueble o inmueble) existe un relación jurídica esta posición quedo obsoleta y errónea, sabemos que solo se puede hablar de relación jurídica[4]entre dos sujetos de derecho así tenemos que el derecho de crédito o de obligación crea una relación jurídica entre el acreedor y el deudor, lo mismo es el contrato de compra-venta donde interactúan el vendedor y el comparador.

Pero cuando tenemos un derecho real solo se crea una situación jurídica entre el titular y la cosa, es decir el titular tiene un poder o atribución sobre la cosa y jamás podría existir un relación jurídica entre el bien o cosa con el titular del bien, solo existe una situación jurídica o una atribución del propietario sobre el bien del cual ejerce un poder jurídico pleno.

El maestro DÌEZ PICAZO nos dice "los sujetos de toda relación jurídica son siempre las personas entre quienes la relación se traba o se establece. Una relación jurídica es siempre una situación en la cual se encuentra dos o más personas. No es admisible, en buena técnica jurídica, utilizar la idea de relación jurídica para aludir a la situación en que se encuentra una persona respecto a una cosa, una persona respecto a un lugar o varias cosas entre si. La relación jurídica es siempre relación entre personas[5]

GUILLERMO BORDA nos indica que: i) derecho real es un poder o facultad que se tiene directamente sobre una cosa; el típico es la propiedad, que importa un poder de señorío, de goce y de disposición de la cosa; los restantes derechos reales no son, en el fondo, sino desmembramientos de ella.

ii) derecho personal, en cambio, es la facultad que se tiene de exigir de otra persona el cumplimiento de una obligación; en otras palabras, es una vinculación jurídica, que une a dos personas (o grupos de personas) en virtud de la cual el deudor debe satisfacer al acreedor la prestación debida[6]

La doctrina nos señala la teoría de la obligación pasivamente universal[7]que nos indica que la colectividad o los integrantes de la sociedad, tienen el deber jurídico de respetar el derecho real, de la cual surge una obligación de no hacer que recae sobre la colectividad.

A entender de BORDA, sostiene que no encuentra una razón por la cual el derecho objetivo no puede amparar una relación directamente establecida entre una persona y una cosa, y el derecho rige relaciones entre las personas, puesto que su campo de acción es precisamente la coexistencia humana. Pero ello no se opone de modo alguno a que proteja ciertos bienes del hombre, teniendo en mira precisamente una posible agresión por parte de los demás individuos. Y así como hay un derecho al honor, a la vida, etc., hay también un derecho sobre los bienes que sirven para la satisfacción de nuestras necesidades económicas. ¿Qué error hay en decir, en este caso, que existe una relación directa entre el titular y la cosa? Y es que, en efecto, hay una vinculación directa entre ambos, puesto que ninguna otra persona se interpone ni puede legalmente interponerse en el uso y goce de la cosa.

Tampoco satisface la idea de la obligación pasivamente universal como características de los derechos reales, puesto que el deber de respetar los derechos que tienen los miembros de una colectividad, existe tanto en el caso de los derechos reales como en el de los personales, y aun en los de carácter extramatrimonial.

Finalmente, esta concepción supone poner el acento en algo que es completamente secundario en los derechos reales; porque lo esencial y característico de estos no es la obligación pasiva que el resto de la sociedad tiene de respetarlos, sino el poder de goce y disposición que se reconoce al titular sobre la cosa[8]

El derecho de crédito o de obligación crea una relación jurídica entre el acreedor y el deudor. En cambio, el derecho real solo crea una situación jurídica entre el titular y la cosa[9]

Se emplea en dos sentidos uno impropio y otro riguroso; en el primero, se refiere, en general, a los bienes y derechos patrimoniales. Cuando se habla entonces de propiedad, se alude a todo aquel o cualquiera de ellos.

En el segundo, significa uno de los derechos patrimoniales sobre bienes: el máximo posible. En este sentido la propiedad puede ser definida como el poder jurídico pleno sobre una cosa, poder en cuya virtud esta –en principio- queda sometida directa y totalmente (es decir en todos sus aspectos y utilidades que pueda proporcionar) a nuestro señorío exclusivo[10]Con lo que sostenemos que entre una persona y un derecho real existen una situación jurídica, relación de dependencia del bien a favor de la persona, y la potestad que tiene el sujeto del derecho real sobre la cosa o el bien.

Derechos reales y derechos obligacionales

Los derechos patrimoniales se distinguen en dos grupos derechos reales y derechos de obligación (crédito) es necesario indicar algunas ideas que nos ayudaran a diferenciar estos derechos patrimoniales; los glosadores dividieron en ius in rem y el ius in personam, basándose en la oposición que había formulado el Derecho romano entre el actio in rem y el actio in personam es que se distingue entre derechos reales y derechos de obligación.

En los derechos reales, el objeto del derecho lo constituyen los bienes y las cosas, mientras que en los derechos de obligación el objeto del derecho lo constituyen las prestaciones ajenas en cuanto puedan proporcionar una cierta utilidad al acreedor. Igualmente, los derechos reales giran alrededor del derecho de propiedad y sus desmembraciones, y la relación es entre el sujeto al que corresponde el derecho y el bien objeto de el, mientras que en los derechos de obligaciones la relación es de persona a persona, entre sujeto activo o acreedor, y sujeto pasivo, o deudor; por lo tanto, la relación con las cosas es siempre indirecta a trastes de las personas comprendidas en la prestación, son derechos de naturaleza transitoria, pues la facultad correspondiente a ella se agota al hacerse efectiva, mientras que las facultades correspondientes a un deber jurídico distinto al obligacional no se agota por su uso normal.

Las consecuencias que se derivan de los derechos reales y de los derechos de obligación son también distintas. Así, la perdida de la cosa en los derechos de propiedad importa la extinción del derecho, lo cual no sucede en todos los casos cuando se trata de los derechos de obligación, por cuanto ellos subsisten trasformándose en la indemnización de daños y perjuicios. El derecho real tiene entre sus atributos la persecución (rei persecutoria) mientras el de las obligaciones no. de otro lado, el derecho obligacional puede consistir en un dar, hacer o no hacer, y el derecho real da nacimiento a una obligación de no hacer (de los demás) de carácter universal.

Finalmente, debe destacarse que los derechos reales son oponibles a todos (erga omnes) y los derechos de obligación se caracterizan justamente por lo contrario, ya que son oponibles únicamente a un sujeto determinado, especifico. De allí que a los primeros se les llama absolutos, y a los segundos relativos[11]

La teoría del título y modo

No se puede dejar de hablar de derechos reales ni mucho menos de Transmisión de propiedad Inmueble en nuestra legislación sin dejar de mencionar y explicar la importancia de la teoría del titulo y el modo motivo por lo cual es necesario conocer la definición de titulo y modo, los cuales son legados del derecho romano y son numerosos sistemas jurídicos y legislaciones que adoptaron la mencionada teoría. Recalcamos que estos conceptos serán mencionados desde diversas concepciones de autores doctrinales nacionales y extranjeros durante la extensión del presente trabajo.

Titulo (palabra utilizada aquí, no en el sentido de documento, sino en el de fundamento jurídico) es el acto (por ejemplo, compraventa) por el que se establece la voluntad de enajenación (adquisición para la otra parte) del derecho[12]y el Modo, es el acto (consistente, como he dicho, en la entrega, con animo de transmitirlo, de la posesión del derecho cuya enajenación se estableció) por el que se realiza efectivamente la enajenación por el transmitente, que es adquisición para el adquiriente.

Sin modo subsiguiente, el titulo es insuficiente para producir la adquisición del derecho real y sin titulo previo, la entrega (el modo) no transfiere (hacer adquirir al que la recibe) el derecho real. Por ejemplo, si no hubo anteriormente contrato de compraventa, pero se entrega la cosa, el que la recibe adquiere su posesión (ya que esta es la tenencia efectiva de la misma, y esa la ha recibido), pero no se convierte en dueño (no adquiere la propiedad: derecho real).

DÍEZ PICAZO, sostiene que la tradición por si sola no sirve para transmitir el dominio, pues la entrega o la transferencia de la posesión es en si misma un acto incoloro y ambiguo, al que solo dota de sentido el negocio jurídico antecedente celebrado por las partes, que justifica la transmisión[13]

El tituló es el acto del cual fluye la obligación de enajenar un inmueble determinado y el modo de transferencia[14]para nosotros el titulo es la fuente, la causa jurídica del contrato del cual deriva una determinada obligación y el modo la consecuencia que seria la transferencia de propiedad.

El proceso adquisitivo se produce, pues en dos etapas. En la primera, como consecuencia del Titulo, el futuro adquiriente recibe ya un derecho de crédito a que el futuro transmítente le transfiera el derecho real de que se trate. Se esta entonces en el campo del derecho de obligaciones. Uno puede exigir y el otro debe realizar una prestación: la conducta que consiste en transmitir el derecho real. En la segunda etapa, el enajenante cumple su obligación, que consiste en realizar el modo o acto transmitido del repetido derecho[15]

La doctrina peruana se encuentra dividida en dos sectores: uno de ellos opina que el sistema peruano de adquisición de la propiedad esta articulado en la aplicación de la teoría del titulo y el modo para el caso de los bienes muebles y la aplicación del principio de la transmisión solo consensus para el caso de los bienes inmuebles; el otro sector sostiene que tanto para el caso de los bienes muebles como para el de los bienes inmuebles debe aplicarse la teoría del titulo y el modo[16]

En los bienes muebles se establecen que si es posible la celebración de dicho tipo de contrato, en tanto la transferencia de propiedad inmueble opera en dos momentos: uno que refiere al titulo (que genera el efecto obligatorio) y otro que se produce con el modo (que transfiere la propiedad), es así que no resultara necesario que en el momento de la suscripción del titulo el vendedor sea propietario, lo que si será indispensable al momento de la tradición[17]

HUGO FORNO, nos ilustra, como se sabe, en el derecho romano existía una clara separación entre lo que hoy se conoce como el titulo y el modo. El titulo era la justificación jurídica en cuya virtud se sustentaba un desplazamiento patrimonial, y el modo el mecanismo establecido por el derecho para producir tal desplazamiento[18]

Sistemas contemporáneos de trasferencia de propiedad

En el derecho occidental contemporáneo existen dos grandes sistemas de transferencia de propiedad, a saber: el sistema de la unidad del contrato y el sistema de la separación del contrato. El primer sistema se caracteriza por exigir la celebración de un solo negocio jurídico en el cual reposan las voluntades del transferente y del adquirente dirigidas a provocar la transferencia de la propiedad. El segundo sistema, en cambio, se caracteriza por exigir dos negocios jurídicos, uno obligacional y otro dispositivo, en los que, con distintas características y consecuencias, reposan las voluntades del transferente y del adquiriente dirigidas a provocar la transferencia de la propiedad[19]

4. 1.) Sistema de Unidad del Contrato

4. 1.1.) Sistema Transmisivo de la causa única.- Que establece que el contrato es la fuente directa del efecto traslativo de la propiedad por lo cual no requiere del modo que haga publica la adquisición de la propiedad; es decir el solo consentimiento (simple acuerdos de voluntades) es la causa del nacimiento del derecho del nuevo propietario; en efecto en los denominados sistemas de causa única, al reputarse a la voluntad suficiente para -producir la mutación jurídico-real, puede afirmarse que el contrato adicionalmente a que pueda producir efectos obligatorios- esta en la capacidad de producir efectos reales. Dentro de este sistema encontramos el siguiente sub. Sistema.

4.1.2.) Sistema consensual o espiritualista.- Virtud del cual solo el consentimiento de las partes hace propietario al comprador; es decir se expresa en su mas lato grado la autonomía de la voluntad (hoy autonomía privada) es aquella posibilidad que tiene la persona como poder de autorregulación o autorreglamentación, de creación de preceptos privados de conducta para ejercer facultades y conformar relaciones jurídicas por la sola decisión del individuo, para ejercer derechos subjetivos o actuar a través de la idea del negocio jurídico[20]

Inspirados en este sistema ubicamos: al sistema italiano (articulo 1376 de su Código Civil), el sistema francés (articulo 1138 de su C.C.), el sistema portugués (articulo 408 de su C.C.), el sistema mexicano (articulo 2014 de su C.C.), el sistema venezolano (articulo 1161 de su C.C.).

4.2.) Sistema Transmisivo de doble causa.- Nos indica que el contrato no es suficiente para generar la transferencia de propiedad y que necesariamente requiere un signo o modo de recognoscibilidad social cuya finalidad consista en publicitar a la colectividad de la adquisición del derecho de propiedad. Los denominados sistemas transmisivos de doble causa, consideran a la voluntad insuficiente para producir efectos reales, estos solo pueden producirse a través de "actos de disposición". En la teoría de la doble causa, el acto que crea la relación obligatoria se denomina "acto de obligación", "titulo" o "causa remota" (ej. El contrato de compraventa). El acto que produce el efecto real es el "acto de disposición", "modo" o "causa próxima", por medio de este la situación subjetiva sale del patrimonio del transmitente e ingresa al del adquiriente (ej. La tradición, la inscripción, etc.[21].). Dentro del presente sistema tenemos los siguientes subsistemas.

4.2.2. Sistema Real o de Tradición o Sistema de la unión del titulo y el modo.-, Reconocido en nuestro sistema jurídico para la transferencia de bienes muebles; los países que se acogen a este sistema son: el sistema español (Arts. 609 y 1095 del su C.C.), el sistema argentino (Arts. 577, 2524, 2601 y 2609 de su C.C.), el sistema cubano (art. 178 de su C. C.) y solo para la transmisión de que bienes recoden este sistema, el sistema chileno Arts. 670 y 684 de su C.C.), el sistema ecuatoriano (Arts. 740 y 754 de su C.C.) y el sistema peruano (Art. 947 de nuestro código civil valido para muebles).

4.2.3. Sistema Registral Constitutivo no Convalidante.- En este sistema el registro no es convalidante puesto que de operar un defecto en la validez del acto o contrato (causal) el acto del registro también resultaría ineficaz estructural o invalido. Este sistema es adoptado solo para inmuebles por el sistema brasileño (art. 676 de su C.C.).

4. 3.) El Sistema de Separación del Contrato.- El sistema de separación tuvo su origen en la revisión critica a la que fue sometida en Alemania del siglo XIX[22]la teoría del titulo y el modo, este sistema postula de la separación de los contratos, es decir existen dos contratos o actos jurídicos, uno que produce los efectos obligatorios y otro que genera la transferencia de la propiedad. De acuerdo al sistema recogido en el BGB, los negocios obligacionales quedan absolutamente separados de los negocios de disposición. Los primeros crean los vínculos de obligación que sirven de fundamento o base para la transferencia de propiedad. Los segundos por su parte, acompañados de la inscripción registral (cuando se trata de inmuebles) o de la entrega (cuando se trata de muebles), son los que producen la referida transferencia, el sistema de separación del contrato supone, entonces, la concurrencia de dos negocios jurídicos y de un acto ejecutivo real[23]

Así, a pesar que el acto jurídico generador de efectos personales fuese invalido el acto del registro resultaría plenamente eficaz estructural. Este sistema es conocido como el sistema de transferencia de propiedad registral convalidante, dado que se produce una suerte de convalidación del vicio causal al continuar el adquiriente del bien con el derecho de propiedad. Ubicamos dentro del sistema de Separación del Contrato dos sistemas: El Sistema Registral Constitutivo y El Sistema Real Abstracto. Finalmente, en lo que respecta al grupo de sistemas transmitidos de causa abstracta, acogen para inmuebles, el sistema registral constitutivo convalidante: el sistema alemán (artículo 873, I parte, BGB), el sistema suizo (articulo 971) de su Código Civil) y el sistema Torrens australiano.

Sistemas clásicos de transferencia de propiedad[24]

5.1 EL SISTEMA ROMANO.-

El Ilustre y recordado Maestro MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET, nos menciona que en Roma, primitivamente existían tres modos de transmisión de la propiedad: (i) la mancipatio y (ii) la in jure cessio para las res mancipi y la (iii) traditio para las res nec mancipi.

Según Cayo, eran res mancipi las cosas mas preciosas: "los fundos y cosas situadas en Italia, los esclavos y animales que es costumbre domar por el cuello o por el lomo, por ejemplo , los vacunos, los caballos, las mulas y los asnos; también las servidumbres rusticas[25]

Eran res nec namcipi, en cambio, las otras cosas: sumas de dinero, animales salvajes, la mancipatio, que se empleaba para la enajenación de las res mancipi, era un acto formal celebrado en presencia de cuando menos cinco testigos "en una balanza, las librepens, que deberían llevar los contratantes, se pesaba un objeto representativo del objeto del contrato y del otro plato se colocaba un pedazo de cobre, por ejemplo, que simbolizaba el pago, además debían pronunciarse formas sacramentales a fin de que se entendiese materializada la adquisición.

La in jure cessio utilizada también para la transferencia de las res mancipi, era igualmente un acto formal, pero se celebraba delante del Pretor. Este modo implica una reivindicación simulada. En efecto, el adquiriente alegaba la propiedad del bien ante el pretor y el enajenante se allanada a ello. La tradittio (tradición) era empleada para alinear las res nec mancipi. Suponía la entrega física del bien, de común acuerdo entre el trasdens (el que entrega la cosa) y el accipiens (el que la recibe)[26].

En Roma la voluntad ni la obligación[27]podían transmitir por si sola la propiedad, para que esto ocurriera, era necesaria la presencia de un acto exterior, sea formal (como la mancipatio o la iure cessio) o material (como la traditio) con el transcurso del tiempo, los actos formales entraron en crisis, de modo que en cierto momento la transferencia de propiedad únicamente opero a través de la traditio[28]

En Roma los contratos no transferían nunca la propiedad, la transmisión de lo derechos reales sobre las cosas y, particularmente, el dominio, requería no solo el consentimiento de las partes, sino también la tradición, es decir la entrega material de la cosa. Se distinguía así entre el contrato propiamente dicho y la transmisión del derecho real. Para el primero, bastaba el acuerdo de voluntades; para la segunda era necesaria la tradición. La tradición obedecía a una razón de publicidad; se partía del concepto de que interesando los derechos reales a toda la comunidad, la transmisión de ellos debía manifestarse por caracteres visibles y públicos, ya que no es posible pedir el respeto de derechos que no se conocen. En suma, el derecho romano comprendió la importancia de la publicidad en materia de derechos reales y arbitro esta forma de publicidad que es la entrega de la cosa[29]

Concluimos con mencionar que en Roma los contratos no transferían nunca la propiedad y era necesario un acto material como en la mancipatio, en la cessio in jure, en la traditio usucapión, la transmisión de la propiedad inmueble se ejercía primero con el titulo y luego con el modo.

La separación del contrato en dos momentos en Roma[30]no fue por un simple capricho, la razón se justificaba de establecer un mecanismo objetivo de publicidad sobre la transmisión del derecho. Una publicidad que permite conocer a la comunidad de las transferencias de propiedad realizadas.

5.2. EL SISTEMA FRANCES.-

Según el código francés de 1804, Código Napoleónico trascendental en las legislaciones civiles hispanoamericanas, nos índica que la propiedad de los inmuebles se transfiere como efecto de la estipulación, del consenso (consensus); la obligación de entregar se reputa idealmente ejecutada; La tradición que resulta luego del pacto es un acontecimiento que no transfiere el dominio, sino solo de poner al adquiriente en aptitud de servirse del bien. La obligación nace y muere sin solución de continuidad; hay por expresarlo un modo, una tradición de derecho implícita, la convención pone los riesgos del bien a cargo del acreedor convertido en propietario por el solo consentimiento.

El sistema consensual parte de la base de que el derecho real nace directamente del mero consentimiento de las partes que contratan[31]Así podemos mencionar que para el transmisor de los derechos reales, basta el solo contrato (convención), sin necesidad de la tradición (entrega); las transferencias de bienes tienen lugar por el simple consentimiento.

El consentimiento viene a reemplazar la tradición, pues las partes entienden que se realiza la tradición cuando así se obligaron. De esta manera, el sistema francés considera que vender es enajenar, y PLANIOL, dice que ambas nociones eran muy distintas en la antigüedad, y que hoy se confunden[32]el comprador pasa a ser propietario y acreedor al mismo tiempo, acreedor dentro de la relación obligatoria y propietario por la misma razón, sin mas, no es necesario otro requisito mas que la voluntad de las partes contratantes.

Los hermanos MASEAUD, sostienen diversas disposiciones del Código Civil afirman el principio de la transmisión "solo cosensus" (por el simple consentimiento), la voluntad, toda poderosa para crear obligaciones, es todo poderosa igualmente para producir, sin ninguna formalidad ni tradición, transmisión de derechos reales, el contrato además de su efecto obligatorio, posee un efecto real; la compraventa, por ejemplo, no solo crea obligaciones entre las partes, sino que el transmite al comprador la propiedad de la cosa vendida[33]

La entrega es importante, pero esta entrega no transmite el derecho real, la entrega se justifica no para adquirir o transmitir el derecho, sino porque este ha sido ya transmitido o adquirido, es tradicional la opinión de ALBALADEJO, al sustentar que la entrega es un simple traspaso posesorio y no una tradición[34](entrega de la posesión con animo de transferir el derecho de la cosa), con ello demuestra que en le sistema francés, uno es propietario con el solo consentimiento , y que la entrega de la propiedad es un simple traspaso posesorio del bien, con el fin de que le propietario pueda ejercer sus potestades de propiedad sobre el bien.

El Código Civil Francés tomando como base el principio de la voluntad, considera que el simple acuerdo entre las partes es suficiente para que se realice la transmisión de la propiedad[35]

La voluntad del individuo es considerada como instrumento todo poderoso al punto que en ella se hace reposar la justificación y razón de ser el contrato[36]El código de Napoleón marco el triunfo de la voluntad sobre el formalismo jurídico; en consecuencia, protegió fundamentalmente a los adquirentes convertidos de manera inmediata en propietarios, mientras el transmitente solo podía ejercer las acciones personales o de impugnación del contrato.

Según el código francés, la propiedad de los inmuebles se transmite como efecto de la estipulación, conforme a este sistema la obligación de entregar se reputa mentalmente ejecutada. La tradición que viene después del pacto, es un hecho que no tiene la virtud de transferir el dominio, sino únicamente de poner al adquiriente en aptitud de servirse de la cosa, "la obligación nace y muere sin solución de continuidad"[37].

El Sistema francés se estableció sobre la base de los siguientes principios: i) la inscripción que contendría por objeto hacer oponibles los actos frente a terceros, ii) el registro seria personal, iii) los actos celebrados intervivos necesariamente deberían ser inscritos, iv) la inscripción no convalidaría los vicios de los títulos, ni impediría las acciones reivindicatorias, v) los registros serian accesibles a todos los interesados en el inmuebles, vi) de un lado, se llevaría un registro de hipoteca y, del otro, uno de la propiedad y sus desmembraciones.

En conclusión el derecho francés desarrolla un sistema de transmisión y adquisición de derechos reales distinto del sistema dual (titulo y modo) por lo cual solo se baza en el "solo consensus" es suficiente para adquirir la propiedad de un bien inmueble, una vez transmitido el derecho de dominio como efecto inmediato del contrato, la obligación del vendedor consistirá en permitir la posesión real y efectiva del bien, en propiedad del comprador.

5.3. EL SISTEMA ALEMAN.-

La transferencia de los inmuebles se realizaba en dos fases: el negocio jurídico y el acto traslativo del dominio. En Alemania prima el criterio de la "Ausflassung" que es un acuerdo abstracto de transmisión entre el adquiriente y el enajenante. Según el código alemán y su doctrina comparada casi siempre existe un deber de emitir declaración de "auflassung" emanado de la relación causal básica, es por eso que el vendedor debe hacer todo lo posible y todo lo que este al alcance de sus manos para conseguir la transmisión de propiedad, si se niega a emitir por su parte la declaración requerida, puede ser demandado en tal sentido. El "Auflassung" también puede ser judicial y extrajudicial; será judicial cuando al igual que la "in iure cessio" era un juicio simulado; el adquiriente demandada al enajenante la entrega de la cosa, este de allanaba a la demanda y el juez resolvía a favor del acciónate entregándoles judicialmente la posesión; será extrajudicialmente cuando el contrato se perfecciona con la inscripción de la transmisión de la propiedad en el libro territorial. A este sistema se le conoce con el nombre del registro.

El que compra una cosa quiere adquirirla no solo para aprovecharse de ella temporalmente, sino con carácter definitivo y excluyente y para disponer de ella; por lo tanto, con la sola entrega de la cosa el vendedor no ha cumplido su obligación totalmente: esta obligado a proporcionar la propiedad sobre ella. La transmisión de la propiedad esta regulada en el derecho de cosas. Esta transmisión, cuando se refiere a cosas muebles, exige la entrega y el acuerdo de ambas partes de "transmitir la propiedad" no se contiene en el contrato de compraventa, sino que es necesario un especial contrato "real" diferente, cuyo único contenido es que la "propiedad sea transmitida", este contrato real es independiente del contrato de compraventa que le sirve de base, es decir, es un contrato "abstracto"[38].

En el sistema germano de la separación del contrato (artículos 873, 925 y 929 del Código Civil Alemán) el consentimiento no es suficiente para la traslación de la propiedad y esta se produce desdoblada, según se trate de bienes muebles o inmuebles.

En el primer caso se requiere la tradición, sea física o espiritualizada, en tanto que en el segundo es necesaria la inscripción del contrato en el registro de la propiedad o en los libros territoriales[39]

El sistema peruano

El sistema peruano de transferencia de propiedad inmueble es por excelencia de herencia e influencia francés, por lo cual adopta el sistema espiritualista francés o sistema declarativo, el antecedente del articulo 949 del Código Civil de 1984 lo ubicamos en el articulo del Código Civil de 1936 que a la letra regulaba "la sola obligación de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietaria de ella, salvo pacto en contrario" norma que también estaba contenida en el Código Civil de 1852 en sus artículos 574 y 1306. Todos los artículos mencionados abandonan el sistema del derecho romano del titulo (el consentimiento) y el modo (la tradición), adoptando el sistema espiritualista francés para la transmisión de propiedad de bienes inmuebles determinados.

6.1. EN EL CÓDIGO DE 1852.-

Este código es influenciado eminentemente por el código de napoleón, en el cual considera que solo el consentimiento "consensus" era necesario para poder transferir la propiedad inmueble.

Al celebrarse el contrato de compraventa simple con el solo consentimiento de las partes, y al operar en aquella la transferencia de propiedad de la cosa "aun antes de su entrega y pago del precio", debemos entender que la transferencia de la propiedad (al igual que el derecho francés) en los contratos de compraventa simple, operaba automáticamente, al momento del nacimiento de la obligación de enajenar, urgida de su celebración[40]

6.2. EN EL CÓDIGO DE 1936.-

En este cuerpo legislativo, en la sección segunda del libro Quinto, del Derecho de Obligaciones, relativa a las Obligaciones y sus Modalidades, incluye el articulo 1172, en el que se ratifica el principio del articulo 1308 del Código Civil de 1852, pero exclusivamente para bienes inmuebles: Articulo 1172.- "la sola obligación de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario".

No podríamos hablar del sistema de transferencia de propiedad inmueble en el código de 1936, sin dejar de mencionar los ilustres e intensos debates de la comisión

Redactora del Código de 1936.

Uno de los puntos que fue materia de intensos y brillantes debates, y que más avivó el interés de la Comisión, fue el concerniente a la transmisión de propiedad de bienes inmuebles. Todos los integrantes de ella tuvieron la honrosa misión de elaborar el código mencionado, estuvieron de acuerdo que el viejo sistema todavía imperante, sustentado en el simple consentimiento, es imperfecto, tanto por inseguro y que en el curso de su vigencia y de su aplicación, ha dado origen a opuestas e inconciliables discusiones e interpretaciones.

6.2.1. POSICION DE LOS DOCTORES MANUEL AUGUSTO OLAECHEA Y JUAN JOSE CALLE A FAVOR DEL SISTEMA FRANCES O DECLARATIVO.-

El Dr. El Dr. Olaechea, consideraba que el sistema mas favorable a adoptar en el país era el sistema francés, y consideraba que el sistema argentino y español de la tradición como modo necesario para transferir la propiedad no era un sistema adecuado, ya que la tradición puede revestir las mas deformas, pero no necesariamente garantizar la publicidad del acto.

No se concibe la vida de un sistema consolidado sobre la base de las inscripciones, sin registro, sin títulos idóneos, que no existen en todas las regiones, sin notarios, sin abogados, sin clima propicio, para imponer el requisito de la inscripción con carácter de ineluctable obligatoriedad.

La institución del registro fue implanta en el Perú hace casi medio siglo. No obstante los esfuerzos realizados, es lo cierto que no ha podido arraigarse en todo el país y que adolece de vacíos e imperfecciones que no son insuperables a la acción de la voluntad. El registro existente tiene el gravísimo defecto de ser personal. Su transformación recurrirá, como condición insustituible, el catastro. Por eso, es imperativo prescindir del sistema germánico que ha organizado el dominio y los derechos reales sobre las bases de la publicidad y de la especialidad, atribuyendo el primer valor y eficacia materiales. Ningún sistema teórico, por perfecto que sea, puede por si solo resolver satisfactoriamente los hechos. No son paralelos el progreso legal y el adelanto moral de una nación. La propiedad de las cosas muebles se adquiere por la tradición, y el dominio de los inmuebles, por el contrato, con las restricciones derivadas de la institución del registro.

6.2.2. POSICION DE LOS DOCTORES ALFREDO SOLF Y MURO Y PEDRO M. OLIVEIRA A FAVOR DEL SISTEMA CONSTITUTIVO.-

Para el doctor SOLF Y MURO propuso una dualidad de sistemas. "Podemos establecer una separación entre los inmuebles que ya están inscritos en el registro y se inscriban en adelante, y los inmuebles que no están registrados. Para los primeros, establecer la necesidad de la inscripción de todos los actos que con ella se relacionan para la validez de ellos, sea entre las partes o frente a terceros, los segundos, o sea los bienes no inscritos, mientras no se inscriban, seguirán sujetándose a las mismas reglas o a las reglas semejantes a las que se contiene en nuestro Código Civil."

La innovación que propongo permitirá aplicar algunos de los principios del Sistema Torrens o del Germano a un conjunto considerable de bienes inmuebles, que llegan a 24, 876 urbanos, 21, 398 rústicos y 3, 041 minas, según la estadística llevada en el Registro de la Propiedad hasta el año 1921, numero que habrá aumentado desde entonces y que seguirá aumentado cada dia.

Complementando la propuesta del doctor SOLF Y MURO, El doctor PEDRO M. OLIVEIRA, dice "urge civilizar al país, y uno de los medios de hacerlo consiste en dotarlo de instituciones que promuevan el desarrollo económico sobre la base de la seguridad de las relaciones jurídicas, de nada servirá en la practica si el Registro de la Propiedad no se reorganiza en armonía con las exigencias de una sociedad que todo lo espera de la inmigración de capitales, del desarrollo del crédito y del crecimiento de la riqueza.

La comisión reconoció la inferioridad de nuestro sistema, cuyos defectos se pueden sintetizar diciendo que constituye un propiedad relativa al lado de la propiedad absoluta. La inscripción no asume mas valor que el de un simple aviso que protege a los terceros que no han intervenido en el acto, pero no lleva en si misma una verdadera sustantividad.

Por lo anteriormente expuesto, es de resaltar que las discrepancias surgidas sobre el sistema de transferencia de propiedad inmobiliario peruano, tiene sus antecedentes en la comisión revisora de 1936.

6.3. EN EL CODIGO DE 1984.-

A continuación nos ilustraremos de la destacada doctrina nacional, esperando poder transmitir las principales ideas y críticas mas importantes, reiterando nuestras limitaciones en referencia de ilustrar perfectamente las opiniones, criticas (a favor o en contra de nuestro sistema de transferencia de propiedad inmueble) de autorizados juristas nacionales que no pudieron dejar de participar con brillantes exposiciones sobre tan polémico tema de transferencia de propiedad inmueble en el derecho civil patrimonial peruano.

Cabe resaltar que nos limitaremos a mencionar las principales ideas y aportes, de los siguientes juristas:

• a) POSICIÓN DE JACK BIGIO CHREM .-

Para el profesor BIGIO entiende , los contratos solo tienen una eficacia obligatoria, es decir generan la obligación, el contrato de enajenación es al mismo tiempo, titulo y modo, por cuanto el solo consentimiento hace producir el efecto traslativo (refundiendo, por tanto, el titulo y el modo en un instante cronológico), por lo menos así sucede entre las partes contratantes. Pero si existe un conflicto entre dos compradores que han adquirido el mismo bien inmueble de parte de un vendedor común, la situación se resolvería a favor del primer inscribiente, con lo cual, en esta situación excepcional de incertidumbre jurídica, seria la inscripción la que atribuiría la propiedad, y en consecuencia, tendría carácter constitutivo[41]

Para el profesor BIGIO, el contrato es a la vez titulo y modo de adquisición, de lo cual su posición representa a la unidad del contrato de la transferencia de bienes inmuebles. El contrato (de compra venta) sirve, por un lado, de titulo, en tanto perfecciona la adquisición (del comprador), lo cual nos indica que para BIGIO el contrato transfiere directamente la propiedad inmueble, aceptando que el solo consentimiento de las partes convierte al comprador en propietario.