Esterilizaciones forzadas – CIDH Vs. Perú. Análisis y reflexiones (página 2)

? ? ? ? El Relator Especial contra la Tortura ha destacado también que, dada la especial vulnerabilidad de las mujeres con discapacidad, el aborto forzado y la esterilización forzada, como resultado de un proceso judicial en que la decisión es tomada contra su voluntad por su tutor legal, pueden constituir tortura o malos tratos. Uzbekistán: esterilizaciones forzadas.- En el 2007, el Comité en contra de la Tortura de la ONU reportó que había un gran número de casos de mujeres uzbekas que eran sometidas a esterilizaciones forzadas, por lo general luego de cesáreas. Algunas mujeres, en especial en áreas rurales, dijeron que funcionarios de salud y potenciales empleadores las presionan para que se esterilicen. Asimismo, trabajadores del área de salud involucrados en la campaña reciben amenazas de recortes salariales, despidos o bajas, en caso de no lograr convencer a por lo menos dos mujeres al mes para esterilizarse, dijo un ex empleado de alto rango del ministerio de Salud, bajo la condición de anonimato. El origen de la esterilización forzosa se remonta a una Ley alemana de 14 de julio de 1933, que autorizó a todos los territorios ocupados por la Alemania nazi -entre ellos, Checoslovaquia- a esterilizar a mujeres pertenecientes a grupos -como el romaní-considerados étnicamente “inferiores”. Se trataba de evitar, de este modo, que las mujeres romaníes pudieran propagar, mediante la reproducción, la enfermedad de la que -se decía- eran portadoras. Tras la Segunda Guerra Mundial, el fracaso de cualquier intento por controlar el crecimiento -mediante la planificación familiar y la anticoncepción- de la población romaní llevó al régimen comunista a adoptar medidas, programas y leyes que fomentaran las operaciones de esterilización. En 1971, el gobierno checoslovaco puso en marcha programas para compensar económicamente a los ginecólogos que practicaran esterilizaciones y a las mujeres que decidieran someterse voluntariamente a las mismas. A fin de incentivar este tipo de intervenciones, el Ministerio de Sanidad de la República Socialista de Eslovaquia aprobó el Reglamento núm. Z-4 582/1972-B/1, de esterilización5 (en adelante, Reglamento de Esterilización de 1972).

? ? Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes 48º período de sesiones. 7 de mayo a 1º de junio de 2012 Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 19 de la Convención.- Observaciones finales del Comité contra la Tortura República Checa (..) 12.Preocupan al Comité las noticias sobre la esterilización de mujeres romaníes sin su consentimiento libre e informado, la destrucción de historiales médicos sobre esterilizaciones involuntarias y las dificultades de las víctimas para obtener reparación (arts. 2, 14 y 16). El Comité recomienda al Estado parte que investigue sin demora y de manera imparcial y eficaz todas las denuncias de esterilización involuntaria de mujeres romaníes, que prolongue el plazo para la presentación de denuncias, que enjuicie y castigue a los autores de esta práctica y que otorgue a sus víctimas una reparación justa y adecuada. El personal médico que realice esterilizaciones sin el consentimiento pleno, libre e informado del paciente podrá incurrir en responsabilidad penal y los historiales médicos de posibles esterilizaciones involuntarias no deben destruirse, y menos antes del plazo previsto por ley para ello. Se deben enseñar al personal médico los medios apropiados para obtener un consentimiento libre e informado de las mujeres que se sometan a esterilizaciones y todo el material escrito sobre ese procedimiento debe traducirse al romaní.

Reparación e indemnización, incluida la rehabilitación ? 13. Preocupa al Comité la falta de datos estadísticos sobre las indemnizaciones otorgadas a las víctimas de torturas y malos tratos, incluidas las víctimas de esterilizaciones involuntarias y de castraciones quirúrgicas, las de maltrato en los centros médicos y psiquiátricos, de agresiones violentas contra miembros de minorías étnicas, de trata y de violencia sexual y doméstica. También le preocupan los plazos establecidos para la presentación de denuncias (arts. 14 y 16). ? El Comité recomienda al Estado parte que vele por que las víctimas de tortura y malos tratos tengan derecho a reparación y a una indemnización adecuada, incluida la rehabilitación, conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Convención. Le recomienda igualmente que le facilite datos estadísticos sobre el número de víctimas, incluidas las víctimas de esterilizaciones involuntarias y de castraciones quirúrgicas, de malos tratos en centros médicos y psiquiátricos, de agresiones violentas contra miembros de minorías étnicas, de trata y de violencia sexual y doméstica, que han recibido indemnizaciones u otras formas de ayuda. También le recomienda que amplíe el plazo para la presentación de denuncias. TRIBUNAL EUROPEO.- ? El 23 de agosto de 2000, la Sra. V. C., ciudadana eslovaca de 20 años de edad y de origen étnico romaní, acudió al Hospital público de Prešov -en la actualidad, Hospital Universitario y Centro de Atención Sanitaria J. A. Reiman- para dar a luz a su segundo hijo. ? La Sra. V. C. fue ingresada en el servicio de ginecología y obstetricia de dicho hospital a las 7.52 horas. Poco después de su llegada, el personal sanitario del hospital le comunicó que, ante el riesgo de rotura del útero, el parto se realizaría por cesárea.

? ? ? ? Hacia las 10.30 horas, los médicos del hospital informaron a la Sra. V. C., quien llevaba varias horas de parto y padecía dolores muy intensos, de los riesgos de un tercer embarazo, tanto para su vida como para la de su futuro hijo, y le pidieron que firmara una solicitud de esterilización. La paciente, cuyas capacidades cognitivas se encontraban seriamente afectadas debido al parto y el dolor que padecía, firmó la solicitud. A las 11.30 horas, la paciente fue anestesiada y sometida a una cesárea y posterior ligadura de trompas por la técnica Pomeroy. La intervención finalizó a las 12.10 horas. Durante su hospitalización en la unidad de ginecología y obstetricia del Hospital de Prešov, la Sra. V. C. tuvo que compartir habitación con pacientes de su misma etnia y fue advertida de que no utilizara los baños y servicios reservados a mujeres no romaníes. Como consecuencia de la esterilización, la Sra. V. C. fue condenada al ostracismo por la comunidad romaní y fue abandonada por su marido en varias ocasiones hasta que, en el 2009, se divorciaron. Asimismo, sufrió problemas físicos y psicológicos graves a resultas de un falso embarazo. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ? El 23 de abril de 2007, la Sra. V. C. demandó a la República de Eslovaquia ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por vulneración de los arts. 3 (Prohibición de la tortura), 8 (Derecho al respeto de la vida privada y familiar), 12 (Derecho a contraer matrimonio), 13 (Derecho a un recurso efectivo) y 14 (Prohibición de discriminación) CEDH, y solicitó una indemnización de daños y perjuicios de 50.000 euros en concepto de daño moral y de 38.930,43 euros en concepto de costas y gastos de honorarios, preparación y fotocopia de documentos, comunicación y correo, entre otros. Dicha demanda fue admitida a trámite por decisión de 16 de junio de 2009. ? El Tribunal estimó en parte la demanda por vulneración de los arts. 3 y 8 CEDH, y condenó a la demandada al pago de 31.000 euros en concepto de daño moral y 12.000 euros en concepto de costas y gastos. En su resolución, el Tribunal omitió un examen independiente de los arts. 12 y 14 CEDH, y centró la atención en la posible vulneración de los arts. 3, 8 y 13 CEDH.

? La esterilización como trato inhumano o degradante ? La Sra. V. C. alegó, en primer lugar, que la esterilización a la que había sido sometida en el Hospital público de Prešov tenía la consideración de trato inhumano o degradante prohibido por el art. 3 CEDH. ? Para resolver esta cuestión, el Tribunal recuerda que el art. 3 CEDH circunscribe su ámbito de aplicación a los tratos que revisten un nivel mínimo de gravedad15 –que depende de las circunstancias del caso y, en particular, de la duración del tratamiento, de los efectos físicos y mentales y, en ocasiones, del sexo, edad y estado de salud del afectado16- y persiguen la humillación o degradación de la víctima. Sin embargo, la finalidad de humillación, que en el caso objeto de análisis no parece darse, no es un requisito indispensable para que pueda hablarse de una vulneración del art. 3 CEDH. ? Como señaló el TEDH en el caso Jalloh c. Alemania, que concluyó que las autoridades alemanas habían violado el art. 3 CEDH al suministrar un emético por la fuerza a un sospechoso de tráfico de drogas, “(…) un trato es «inhumano» principalmente por haber sido aplicado conpremeditación durante horas y haber causado, si no verdaderas lesiones, por lo menos sufrimientos físicos y morales (…). Asimismo ha considerado que un trato es «degradante» si podía inspirar a sus víctimas sentimientos de temor, angustia e inferioridad que pudiesen humillarles, degradarles y vencer eventualmente su resistencia física o moral (…) o les llevase a actuar contra su voluntad o su conciencia (…). Además, para indagar si un trato es «degradante» en el sentido del artículo 3, el Tribunal examinará concretamente si su objeto era humillar y rebajar al interesado. Sin embargo, la ausencia de tal finalidad no excluye definitivamente una constatación de violación del artículo 3 (…). Para que una pena o el trato de la que ésta se acompaña puedan calificarse de «inhumanos» o «degradantes», el sufrimiento o la humillación deben ir en todo caso más allá de los que conlleva inevitablemente una forma concreta de trato o pena legítimos (…)” (ap. 68)17. El Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse y constatar la vulneración del art. 3 CEDH en un contexto de intervenciones médicas equiparable al de la sentencia analizada. En este contexto, el Tribunal ha sostenido lo siguiente18:

? ? ? Las intervenciones médicas serán calificadas de trato inhumano si no es posible demostrar de manera convincente que obedecían a necesidades terapéuticas y que había, y se cumplieron, las garantías procesales que debían acompañar a la decisión de proceder. Sensu contrario, una intervención con una finalidad médica no podrá ser considerada un trato degradante aunque se realice en contra de la voluntad del paciente. Desde este punto de vista, la STEDH 24.9.1992 (TEDH 199258), que resuelve el caso Herczegfalvy c. Austria, considera que la República de Austria no vulneró el art. 3 CEDH cuando administró alimento por la fuerza a un ciudadano húngaro que había sido internado en un centro psiquiátrico y que, como consecuencia de una huelga de hambre, corría el riesgo de morir. Ahora bien, la imposición a un paciente adulto y sano mentalmente de un tratamiento médico sin que haya consentimiento podrá suponer una vulneración de los derechos protegidos por el art. 8.1 CEDH (véase infra apartado 2.5.2) si no estuvo motivada por una situación de emergencia (ap. 108). En la STEDH 29.4.2002 (TEDH 200223), que resolvió el caso Pretty c. Reino Unido, el Tribunal tuvo que pronunciarse sobre la vulneración de varios derechos de una ciudadana británica, afectada de una enfermedad degenerativa progresiva incurable, por la negativa del Director de la Fiscalía Pública del Reino Unido a proporcionar inmunidad a su marido si la asistía en la comisión de su suicidio. El Tribunal señaló obiter dicta que, si bien “(…) el rechazo a aceptar un tratamiento concreto puede, de forma ineludible, conducir a un final fatal, (…) la imposición de un tratamiento médico sin la aprobación del paciente si es adulto y sano mentalmente se considera un ataque a la integridad física del interesado que afecta a los derechos protegidos en el art. 8.1 del Convenio” (ap. 63).

? ? ? Aplicando esta doctrina a la esterilización de la demandante, el Tribunal se pregunta por el consentimiento prestado por la paciente, dejando en suspenso la cuestión de si el tratamiento obedecía efectivamente a una necesidad médica. En el momento en que tuvo lugar la esterilización forzosa de la Sra. V. C. regía en Eslovaquia la Ley núm. 277/1994, sobre atención sanitaria, y el Convenio europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina. De acuerdo con la Ley 277/1994, el consentimiento a intervenciones médicas de carácter particularmente grave, o que afectaban sustancialmente a la futura vida de una persona, se debía prestar por escrito o de otra forma demostrable (art. 13.2), una vez que la paciente hubiera recibido información sobre la naturaleza de la enfermedad y los procedimientos médicos necesarios para hacer frente a la misma (art. 15.1). El Convenio europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina reiteraba la imposibilidad de someter a alguien a una intervención sin su consentimiento, reconociendo de este modo la autonomía del paciente en relación con los profesionales sanitarios y evitando cualquier posible enfoque paternalista que pudiera ignorar los deseos de aquél. Ampliaba, además, la información que debía recibir el paciente con anterioridad a cualquier intervención a sus riesgos y consecuencias (art. 5.2). El Informe Explicativo del Convenio europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina, de 17 de diciembre de 1996, delimitaría el ámbito de aplicación del art. 5.2 del siguiente modo: “El artículo 5, en su párrafo 2, cita los aspectos más importantes de la información que debe preceder a la intervención, pero no es una lista exhaustiva: el consentimiento informado puede exigir, según las circunstancias, elementos adicionales. Para que el consentimiento sea válido, la persona en cuestión debe haber sido informada sobre los datos relevantes de la intervención de que se trata. Esta información tiene que incluir el fin, la naturaleza y las consecuencias de la intervención y los riesgos que comporta. La información sobre los riesgos que acarrea la intervención o sus alternativas debe comprender no sólo los riesgos inherentes al tipo de intervención de que se trate, sino también los riesgos referentes a las características individuales de cada paciente, derivados de la edad o de la concurrencia de otras patologías.

? ? ? Las peticiones de información adicional por parte del paciente deben ser respondidas adecuadamente. (…) Además, esta información debe ser suficientemente clara y formulada de una manera adecuada a la persona que va a someterse a la intervención. El paciente debe estar en condiciones, gracias al empleo de términos que puede entender, de sopesar la necesidad o utilidad del fin y los métodos de la intervención frente a los riesgos, cargas o dolor que ésta supone”. Sin embargo, el Convenio europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina facultaba al personal sanitario a proceder inmediatamente con la intervención, separándose de este modo de la regla general del art. 5, cuando, por razones de urgencia, no pudiera obtenerse el consentimiento adecuado de la paciente o su representante (art. 8). El Informe Explicativo del Convenio europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina concretaría los requisitos que deben darse para poder aplicar esta excepción: ? (…) Primero, esta posibilidad se limita a las urgencias que impiden al médico obtener un consentimiento apropiado. El artículo se aplica tanto a las personas que son capaces como las que no lo son, de hecho o de derecho, de prestar su consentimiento. Un ejemplo que puede ponerse es el del paciente en coma que es incapaz de dar su consentimiento (…), o el del facultativo que no puede contactar con el representante legal de un incapacitado, que normalmente tendría que autorizar la intervención urgente. Sin embargo, incluso en situaciones urgentes, los profesionales sanitarios deben hacer los esfuerzos razonables para tratar de determinar qué es lo que el paciente querría. ? (…) A continuación, la posibilidad se limita exclusivamente a las intervenciones que no pueden ser retrasadas. Las intervenciones cuyo aplazamiento es aceptable se excluyen de este supuesto. Sin embargo, tal posibilidad no queda sólo reservada para las operaciones vitales. (…) Por último, el artículo especifica que la intervención debe realizarse para el beneficio directo del individuo afectado”.

? ? ? (..) Además, como reconoce el Tribunal, “(…) no existía una emergencia que supusiera riesgo inminente de daño irreparable para la salud o la vida de la demandante, y siendo la demandante una adulta mentalmente capaz, su consentimiento informado era un requisito previo al procedimiento, incluso asumiendo que era necesario desde un punto de vista médico” (ap. 110). La amenaza para la salud o la vida de la paciente no era, pues, inminente, ya que probablemente sólo se habría materializado en el caso de un futuro embarazo y, además, se podría haber evitado recurriendo a métodos menos intrusivos. Para el Tribunal, “[l]a forma en que actuó el personal del hospital fue paternalista ya que, en la práctica, no se ofreció a la demandante ninguna otra opción que la de aceptar el procedimiento que los médicos consideraban apropiado en vista de su situación” (ap. 113). El Tribunal constata, de este modo, que la esterilización supuso una violación del art. 3 CEDH, y reconoce así que los hechos de este asunto revestían una especial gravedad y presentaban ciertas especificidades respecto de otros supuestos en los que estaba en juego la legitimidad de una intervención médica. La cuestión que se plantea entonces es si, con este reconocimiento, el Tribunal estaba admitiendo tácitamente que el personal del hospital no había actuado motivado por un propósito terapéutico cuando esterilizó a la demandante. El Tribunal evade en su argumentación cualquier pronunciamiento sobre esta cuestión y basa su decisión en la forma en que se recabó el consentimiento informado y en los daños que provocó la infertilidad –en particular, las dificultades de la demandante en la relación con su pareja y posterior marido, los síntomas de un falso embarazo y el tratamiento psiquiátrico y, muy especialmente, el aislamiento al que fue condenada por su comunidad-. En la actuación del personal sanitario, el Tribunal identifica tan sólo una actitud paternalista que privó de autonomía a la paciente, siendo la solicitud del consentimiento “(…) mientras [la paciente] estaba en una posición de decúbito supino y con dolor causado por el parto de varias horas” (ap. 117) lo que permite calificar la esterilización de trato inhumano. El Tribunal hace justicia en un caso concreto cuando reconoce que el tratamiento de que fue objeto la víctima no es comparable al de un paciente que se somete a una intervención médica no consentida en un intento por preservar su salud. Sin embargo, no se pronuncia sobre lo realmente característico de este caso, que es la incertidumbre, en un contexto en el que todo apunta a una motivación discriminatoria, sobre si las razones que motivaron la esterilización fueron realmente terapéuticas.

? ? ? La esterilización como un incumplimiento del deber de garantizar el respeto de la vida privada y familiar La Sra. V.C. alegó, en segundo lugar, que la esterilización había supuesto un incumplimiento por parte de la República Eslovaca de su obligación de garantizarle el disfrute de su derecho a la vida privada y familiar consagrado en el art. 8 CEDH. El Tribunal empieza admitiendo que la salud reproductiva de una persona cae dentro del ámbito de protección del derecho a la vida privada y familiar y, por tanto, la esterilización no consentida adecuadamente por alguien supone, en todo caso, una injerencia en este derecho. La dificultad está en determinar si la República Eslovaca vulneró el derecho a la vida privada de la demandante, no sólo en su vertiente de prohibición de injerencia, sino también en la de obligación positiva de protección. Es decir, ¿era este caso tan sólo un incidente aislado, en el que el Estado no fue capaz de asegurar que se cumpliera el procedimiento legal establecido, o hubo dejación por parte de la República eslovaca de su obligación de dotar al ordenamiento de garantías para proteger eficazmente la salud reproductiva de sus ciudadanas romaníes? El Tribunal considera que los informes del Comisionado del Consejo de Europa para los Derechos Humanos, de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI), y del Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra las Mujeres (CEDAW), ponían de manifiesto que el riesgo de esterilización forzosa afectaba de forma especial a las mujeres de etnia gitana. De hecho, el informe del CEDAW recomendaba a Eslovaquia que adoptara las medidas necesarias para garantizar que toda intervención médica fuera precedida del consentimiento pleno e informado de las pacientes. A pesar de tales recomendaciones, la demandante fue registrada en el Hospital de Prešov como una paciente “de origen romaní”. La referencia al origen étnico de la demandante fue justificada por el Gobierno como un intento por procurar una atención especial a pacientes que solían descuidar su salud. Sin embargo, dicha mención no se tuvo en cuenta a efectos de asegurar que la paciente prestara un consentimiento pleno e informado a la intervención.

? ? ? ? La legislación vigente en Eslovaquia en el momento en que se produjeron los hechos no proporcionaba, pues, las garantías necesarias para proteger de una manera eficaz la salud de las mujeres romaníes. En consecuencia, el Tribunal concluyó que Eslovaquia había incumplido su obligación de protección de la vida privada de la demandante y, al hacerlo, puso de manifiesto la incompatibilidad del ordenamiento jurídico eslovaco con el CEDH, una incompatibilidad que la Ley de Atención Sanitaria aprobada en 2004 parece haber corregido en buena medida. La esterilización como una práctica discriminatoria por razón de origen étnico y sexo La Sra. V.C. alegó, en último lugar, que la República de Eslovaquia había violado la prohibición de discriminación por razón de origen racial y sexo prevista en el art. 14 CEDH. El Tribunal opta en este caso por no entrar en el análisis de la discriminación por razón de etnia y sexo, al haber constatado que el Estado demandado incumplió su obligación de garantizar a la demandante, como miembro de la comunidad romaní, el disfrute de su derecho a la vida privada y familiar. De este modo, el Tribunal parece querer demostrar que sí ha tenido en cuenta la especial vulnerabilidad de la demandante como consecuencia de su origen étnico. Sin embargo, en su opinión disidente, el juez MIJOVIC manifiesta su desacuerdo con el tratamiento que la sentencia da a la discriminación, a la que entiende no se ha prestado la atención que merecía, siendo la conducta discriminatoria la clave del caso. a) Discriminación directa por razón de origen étnico La esterilización no consentida adecuadamente por la demandante hubiera podido ser considerada una discriminación directa por razón de origen étnico20. La demandante fue registrada como “paciente de origen romaní”. Fue, además, instalada en una habitación para pacientes romaníes y advertida de que utilizara los servicios reservados a mujeres de su misma etnia. En mitad del parto le pidieron que firmara el consentimiento a una esterilización que los médicos reconocieron no era vital. La intervención trataba de prevenir el peligro que podía suponer para la demandante un posible futuro embarazo no controlado regularmente. Los médicos asumieron la actitud irresponsable de la paciente respecto de su salud por el hecho de ser romaní, pues el propio Gobierno admitió que se dejaba constancia del origen romaní en el historial médico porque tales pacientes solían descuidar la atención sanitaria. El director de la Unidad de Ginecología y Obstetricia del Hospital de Presov declaró en el procedimiento civil, poniendo de relieve sus prejuicios, que el caso de la demandante “era el mismo que otros similares”.

? El mero hecho de tener en cuenta el origen étnico de la demandante al registrarla, al asignarle una habitación y un baño, al diagnosticarla y al prescribirle un tratamiento, constituye una diferencia de trato respecto de otras pacientes, cuya raza se considera completamente irrelevante. En el caso E. B. c. Francia, resuelto por la STEDH 22.1.2008 (TEDH 20084), en el que estaba en juego una discriminación por razón de orientación sexual en un procedimiento de adopción, al Tribunal le bastó con que “(…) la orientación sexual de la demandante no dejara de estar en el centro del debate que le afectaba y que permaneciera omnipresente en todos los niveles de los procedimientos administrativo y jurisdiccional” (ap. 88), incluso de forma implícita, para concluir que la homosexualidad de la demandante había tenido influencia en la denegación de la solicitud de adopción y que, por tanto, ésta había sido objeto de una diferencia de trato. Pero el Tribunal insiste en que no ha quedado probado de forma convincente ni que “los médicos actuaran de mala fe, con la intención de infligir malos tratos a la demandante” ni que “la esterilización (…) fuera parte de una política organizada o que la conducta del personal del hospital estuviera motivada intencionalmente por la raza” (ap. 177). De este modo, el Tribunal parece olvidar que ni el artículo 14 CEDH ni la definición de discriminación que baraja el propio Tribunal exigen mala fe o intención de discriminar21. Resultan irrelevantes las razones que han motivado la actuación del presunto discriminador. La “actitud paternalista” (ap. 144) y “cierta mentalidad por parte del personal médico en cuanto a la manera de manejar la situación médica de una mujer gitana” (ap. 151), que el Tribunal considera probadas, deberían bastar para entender que la demandante fue objeto de un trato diferente debido a su origen étnico. En todo caso, la víctima aporta indicios adicionales –desde datos estadísticos que ponen de relieve la especial afectación de las mujeres romaníes por prácticas de esterilización forzosa a informes de organismos internacionales que alertan a Eslovaquia del problema- que permiten concluir razonablemente que ha sido víctima de una discriminación racial. Con ello debería ser suficiente para que se invirtiera la carga de la prueba y se exigiera a Eslovaquia que demostrara que el trato diferente dispensado por el hospital obedecía a una razón distinta de la etnia de la demandante. Sin embargo, la posición del TEDH respecto de quién tiene la carga de la prueba en supuestos de discriminación no está del todo clara. Hasta la STEDH 6.7.2005 (JUR 2005179424), que resolvió el caso Nachova c. Bulgaria, el Tribunal había aplicado de forma estricta el criterio de prueba “más allá de toda duda razonable” a los móviles discriminatorios en actos de violencia estatal23.

Pues bien, el criterio seguido por el centro hospitalario de esterilizar a mujeres que se hallaban en riesgo de exclusión social pone en situación de desventaja particular a las mujeres romaníes, en la medida en que esta etnia suele vivir, en muchos Estados, en condiciones de marginalidad. El impacto negativo del criterio elegido se prueba mediante datos estadísticos, que desenmascaran la aparente neutralidad de la práctica. La demandante aportaba en este caso datos que ponían de manifiesto cómo las esterilizaciones forzosas afectaban especialmente a mujeres de su colectivo. No hubiera tenido tampoco dificultades para probar la vulnerabilidad social de gran parte de los romanís. Así, en este supuesto, ante la dificultad -para el Tribunal insalvable- de probar la discriminación racial directa, podría haberse elegido la vía de la discriminación indirecta. No debemos olvidar que esta figura, en sus inicios, perseguía la finalidad de desenmascarar motivaciones discriminatorias encubiertas. Discriminación por razón de sexo ? Aunque ni el Tribunal, ni el juez MIJOVIC, hagan alusión a ella, la esterilización no consentida de la demandante es susceptible de ser considerada también, como la propia víctima alega, una discriminación por razón de sexo y, por tanto, una discriminación múltiple. ? Un trato desfavorable motivado por la situación de embarazo está directamente relacionado con el sexo de la víctima y constituye una discriminación directa por razón de sexo, siendo irrelevante, a efectos de apreciar la diferencia de trato, que ningún hombre se encuentre en una situación comparable y pueda servir de término de comparación31. Que el embarazo de la demandante fue la causa de su esterilización se deduce, en primer lugar, del hecho de que fuera esterilizada durante el parto. De no haber estado a punto de dar a luz, la demandante no hubiera acudido al hospital ni hubiera entrado en el quirófano en una posición tan vulnerable como la que hizo posible su esterilización no consentida. En segundo lugar, fue el posible futuro embarazo, que el personal médico pretendía evitar, el que motivó que fuera intervenida quirúrgicamente en contra de su voluntad. Discriminación múltiple interseccional ? A pesar de lo anterior, sería incluso más preciso afirmar que la demandante fue esterilizada por ser una mujer romaní, es decir, que fue objeto de una discriminación múltiple interseccional32. En ésta, los distintos motivos de discriminación interactúan de forma tal que la discriminación no se detecta si los consideramos aisladamente33.

A partir de ese momento, la doctrina apreció una relajación en la exigencia probatoria24 del Tribunal al admitir que “(…) en aquellos casos en que tan sólo las autoridades conocen los hechos, como en supuestos de muerte de una persona que se halla custodiada por el Estado, éste tiene la carga de probar que existe una explicación satisfactoria y convincente de las causas de la muerte de la persona detenida” (ap. 157)25. Sin embargo, el propio Tribunal ha matizado que la ausencia de una investigación efectiva por parte del Estado para dilucidar la existencia de motivos racistas no supone una violación sustantiva del art. 14 CEDH sino una vulneración procesal de la prohibición de discriminación, que debe ser alegada expresamente por el demandante. No puede hablarse, pues, de una inversión de la carga de la prueba equiparable a la que rige en el derecho antidiscriminatorio de origen europeo y en la medida en que la víctima, en el caso analizado, no invoca una vulneración del art. 14 CEDH en su vertiente procedimental, el Tribunal no entra a analizar si Eslovaquia cumplió de forma adecuada con su obligación de aportar una razón alternativa, distinta del origen étnico de la víctima, que justificara su esterilización. Discriminación indirecta por razón de origen étnico ? Cabe plantearse también la posibilidad de que la esterilización de la demandante constituyera una discriminación indirecta por razón de origen étnico26. El propio Tribunal admite y considera probado que “la práctica de la esterilización de mujeres sin su previo consentimiento informado afecta a personas vulnerables de diferentes grupos étnicos” (ap. 177) y parece indicar así que el riesgo de ser objeto de aquel tratamiento venía determinado más por la vulnerabilidad que por la etnia romaní. Con independencia de que la práctica de esterilizar a personas vulnerables pudiera ser considerada una discriminación directa por origen social, ésta podría ser también una discriminación étnica indirecta. ? La figura de la discriminación indirecta permite atacar prácticas aparentemente neutras respecto de la característica protegida pero que, en realidad, producen el efecto de perjudicar a los miembros del colectivo que la reúne. Son ejemplos paradigmáticos de criterios indirectamente discriminatorios por razón de sexo la fuerza física, el trabajo a tiempo motivos de origen racial, los test de selección30, si existen métodos alternativos de calificación que no perjudican a candidatos de determinadas etnias.

? La esterilización forzosa es una forma de discriminación que no experimentan generalmente ni las mujeres de otros orígenes étnicos, ni los hombres de etnia romaní, sino que afecta casi exclusivamente a personas que se hallan en la intersección de esas dos características. Si comparamos -como hace la discriminación directa por razón de sexo- a una mujer y un hombre, probablemente no detectaremos la discriminación. La esterilización forzosa no parece ser un trato menos favorable de una mujer debido a su sexo, si las mujeres no romaníes no son víctimas de dicha práctica. Podríamos cuestionar la relación de causalidad entre el sexo y el trato desigual, porque todas aquellas mujeres que no sufren la esterilización la ponen en duda. Del mismo modo, resulta difícil probar, como muestra la propia sentencia aquí comentada, la causalidad existente entre el origen étnico y el comportamiento dañoso, pues no todo miembro de la comunidad romaní es esterilizado. La discriminación múltiple produce un efecto de exclusión mayor –que debiera ser compensado con una indemnización más elevada- que el que se podría derivar de la discriminación basada en una sola característica. Así sucede en el caso que nos ocupa, en el que la demandante fue condenada al ostracismo por los miembros de su comunidad. ¿Le habría sucedido lo mismo si hubiera sido un hombre o hubiera pertenecido a otra etnia? Probablemente no, porque ni tiene el mismo significado social la infertilidad de una mujer que la de un hombre, ni todas las comunidades reaccionan igual a la esterilidad de uno de sus miembros. (..)

? Fiscalía investiga a Aguinaga por esterilizaciones forzadas http://www.diariolaprimeraperu.com/online/politica/fiscalia-investiga-a- aguinaga-por-esterilizaciones-forzadas_125343.html La Primera Fiscalía Supra provincial Penal de Lima reabrió la investigación a Alejandro Aguinaga y Marino Costa Bauer, ex ministros de salud de la dictadura fujimorista por las esterilizaciones forzadas de madres durante el gobierno de Alberto Fujimori , y comprendió en las indagaciones.

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ENLACES DE INTERES La esterilización forzosa de mujeres romaníes en la República eslovaca: ¿no hay discriminación? Comentario a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de noviembre de 2011 (TEDH 201195), Caso V. C. contra Eslovaquia. Ariadna Aguilera Rull Marian Gili Saldaña Universitat Pompeu Fabra http://www.zenit.org/article-40916?l=spanish http://www.indret.com/pdf/933.es.pdf http://www.cidh.oas.org/women/Peru12.191.htm http://www.cidh.oas.org/women/Peru.12191sp.htm http://www.elperuano.pe/Edicion/noticia.aspx?key=yeUgUqX3NyM= http://www.diariolaprimeraperu.com/online/politica/recomendaciones-de-la-cidh- sirvio-para-reabrir-caso-de-esterilizaciones-forzadas_125548.html http://observadorglobal.com/al-dia/uzbekistan-esterilizaciones-forzadas-6327 http://www.cladem.org/index.php?option=com_content&view=article&id=401:caso- mamerita-mestanza-peru-esterilizacion-forzada&catid=46&Itemid=132 http://derechoshumanos.pe/2012/08/cidh-relatora-de-los-derechos-de-las-mujeres- llega-a-peru-para-supervisar-cumplimiento-de-compromisos-del-estado/

VEASE) http://www.zenit.org/article-40916?l=spanish http://www.indret.com/pdf/933.es.pdf http://www.unionromani.org/notis/2012/noti2012-11-19b.htm