CAPÍTULO I:
Evolución, caracteres y definición de hipoteca convencional
1.1. Antecedentes y evolución de la hipoteca.
Es en la antigua Grecia, en donde encontramos el origen de la prenda, sin desplazamiento, aplicada en los bienes afectos a la explotación agrícola al principio y luego a todos los muebles o inmuebles. En este caso el acreedor sino se la pagaba, por medio de un interdicto pretorio hacia que se le diera posesión efectiva de la prenda.
En el siglo II surge "La Hipoteca" al establecerse el "Jus distrahandi" o derecho de rematar o vender y esto solo permitido a los acreedores privilegiados, no a los quirografarios.-En Roma la hipoteca recaía sobre los bienes muebles y los inmuebles. Podía ser general y especial. Entre ellos la tierra gravada por altos impuestos, era un mal instrumento de crédito por esto preferían las garantías personales.
La Hipoteca Convencional apareció en Grecia y en Roma posiblemente en los tiempos del Imperio, permitiendo que el deudor quedara en la posesión, uso y provecho de la propiedad; y en facultad de enajenarla, mientras que el acreedor quedaba libre de la administración de la cosa, pero los intereses hipotecarios son reconocidos, protegidos por un derecho real que conlleva derecho de persecución y derecho de preferencia sobre el bien hipotecado.
Esto faculta al acreedor a perseguir el bien en cualquier mano que se encuentre, téngalo quien lo tenga. Es decir el acreedor aunque no adquiría la propiedad ni la posesión de la cosa, tenía un derecho especial, que le permitía tomar posesión de la cosa si el deudor incumplía sus obligaciones.
Esta capacidad de posesión por parte del acreedor surgió en los orígenes de la hipoteca cuando el deudor no pagaba. Luego por la ley comisoria, se acordó entre las partes que si el deudor no pagaba el acreedor podía hacerse dueño de la cosa, esto resultaba desventajoso y dañino para el deudor, pues apremiado por la deuda podía dar en garantía de dicha deuda un bien de mayor valor. Este convenio fue posteriormente dejado sin efecto en tiempo del Emperador Constantino.
También se daba el caso que las partes acordaban, que el acreedor podía vender la cosa por falta de pago y con su producto pagarse la deuda, pero devolviendo al deudor el excedente del precio de venta en re En esa época esa cláusula se consideraba sobreentendida y no se le podía quitar al acreedor sino sobre la base de otra cláusula expresamente consagrada. Esas obligaciones hipotecarias estaban estipuladas en actos notariales, con una cláusula sobre hipotecas o sobre los bienes inmuebles del deudor.
Ahora bien este sistema adolecía de dos defectos: 1ro. El deudor podía hipotecar todos los bienes presentes y futuros; es decir agotar todos sus créditos; 2do. Ausencia de publicidad hipotecaria y dificultad para las enajenaciones inmobiliarias en lo referente al adquiriente.
Es así, que en el antiguo Derecho francés se comienza a aceptar la purga con el fin de eliminar cualquier tipo de hipoteca oculta.
La purga favorecía al adquiriente pero el acreedor hipotecario carecía de medios que evitaran la existencia de algunas hipotecas ocultas. En el antiguo derecho francés el sistema de hipotecas estaba afectado por vicios, por ejemplo el deudor podía hipotecar todos sus bienes presentes y futuros, aun a riesgo de agotar todo su crédito.
El advenimiento de la Revolución Francesa trajo grandes transformaciones en el orden político, económico y social proclamando los derechos del hombre, desplazando a la monarquía feudal del poder por la emergente burguesía trayendo cambios en las normas Jurídicas y económicas.
Estas reformas enarboladas por los representantes de las ideas fisiócratas, principalmente representadas por economistas franceses mientras el liberalismo económico encabezado por Adam Smith y David Ricardo, se extendía con su concepción del libre comercio, libertad de mercado no solo en su centro Inglaterra, sin por todas partes.
Así durante la Revolución Francesa se establecen las leyes del 9 de mesidor del año III y del II brumario del año VII que organiza la publicidad de la Hipotecas, mediante un registro que es llenado por el Conservador de Hipotecas.
En la 2da ley mencionada se estableció el principio de especialidad y se efectúo la publicidad de las transmisiones inmobiliarias. Se debe recalcar que los redactores del Código Civil francés sostuvieron la publicidad y la especialidad para las hipotecas convencionales pero con relación a ciertas hipotecas legales no dejaron de afirmar su clandestinidad y generalidad.
Hay que aclarar que el decreto del 4 de enero de 1955 suprimió todo tipo de clandestinidad de las hipotecas, aunque subsiste la generalidad de algunas hipotecas legales, pero esta amortiguado por la especialidad de la inscripción, pues esta tiene que mencionar los inmuebles gravados y los créditos garantizados.
No tenían organizada de publicidad. Luego fue organizada esta en unos registros llevados por un funcionario denominada: "el conservador de las hipotecas". De este modo la hipoteca es oponible, al inscribirse en el registro. La transcripción de todo documento traslativo de derechos susceptibles de hipotecas, tales como ventas de inmuebles, se exige so pena de inoponibilidad de la transmisión a los terceros.
En la década del 1870, en Francia el ministro Colbert trató de introducir la publicidad pero sectores de la nobleza y el Notariado se opusieron rotundamente, motivados por intereses económicos, ya que temían perder el monopolio hipotecario. Es útil señalar que el antiguo derecho francés no impidió la publicidad y especialidad de la hipoteca sino que también ignoro la hipoteca mobiliaria, la cual existió indistintamente con la inmobiliaria en el derecho Romano.
1.2. EFECTOS DE LAS HIPOTECAS:
El deudor: puede habitar, arrendar, usufructuar el inmueble, pues conserva el derecho de propiedad sobre el inmueble hipotecado hasta el vencimiento de la deuda. No debe dañar, ni destruir voluntariamente el inmueble gravado.
Si la deuda es pagada al llegar su vencimiento, la hipoteca que la garantiza se extingue por via de consecuencia. Si no es pagada la deuda, el inmueble es embargado y el deudor no puede enajenarlo.
El acreedor hipotecario: Goza del derecho de preferencia y del derecho de persecución, es decir, en el primer caso, obtiene el pago de su deuda antes que los acreedores ordinarios y en el segundo caso puede hacerse pagar sobre el precio del inmueble, aunque este haya sido adquirido por un tercero después de haberse constituido la hipoteca.
CLASIFICACION DE LAS HIPOTECAS
Se tienen varios criterios y estos son: su modo de constitución, la eficacia de su garantía, a la base material. Conforme a su modo de constitución, pueden ser convencionales o legales. Depende de si son creadas por convención entre las partes o por la ley.
Las hipotecas denominadas judiciales, son una categoría particular de hipotecas legales. Según la eficacia de su garantía las hipotecas pueden ser: -simples o privilegiadas. En estas últimas, el acreedor tiene una situación privilegiada, pues en ciertas condiciones prevalecen sobre las hipotecas simples, aun a pesar del rango de inscripción de estas. Para ambas hipotecas, rigen las mismas reglas.
De acuerdo a la base material, estas pueden ser: Especiales y generales. Las especiales, son als que recaen sobre ciertos inmuebles y las generales, que abarcan todos los inmuebles presentes y futuros de la persona que la constituye.
Las hipotecas especiales son convencionales, y las generales son excepcionales y deben ser objeto de una inscripción especial; es decir, que el acreedor puede hipotecar todos los inmuebles del deudor; pero inscribiendo esa hipoteca sobre cada uno de los inmuebles en forma individual.
1.3. CARACTERES DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL ACRREDOR HIPOTECARIO:-No le concede el acreedor el usufructo, ni la tenencia, ni la propiedad del inmueble. Es un derecho accesorio de un crédito y el fin que persigue es garantizar dicho crédito, no es una desmembración de la propiedad.
LA HIPOTECA Y SU RELACION CON EL CREDITO GARANTIZADO: Hay un vinculo indisoluble entre el crédito y la hipoteca que lo garantiza. Esta solo se origina si existe un crédito por garantizar.
LA HIPOTECA CONVENCIONAL: Esta resulta de la convención entre el acreedor, que obtiene la garantía y el deudor o constituyente, que la concede sobre sus bienes. En su artículo 2117 el Código Civil, dice: "Es la que depende de los convenios y de la forma exterior de los actos y contratos". Esta hipoteca está sujeta a ciertos requisitos para su validez.
REQUISITOS DE FORMA: Es un contrato solemne, por lo que "so pena de nulidad exige la redacción de un acto notarial. Conforme lo establece el artículo 2127 del Código Civil. La intención de los redactores del Código que protegen al acreedor, de modo que pueda proceder a embargar, los bienes gravados en caso de falta de pago del deudor.
OTRO REQUISITO ES LA INSCRIPCION: La hipoteca debe ser inscrita en el Registro de Títulos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 186 de la Ley de Registro de Tierras. Este no es indispensable para la validez del acuerdo entre las partes, si es un requisito de publicidad. Si el inmueble gravado, no está saneado catastralmente, además de inscribirse debe transcribirse el acto en la conservaduría de hipotecas.
1.4. HIPOTECAS LEGALES: Nuestro Código Civil en su artículo 2121 establece que los derechos y créditos a los cuales se atribuye hipoteca son:
– Los de las mujeres casadas, sobre los bienes de su marido.
-Los de los menores y sujetos a interdicción, sobre los bienes de su tutor.
-Los del Estado, Municipios y establecimientos públicos, sobre los bienes de los recaudadores y administradores responsables.
Además en al artículo 2122 dice que el acreedor que tiene una hipoteca legal, puede ejercer su derecho sobre todos los inmuebles que pertenezcan al deudor, y también sobre los que puedan pertenecerle en el futuro.
1.5. Conceptos y definiciones de Hipoteca Convencional.
Se refiere a un derecho real cuya finalidad es garantizar el pago de un crédito, sin desposeer al propietario del bien gravado. Además permite al acreedor vender el bien al vencimiento de la deuda sino se le paga, sin importa en que manos este el bien, y cobrarse la deuda con preferencia de otros acreedores.
De acuerdo a los Hermanos Mazeaud en sus "Lecciones de Derecho Civil": La hipoteca es una garantía real que sin llevar consigo desposeimiento actual del propietario del inmueble hipotecado, le confiere al acreedor el derecho de embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentre y de cobrar con preferencias sobre el precio.
En ambas definiciones se puede apreciar varios aspectos comunes pero en la segunda ya se precisa que la hipoteca se refiere a bienes inmuebles, no a cualquier bien.
En esa misma dirección se expresa el Código Civil Dominicano cuando en su artículo No. 2114 dice: La hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles que están afectos al cumplimiento de una obligación, agregando que es indivisible y subsiste por entero sobre todos los inmuebles afectados, sobre cada uno y sobre cada parte de los mismos.
En el Código Civil se plantea que los muebles no pueden ser objeto de hipoteca (artículo 2119). Con relación a esta aseveración del Código Civil, tendremos más adelante que explicar algunos aspectos del problema, pero desde ya expresamos que la hipoteca aunque principalmente es de carácter inmobiliario. También se dan diferentes casos de hipotecas mobiliarias.
El investigador Louis Josserand citando al Código Civil francés afirmaba en su obra Derecho Civil que existen tres garantías reales inmobiliarias de muy desigual importancia: la hipoteca, los privilegios generales (que recaen sobre los inmuebles) y la anticresis. Y agrega el Prof. Josserand que las hipotecas ocupan casi exclusivamente su atención por ser las que representan los instrumentos de crédito inmobiliario por excelencia.
Josserand en su definición de hipoteca, sostiene que es una garantía real e indivisible que consiste en la afectación de un bien del deudor al pago de una obligación sin desposesión actual del constituyente, y permitiendo al acreedor hipotecario embargar y hacer vender ese bien al vencimiento, quien quiera que lo tenga, para hacerse pagar con su precio con preferencia de los demás acreedores. ( Josserand: Derecho Civil Tomo II V. II p.523).
Esta definición de hipoteca de Josserand contiene algunos elementos comunes a otras definiciones anteriores, como que la hipoteca es un derecho real, que no implica desposesión del deudor, y que es un derecho indivisible pero a diferencia de la de los Hnos. Mazeaud y la del Código Civil, que hablaban de bienes inmuebles, la de Josserand señala solo de bien del deudor sin precisar el término inmueble.
Otros autores como Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga afirman que la hipoteca es un derecho real que recae sobre un inmueble que permanece en poder del deudor, y que garantiza el cumplimiento de una obligación. Esta definición, escueta, precisa en los bienes inmobiliarios y en si desposeimientos pero añade el carácter de derecho accesorio.
Como se ve existen distintas definiciones de hipoteca y con varias características unas, más amplias o más precisas que otras pero todas admiten que es un derecho real sin desposesión del deudor.
Ahora bien una definición de hipoteca que contiene una explicación amplia y precisa es la de Alberto Leuro cuando dice que la hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, constituido en forma solemne sobre inmuebles que se poseen en propiedad o usufructo, en garantía del cumplimiento de obligaciones propias o ajenas, que le otorga al acreedor la acción real de perseguir la cosa hipotecada en cabeza de quien la posea y hacerla vender judicialmente para que, con el producto de la venta se le pague la preferencia de su crédito.
Más que una definición es una explicación, detallada la cual los elementos iníciales de la definición conllevan en sí la explicación posterior.
1.6. Caracteres de La Hipoteca convencional.
Se puede afirmar que la hipoteca es un derecho real que no trae desposeimiento del bien deudor por parte del acreedor a diferencia de la pignoración (Anticresis y prenda).
Hay autores que han considerado que la hipoteca no es un derecho real, sino una cualidad del crédito garantizado. Es decir un crédito reforzado, pero con derecho de persecución y preferencia.
Ahora bien esas características de persecución del bien en manos de quien lo tenga y de cobrar con preferencia a otros acreedores son propias y parte definitoria de los derechos de garantía, por lo cual seguimos sosteniendo que es un derecho real.
En este sentido y en el ámbito histórico, en el derecho romano, la hipoteca estuvo vinculada o confundida con la prenda, de la cual surgió, no aproximada a los derechos personales.
La hipoteca es un derecho accesorio al crédito, pero distinto al derecho de crédito. Se puede indicar que la hipoteca es posible debido a un crédito que garantiza y sigue el destino o suerte del derecho o crédito garantizado, se extingue o cede con ella en otras palabras la hipoteca al surgir con el crédito garantizado sigue su curso, puede desaparecer con él.
El carácter accesorio de la hipoteca permite algunas limitaciones o atenciones como son:
A) Que las hipotecas pueden desaparece y subsistir el crédito en algunos casos.
B) Que el crédito desaparece y subsiste la hipoteca, tal es el caso de la subrogación, como cuando el tercer Solvens se subroga en los derechos acciones y garantías del acreedor satisfecho. En este caso, la hipoteca subsiste aunque se le ha saltado el pago al acreedor.
Hay que decir que esta atenuación es más aparente que real, pues el crédito no se ha extinguido plenamente, pues pasa con todos sus accesorios a la persona del Tercer Solvens.
Además la hipoteca puede ser cedida por el acreedor a otro acreedor. La cesión de crédito conlleva al de la hipoteca, pero como también todos los demás accesorios de ese crédito, pues como sostiene Francisco Messineo en su Manual de Derecho Civil y Comercial: Se denominan derechos subjetivos accesorios aquellos que están en relación de dependencia y presuponen existente otro derecho (derecho principal) siendo la característica fundamental de los derechos accesorios estar vinculados al derecho principal, como señala Von Thur los derechos accesorios se hallan en relación de dependencia con otro derecho, el derecho principal, y al servicio de los fines de éste.
Entendiéndose por derechos principales los que tienen existencia propia, tanto en su estructura, función y finalidad, no necesitando de ningún otro derecho para nacer ni se extinguen por la extinción de ese derecho, aún estando acompañado de un accesorio.
Lo que es cierto, es que los derechos accesorios como la hipoteca y la prenda, tienen cierto alcance que les permite reforzar, mejorar al principal.
De ahí que el adagio Romano "accesorium Sequitur principale" lo accesorio sigue a lo principal, tan difundido hoy día y citado en los recintos académicos, debe aplicarse con prudencia, pues los derechos accesorios tienen cierta independencia, cierta vida propia, aunque estén subordinados al derecho principal.
Como dice Nicolás Covello. Todos los derecho aun cuando sean accesorios a otro (como prenda e hipoteca) tienen vida propia, la cual es regulada por el ordenamiento jurídico independientemente al derecho principal sin desconocer la accesoriedad, por tanto la hipoteca, así como la anticresis y la prenda (Derecho de pignoración de los últimos) son derechos reales distintos al derecho personal que garantiza, se representa, con la peculiaridad que las hipotecas y la anticresis recaen sobre los inmuebles mientras las prenda sobre los bienes muebles.
Sin olvidar que hay algunos tipos de hipotecas mobiliarias. Es más, hay disposiciones que contemplan que en ciertos casos, se puede autorizar la separación de la hipoteca y su afectación aun crédito nuevo. Esto se da en la novación, cuando las hipotecas provenientes de un crédito extinguido, son transferidas al crédito nuevo.
La indivisibilidad es otra característica de la hipoteca y se expresa en el sentido de que ella no se divide, que cada parte del inmueble, cada parcela del inmueble hipotecado garantiza la totalidad de las deudas o crédito y cada fracción de la deuda está garantizada por el conjunto total del inmueble, por el inmueble todo entero.
Se dice que la hipoteca es indivisible por naturaleza no por esencia, lo que revela que el acreedor puede renunciar a ella. Aunque la indivisibilidad le permite también al acreedor librarse de la división de la deuda entre los herederos del deudor hipotecario.
Además el acreedor cuyo crédito está parcialmente extinguido conserva la integridad de la hipoteca para cobrar sobre la fracción que se le adeude todavía.
Con relación a su base material de la hipoteca se puede considerar que es especial, en el sentido de que en principio no recae sobre todos los bienes inmuebles presentes y futuros del deudor, pues si así fuera agotaría de una sola vez todo el crédito del deudor, lo cual es contraproducente y por tanto tal hipoteca general no existe.
Hay algunas excepciones como ciertas hipotecas legales, que gravan todos los inmuebles se puede añadir que la hipoteca convencional es especial en cuanto a los créditos garantizados, ya que no garantiza todas las deudas presentes y futuras del deudor con relación al acreedor lo que también agotaría el crédito del deudor.
Hay algunas excepciones en el sentido de que algunas hipotecas generales garantizan todos los créditos presentes y futuros, pero hay que reconocer que las hipotecas generales son descartables.
Mediante la elaboración del presente trabajo de investigación sobre la hipoteca convencional, ha sido posible la estructuración de un marco concluyente vinculado a los diferentes objetivos específicos propuestos al inicio, cuyos puntos principales se exponen a continuación:
El objetivo principal del concepto de hipoteca es el cumplimiento de una obligación. Dentro de los recursos o mecanismos indicados por el legislador para hacer cumplir una obligación, la hipoteca es uno de los más difundidos y los que mayor garantía le otorga al acreedor. Si su establecimiento está fundamentado en un previo acuerdo entre las partes, la hipoteca goza de una dimensión jurídica que la hace representativa de una administración judicial racional.
En lo que respecta a su raigambre histórica, se pudo destacar que, si bien el término hipoteca es de origen griego, el desarrollo más significativo corresponde al derecho romano clásico, donde adquirió su definición más abarcadora, y desde donde fue asumida por otros sistemas jurídicos europeos, desde donde se inserta luego en el derecho dominicano.
Independientemente de los diversos tipos de hipotecas, es notorio que en la generalidad de los casos, ésta se ejecuta sobre una base inmobiliaria, salvo escasas excepciones, además de que siempre la hipoteca constituye un derecho real de ejecución universal o Erga Omnes.
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Autor:
Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.
"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"?
www.edu.red/usuario/perfiles/ing_lic_yunior_andra_s_castillo_s/monografias
Santiago de los Caballeros,
República Dominicana,
2015.
"DIOS, JUAN PABLO DUARTE Y JUAN BOSCH – POR SIEMPRE"?