La hipoteca corresponde ser definida en el presente trabajo de investigación lo cual servirá para delimitar nuestro estudio, en tal sentido podemos afirmar que es una garantía que la mayor parte de países recae sobre bienes inmuebles, pero en algunos pocos recae también sobre algunos bienes muebles.
4. NATURALEZA JURIDICA DE LA HIPOTECA
En todo trabajo de investigación corresponde estudiar la naturaleza jurídica de la institución estudiada, por lo cual la letra de cambio es un título valor, la compraventa es un contrato, las asociaciones inscritas son personas jurídicas, la sociedad tiene una naturaleza jurídica discutible en la doctrina, por lo cual para algunos es una institución y para otros es un contrato, sin embargo, en la actual ley general de sociedades se regula a la sociedad sin precisar su naturaleza jurídica, la doctrina es una fuente del derecho, entre otros supuestos, por lo cual en esta sede debemos estudiar la naturaleza jurídica de institución estudiada como es por cierto la hipoteca, en tal sentido debemos precisar que en el estado peruano se acepta pacíficamente que es un derecho real, mientras que en el derecho español se la regula como contrato en el código civil español de 1889, por lo tanto, podemos afirmar que para algunos es un contrato y para otros es un derecho real. Motivo por el cual debemos precisar que los contratos son derechos personales, los cuales recaen sobre las personas, mientras que los derechos reales recaen sobre los bienes y cosas, siendo la primera denominación mas amplia que la segunda, por lo cual a nuestro criterio resulta mas afortunada la posición o teoría de la hipoteca como derecho real, sin embargo, es un tema que si bien es cierto ha sido trabajado bastante en la doctrina y en otras fuentes del derecho, también es cierto que no existe uniformidad de criterios, e incluso existen autores en la doctrina argentina que consideran que la institución estudiada puede ser considerada con ambas naturalezas jurídicas, lo cual no aclara el panorama.
5. DEFINICION DE DERECHO COMPARADO
El derecho comparado ha sido definido por diferentes autores en la doctrina nacional y extranjera, sin embargo, en otras sedes hemos citado y comentado las mismas, por lo tanto, no puede volver a citarse y comentarse estas definiciones, por ello que brindaremos nuestra definición de esta importante pero descuidada disciplina jurídica, la cual para nosotros consiste en la aplicación de las instituciones jurídicas de la comparación al derecho, por ejemplo la microcomparación, macrocomparación, recepciones, transplantes, entre otros, son supuestos de derecho comparado.
6. IMPORTANCIA ECONOMICA EN EL CREDITO
La hipoteca tiene en el derecho de los diferentes estados abundante importancia económica, lo cual ha servido para regularla en todos los códigos civiles que hemos tenido acceso, por ejemplo encuentra regulación en los códigos peruanos, argentino, español, alemán, francés, italiano, entre otros, sin embargo, algunos países no tienen este código como es el caso de Inglaterra, por lo cual es claro que en dicho al no encontrar respuesta del derecho codificado, debemos recurrir al derecho no codificado. Por lo cual es inimaginable el mercado sin existencia de la misma, la cual por cierto existió incluso en el derecho romano.
7. LA HIPOTECA EN LAS FUENTES DEL DERECHO
Corresponde en esta sede estudiar las fuentes del derecho, las cuales son las partes o elementos del mismo, en tal sentido podemos afirmar que las mismas son la ley, doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, realidad social, manifestación de voluntad, realidad social, jurisprudencia, entre otras, por lo cual es claro que conviene el estudio detallado de la hipoteca en cada una de las fuentes del derecho indicadas para tener enfoques completos del tema materia de estudio en la presente como es la hipoteca en el derecho comparado. Por lo tanto, podemos afirmar que realizando un estudio mas profundo y exhaustivo del tema podemos afirmar que las fuentes del derecho varían en el derecho de los diferentes estados, por lo tanto, puede realizarse estudios de derecho comparado referido a dicho tema, sin embargo, esto no ha sido realizado porque al parecer existen pocos abogados que conozcan y dominen estos temas, por ejemplo en el derecho estadounidense existen los restatements, los cuales no existen en otros derechos, por ello podemos afirmar que esta es una característica muy particular de este derecho el cual por cierto pertenece a la familia jurídica del common law, al cual por cierto pertenece el mismo e Inglaterra, entre otros.
8. LA HIPOTECA EN LA LEY
La hipoteca es regulada en el derecho positivo o ley o legislación o normas jurídicas de casi todos los estados o países, por lo cual debemos precisar que no hemos tenido a la vista legislación de países del civil law o romano germánica, en la cual no aparezca tal regulación, por lo tanto, existe en el derecho positivo peruano, español, argentino, francés, italiano, colombiano, uruguayo, entre otros. Por lo tanto, al momento de estudiar y aplicar este tema se debe hacer una revisión exhaustiva de las normas aplicables para conocer el marco legal aplicable.
9. LA HIPOTECA EN LA DOCTRINA
La doctrina son los comentarios de los jurisconsultos sobre el derecho los cuales son publicados en el territorio nacional y extranjero, por lo cual ahora desarrollaremos la misma referida a la hipoteca. La doctrina ha desarrollado este tema o institución jurídica, en tal sentido podemos tener en cuenta a Max ARIAS SCHREIBER PEZET, ENNECERUS, LA CRUZ BERDEJO, AVENDAÑO VALDEZ, DIEZ PICAZO, BORDA, ALBAJADEJO, los hermanos MAZEAUD, entre otros.
10. LA HIPOTECA EN LA COSTUMBRE
La costumbre son los actos repetidos la población de un determinado lugar, en tal sentido podemos hablar de costumbre peruana, francesa, argentina, alemana, chilena, boliviana, uruguaya, paraguaya, entre otras. Por lo cual podemos afirmar que en estos países se ha hecho costumbre aplicar la hipoteca que es la institución jurídica económica estudiada.
11. LA HIPOTECA EN LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia son los pronunciamientos definitivos de los tribunales y de otras personas que son obligatorios para otros o nuevos pronunciamientos, por lo cual es claro que existe jurisprudencia judicial y administrativa, al igual que la privada, por lo cual es claro que debemos estudiar la misma aplicable al tema o institución jurídica económica estudiada. La hipoteca se aplica en la jurisprudencia de los diferentes países, ejecutando la misma a través del proceso de ejecución de garantías, por lo cual es claro que se puede realizar estudios de derecho comparado de la hipoteca en la jurisprudencia.
12. LA HIPOTECA EN LAS EJECUTORIAS
Las ejecutorias son los pronunciamientos plasmados en resoluciones pero que no son obligatorios en nuevos procesos, por lo cual es claro que en la misma se ejecuta la institución estudiada, por lo tanto, podemos afirmar que en un estudio comparatista puede compararse las ejecutorias sobre hipoteca en los diferentes estados.
13. LA HIPOTECA EN LA REALIDAD SOCIAL
La realidad social es la vivencia de la población, por lo cual conviene estudiar la misma referida a la institución jurídica estudiada. La hipoteca en la realidad social de los diferentes estados se aplica, por lo tanto, es claro que es adecuada a los intereses económicos de la población en general, e incluso en España se aplica la hipoteca mobiliaria, la cual por cierto recae sobre algunos bienes muebles.
14. LA HIPOTECA EN LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD
La manifestación de voluntad son los actos jurídicos y contratos principalmente, por lo cual es claro que en los diferentes países se pacta la hipoteca, por ello es que en algunos países se la conoce como contrato como es por cierto el caso de España, por ello es claro que esto debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Sin embargo, en el estado peruano se estudia la hipoteca no en esta forma sino como derecho real, sin embargo, igualmente se pacta por acuerdo de partes, e incluso existe la hipoteca unilateral.
15. LA HIPOTECA EN EL DERECHO PERUANO
La hipoteca se encontró regulada en el código civil peruano de 1936, y se encuentra regulada por el código civil peruano de 1984, el cual se encuentra vigente, siendo la norma sustancial mas importante en el mismo, sin embargo, existen otras normas como la hipoteca popular, entre otras, sin embargo, esta última no encuentra aplicación en el derecho peruano. Además en este derecho encontrábamos regulada la hipoteca de aeronaves, lo cual ha sido materia de modificación legislativa, por parte de la ley de garantía mobiliaria peruana del año 2006, la cual motivó un trabajo del autor del presente publicado el año 2007. Esta institución jurídica estudiada como es la hipoteca es bastante utilizada lo cual ha motivado que exista abundantes ejecutorias y jurisprudencia sobre la misma y de esta forma podemos afirmar que se ha hecho costumbre utilizar la misma para garantizar el cumplimiento de algunas obligaciones, entre las cuales podemos citar al crédito, que debemos dejar constancia que consiste en una obligación de dar. Según los avances de la comisión respectiva del estado peruano es claro que actualmente se pretende introducir algunas modificaciones a la hipoteca, por lo cual una de sus principales novedades sería la ejecución extrajudicial de la misma, la cual por cierto es inconstitucional, porque viola el artículo 139 de la constitución política peruana de 1993, ya que esta última norma establece que la potestad de administrar justicia es exclusiva del poder judicial, estableciendo dos excepciones que serían la justicia arbitral y la militar, por ello es que esta propuesta debe ser materia de celosos estudios, ya que se estaría introduciendo la justicia privada en la cual no existe un tercero imparcial que controle las actitudes de las partes. El código sustantivo estudiado como es el código civil peruano de 1984 ha sufrido influencia del código civil italiano de 1942, y de otros códigos, mientras que el anterior, es decir, el código civil peruano de 1936 ha sufrido la influencia del código civil francés de 1804, entre otros, el cual es conocido en la doctrina en forma incorrecta como código napoleónico, pero en forma correcta puede ser denominado como código Napoleón, siendo este último bastante importante en el derecho comparado. Es te código lleva este nombre fue aprobado por Napoleón BONARPARTE en Francia, el cual nombró una comisión legislativa integrada por prestigiosos juristas de aquellos tiempos, los cuales se inmortalizaron, con dicha obra legislativa, la cual hace algunos pocos años cumplió ya 200 años de vigencia, con ciertas modificaciones. Este código ha sido comentado bastante por PLANIOL Y RIPERT, y los hermanos MAZEAUD, entre otros.
16. LA HIPOTECA EN EL DERECHO PROCESAL PERUANO
La hipoteca se ejecuta en el derecho peruano a través del proceso judicial de ejecución de garantías, el cual sólo se aplica a las garantías reales, siendo la norma que regula este procedimiento para estos procesos el código procesal civil peruano de 1993, a partir de su artículo 720, los cuales han sido materia de algunas modificaciones legislativas. El anterior código era el código de procedimientos civiles de 1911, el cual también regulaba la ejecución de la hipoteca pero lo hacía en forma muy limitada, sólo para algunas personas lo cual atentaba contra la igualdad de la personas establecida en la constitución política peruana vigente y en otras constituciones de otros países, lo cual en todo caso debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas no sólo peruanos sino también extranjeros, pero todo esto dentro del derecho comparado.
17. LA HIPOTECA EN EL DERECHO ROMANO
En toda investigación jurídica se debe estudiar también derecho romano, lo cual sirve para enriquecer los estudios, y en este orden de ideas debemos precisar que en la doctrina la cual es fuente del derecho existen dos posiciones o teorías irreconciliables, siendo la primera la que establece que este derecho es derecho muerto o no vigente, sin embargo, la otra establece que este derecho tiene dos etapas, siendo la primera la denominada derecho romano antiguo que existió en la antigua Roma, mientras que la segunda, sería el derecho romano actual, que estudiamos y aplicamos en la actualidad, por lo tanto, tomaremos en cuenta en el presente trabajo la segunda. La hipoteca ya existió en el derecho romano antiguo, por lo cual cuando estudiamos la misma debemos remitirnos al referido para tener enfoques mas amplios por ser estudios históricos lo cual permite aplicar el método histórico y comparativo, sin embargo, no tenía las características del derecho actual, por lo tanto, sus características principales fueron instauradas por parte de un derecho posterior, lo cual ha sido poco difundido en nuestro medio, en tal caso en este derecho como es el derecho romano antiguo encontramos pocos antecedentes sobre la misma. Además debemos tener en cuenta que en ambos derechos la hipoteca era y es una garantía real, sin embargo, en el derecho romano antiguo la misma no recaía sobre un inmueble o inmuebles, sino sobre todos los bienes del propietario, lo cual traía como consecuencia que se entorpecía el mercado que es donde se une la oferta con la demanda. Por lo tanto, esta característica principal de la hipoteca es creación del derecho en forma posterior al derecho romano antiguo.
18. LA HIPOTECA EN EL DERECHO ESPAÑOL
La hipoteca en el derecho español se encuentra regulada entre otras normas por el código civil español de 1889, por lo cual debemos precisar que este código sustantivo tiene o contiene escasas normas sobre la institución estudiada, sin embargo, en dicho país existe hipoteca mobiliaria y ley hipotecaria, las cuales no existen en el derecho peruano. También esta institución jurídico económica se encuentra regulada por la ley de enjuiciamiento civil española a partir del artículo 655 de la misma. El código civil español ha sido comentado por la doctrina española, por lo cual es claro que amerita citar a los mas importantes tratadistas del derecho civil español, entre los cuales podemos citar a ALBALADEJO, LACRUZ BERDEJO, DIEZ PICAZO, entre otros, es decir, este código ha merecido el favor de la doctrina española.
Del código sustantivo extranjero citado queremos transcribir los siguientes artículos:
Art. 1.874
Sólo podrán ser objeto del contrato de hipoteca:
1º. Los bienes inmuebles.
2º. Los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes de aquella clase.
Art. 1.875
Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad.
Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el otorgamiento e inscripción del documento en que haya de formalizarse la hipoteca, salvo lo que dispone la Ley Hipotecaria en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de la última anualidad de los tributos, así como de los aseguradores por el premio del seguro.
Art. 1.876
La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.
Art. 1.877
La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al vencer la obligación, y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados, o en virtud de expropiación por causa de utilidad pública, con las declaraciones, ampliaciones y limitaciones establecidas por la ley, así en el caso de permanecer la finca en poder del que la hipotecó, como en el de pasar a manos de un tercero.
Art. 1.878
El crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la ley.
Art. 1.879
El acreedor podrá reclamar del tercer poseedor de los bienes hipotecados el pago de la parte de crédito asegurada con los que el último posee, en los términos y con las formalidades que la ley establece.
Art. 1.880
La forma, extensión y efectos de la hipoteca, así como lo relativo a su constitución, modificación y extinción y a lo demás que no haya sido comprendido en este capítulo, queda sometido a las prescripciones de la Ley Hipotecaria, que continúa vigente.
De la ley hipotecaria española debemos tener en cuenta los siguientes artículos, a efecto de hacer derecho comparado, tomando como referencia el derecho español, el cual es muy importante en el estudio del derecho peruano y del derecho comparado:
104. La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.
105. La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil.
106. Podrán ser hipotecados:
1º Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.
2º Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes.
107. Podrán también hipotecarse:
1º El derecho de usufructo, pero quedando extinguida la hipoteca, cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si concluyere por su voluntad, subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin.
2º La mera propiedad, en cuyo caso, si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario.
3º Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar.
4º El derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente la que se constituya sobre él, de la resolución del mismo derecho.
5º Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real.
6º Las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios o terrenos que no estando directa y exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución del derecho del concesionario.
7º Los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia, si el comprador o su causahabiente limita la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta, dándose conocimiento del contrato al vendedor, a fin de que si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor, a no mediar para ello precepto judicial.
8º El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor en el tiempo en que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria.
Si el vendedor ejercita el derecho de retracto no sólo subsistirá la hipoteca, sino que ésta recaerá directamente sobre los bienes retraídos.
9º Los bienes litigiosos, si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente, o si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio, pero en cualquiera de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito.
10. Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, quedando extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante.
11. Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal inscritos conforme a lo que determina el artículo 8º.
12. El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.
108. No se podrán hipotecar:
1º Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada.
2º Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil.
3º El uso y la habitación.
109. La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.
110. Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario:
1º Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere.
2º Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que los motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca, y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados o en defecto de convenio, en la establecida por los artículos 1.176 y siguientes del Código Civil.
19. MICROCOMPARACION ENTRE LA HIPOTECA DEL DERECHO PERUANO CON LA DEL DERECHO ESPAÑOL
El derecho peruano es que rige y se estudia en el estado peruano, mientras que el derecho español es que hace lo propio en el estado español, por lo cual en el presente efectuaremos un pequeño estudio comparatista o comparativista de la hipoteca en ambos derechos. En ambos derechos se consagra, estudia y aplica la hipoteca, sin embargo, existe cierta diferencia que corresponde estudiar en la presente sede, la cual consiste en que en el estado peruano la misma recae sólo sobre bienes inmuebles, lo que no ocurre en el derecho español, ya que en el mismo la referida garantía real no sólo recae sobre estos bienes sino que también recae sobre algunos bienes muebles, por lo tanto, el margen de aplicación de la prenda con entrega jurídica se ve seriamente reducida. En tal sentido, en España se escucha hablar en forma normal de hipoteca mobiliaria, la cual por cierto no existe en el derecho peruano, por lo tanto, en ambos derechos existe esta notoria diferencia que debe ser materia de estudio y difusión por parte de los tratadistas. Otra diferencia sustancial entre ambos derechos es que en España existe la ley hipotecaria española, la cual no existe en el derecho peruano, por lo que, el margen de aplicación del código civil español de 1889 se reduce, por lo tanto, es claro que se trata de temas propios de la técnica legislativa u opción legislativa que amerita los estudios por parte de los especialistas en la materia.
20. HIPOTECA EN EL DERECHO ARGENTINO
El código civil argentino vigente conocido como código de Velez, en su Artículo 3.108 precisa que la hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor. Este código regula la hipoteca del artículo 3108 al 3203. Es decir, según este artículo la hipoteca en el derecho argentino sólo recae sobre bienes inmuebles, por lo cual no puede recaer sobre bienes muebles, como por ejemplo sobre vehículos, u otros bienes de este tipo.
A continuación transcribimos algunos artículos importantes del código sustantivo, materia de estudio, el cual es muy importante en el estudio del derecho civil, para los civilistas químicamente puros, los cuales son distintos a los abogados especializados en el derecho civil empresarial y el derecho civil corporativo.
Art.3109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.
Art.3110.- La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca.
Art.3111.- Los costos y gastos, como los daños e intereses, a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecución de una obligación, participan, como accesorio del crédito principal, de las seguridades hipotecarias constituidas para ese crédito.
Art.3112.- La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor.
Art.3113.- El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados.
Art.3114.- El acreedor cuya hipoteca esté constituida sobre dos o más inmuebles puede, aunque los encuentre en el dominio de diferentes terceros poseedores, perseguirlos a todos simultáneamente, o hacer ejecutar uno sólo de ellos.
Art.3115.- No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación en la forma prescripta en este Título.
Art.3116.- La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condición, y desde un día cierto, o hasta un día cierto, o por una obligación condicional. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado razón de ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligación condicional, y la condición se cumpliese, tendrá un efecto retroactivo al día de la convención hipotecaria.
Art.3117.- El que hubiese enajenado un inmueble bajo una condición resolutoria, o bajo un pacto comisorio, expreso o tácito, no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condición resolutoria.
Cap. I – De los que pueden constituir hipotecas, y sobre qué bienes pueden constituirse
Art.3118.- Los que no puedan válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes; pero la hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto retroactivo, cesando la incapacidad.
Art.3119.- Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles.
Art.3120.- Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse.
Art.3121.- No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente.
Art.3122.- Si la obligación por la que un tercero ha dado una hipoteca fuese solamente anulada por una excepción puramente personal, como la de un menor, la hipoteca dada por un tercero será válida, y tendrá su pleno y entero efecto.
Art.3123.- Cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición o licitación entre los condóminos.
Art.3124.- Cuando el copropietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a ser por la división o licitación, propietario de la totalidad del inmueble común, la hipoteca queda limitada a la parte indivisa que el constituyente tenía en el inmueble.
Art.3125.- El que no tiene sobre un inmueble más que un derecho sujeto a una condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque así no se exprese.
Art.3126.- La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal.
Art.3127.- La nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, puede ser alegada no sólo por el propietario del inmueble, sino aun por aquellos a quienes el constituyente hubiese vendido el inmueble después de ser dueño de él, y aun por el mismo constituyente, a menos que hubiese obrado de mala fe.
21. CODIGO CIVIL ITALIANO
El código civil italiano de 1942 regula la hipoteca a partir del artículo 2808, y al primero de los indicados se lo conoce como código de derecho privado, el cual es un texto legislativo muy importante en el estudio del derecho extranjero.
En su artículo 2808 se regula su constitución y efectos de la hipoteca y en su artículo 2810 se regula el objeto de la hipoteca, enumerando los capaces de hipoteca, el cual es un tema importante en el estudio del derecho de garantías comerciales.
Estudiar este tema constituye un tema muy importante muy importante en el estudio de la codificación en el derecho comparado.
En Italia se constituyen hipotecas en la realidad social y costumbre, lo cual puede motivar que se haga derecho comparado y en este orden de ideas es claro que debemos estar estudiando todos los días, no sólo el derecho interno o nacional, sino el derecho en general, y en estos tiempos se escucha hablar y se estudia el derecho global, lo que debe merecer estudios por parte de los tratadistas.
22. CODIGO CIVIL CHILENO
El código civil chileno regula la hipoteca en su código civil a partir del artículo 2407, precisando que la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor, es decir, esta definición no es acorde con la tendencia en el derecho comparado, lo que debe motivar importaciones por parte del derecho chileno de otros derechos mas avanzados, los cuales aclararán el campo de estudio, en un medio en el cual la información es demasiado reducida y la existente tiene un costo muy alto, en todo caso estamos en un medio de conocimientos escasos.
En Chile se estudia la hipoteca, al igual que se la aplica, lo cual demuestra que en el derecho comparado se puede estudiar este derecho real o mas específicamente derecho real de garantía o derecho real secundario o derecho real accesorio.
Del código civil chileno se debe tener en cuenta los siguientes artículos:
Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
Art. 2408. La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.
Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción.
Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba.
Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.
Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.
Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491.
Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.
Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.
Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.
Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes.
Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.
Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.
Art. 2426. El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.
Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.
Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.
Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.
Art. 2431. La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado.
El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda.
Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:
1. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior.
2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en que existe.
3. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
Art. 2433. La inscripción no se anulará por la falta de alguna de las designaciones prevenidas bajo los números 1., 2., 3. y 4. del precedente artículo, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche menos.
Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.
Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.
23. TENDENCIA EN EL DERECHO COMPARADO
Ahora desarrollaremos la tendencia en el derecho comparado, sin embargo, previamente desarrollaremos el derecho comparado, el cual es muy importante en el estudio del derecho, sin embargo, en el derecho peruano se encuentra poco desarrollado, lo que no ocurre en otros países, como es el caso de España, en el cual alcanza notable desarrollo, al igual que en Francia, y en todo caso en el derecho peruano existen pocas publicaciones sobre tan importante disciplina jurídica, en tal sentido el libro de Julio AYASTA constituye el principal del derecho comparado peruano, el cual desarrolla la parte general y el derecho civil comparado, al igual que el derecho civil extranjero, el cual ha alcanzado adecuada difusión, al menos en los últimos años.
El derecho comparado no es un conjunto de normas sino que se trata de una disciplina jurídica que consiste en aplicar las instituciones propias del indicado, como es por cierto el derecho comparado. Y en todo caso en otras sedes hemos estudiado su definición, las que incluso pueden compararse y recepcionarse, al igual que transplantarse, exportarse, importarse, uniformizarse, unificarse, entre otras instituciones propias del derecho comparado.
Un tema de vital importancia dentro del derecho comparado es la tendencia en el indicado, lo que debe motivar estudios por parte de los tratadistas a efecto de contar con nociones mas amplias sobre el tema materia de investigación.
De la revisión de este tema podemos afirmar que la tendencia en el derecho comparado es que se regula y estudia la hipoteca, no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, comparado e internacional.
En tal sentido, es claro que todos debemos ser cuidadosos al momento de estudiar el derecho comparado y el derecho extranjero, los cuales no son ni constituyen lo mismo, y esto lo hemos precisado en otra sede, la cual es otra publicación del mismo autor del presente.
Sin embargo, algunos consideran que la época de la hipoteca ya pasó y que se debe estudiar en su lugar al fideicomiso en garantía, por ser mas eficiente, ya que se pacta una regulación extrajudicial, en lugar de la judicial, la cual es muy problemática. Sin embargo, en el estado peruano no se puede aplicar el fideicomiso en garantía, por tener una ejecución extrajudicial, lo cual viola el artículo 139 de la constitución política peruana de 1993, que es la constitución vigente en el derecho peruano, por ello, al momento de redactar normas se debe tener mucho cuidado ya que es un proceso complejo, al cual se le conoce como proceso legislativo o proceso de gestación de normas legislativas.
Otro tema a tener en cuenta en el presente trabajo de investigación es que en los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia jurídica romano germánica se cuenta con códigos, y dentro de éstos nos referimos a los códigos civiles, la cual es o dicho de otra forma constituye una importante característica del derecho comparado aplicado a las hipotecas, al cual algunos le llaman o denominan algunos como derecho hipotecario, en el cual se estudia principalmente las normas sustantivas aplicables a este importante tema, o sub tema, como es por cierto la hipoteca o derecho real de hipoteca.
En todo caso el área de conocimiento mas importante en el caso de la hipoteca es el derecho civil, tanto codificado, como no codificado, lo cual hace que el derecho deba ser considerado en forma unida o conjunta y no en forma dividida o parcial.
Autor:
Fernando Jesús Torres Manrique
Cursó sus estudios en la ciudad de Arequipa. Los primarios, en el Colegio Pre Seminario Santa María, obteniendo diplomas por ocupar primeros puestos en tercer, cuarto y quinto grado. Los secundarios, en el Colegio San Jerónimo hasta tercer año, obteniendo diploma por ocupar segundo puesto en el primer año; culminando estos últimos en el Colegio Peruano Británico Lord Byron. Posteriormente estudió Derecho y se tituló de Abogado en la Universidad Católica de Santa Maria (Arequipa), Estudios parciales de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad Católica de Santa María (Arequipa). Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima). Ex Juez Mixto Titular Decano. Consejero de la Revista Electrónica Derecho y Cambio Social, Miembro de la Federación Internacional de Abogados Iberoamericanos. Ex Registrador Público Titular de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de Ica, Pisco, Huanta, Huancavelica y Nasca. Ex Jefe Titular de la Oficina Registral de Huancavelica, Pisco, Nasca, Huanta e Ica, Ex Registrador Público Titular Decano de Huancavelica. Ex Presidente de la Comisión de Transferencia del Registro de Propiedad Vehicular de la Sub Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción al Sistema Nacional de los Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión Especial de Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción a la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante del Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia en los procesos en los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari en el Distrito Judicial de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Invitado en varias oportunidades para formar parte del Comité Consultivo de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica. Además, realizó estudios de contabilidad, administración, economía, marketing y reingeniería. Postgrados: "Actualización en derecho del trabajo", "Los contratos modernos", "Curso de Post Grado en Derecho Administrativo" y "Estrategias de Negociación". Diplomados: Conciliación Extrajudicial, Función Jurisdiccional, Derecho Procesal Civil, Derecho Penal y Procesal Penal, Derechos Humanos, Derecho Procesal General, Derecho Registral y Notarial, Derecho Civil y Comercial, Derecho Empresarial, Derecho Procesal General, Derecho Comercial, Derecho Aduanero, Derecho Comercial y Empresarial, Derecho Laboral y Seguridad Social en Pensiones, Derecho Administrativo y Contencioso Administrativo y en Derecho Registral. I Curso de Especialización en administración de despacho judicial para abogados. Egresado del Quinto Curso del Programa de Formación de Aspirantes (PROFA), organizado por la Academia de la Magistratura – Sede Lima. Primer Curso Preparatorio "Evaluación Personal para el Nombramiento de Jueces y Fiscales en los Distritos Judiciales del País". Arbitro de Derecho y III Curso Superior de Arbitraje. Curso "Técnicas de Detección e Investigación de Fraude". Segundo Puesto como Expositor en el Taller de Investigación Jurídica organizado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en la categoría maestristas. Expositor en importantes eventos académicos en el Perú (expositor en registros públicos de diferentes departamentos del Perú, Ministerio Público presentando el libro del entonces Fiscal Superior Decano de Huancavelica, Doctor Máximo ACOSTA SIHUAS, en Municipalidades, en el Colegio de Ingenieros del Perú y panelista en el Centro Peruano de Estudios Sociales) y en el extranjero (expositor en el Comité Latinoamericano de Consulta Registral). Organizador de eventos académicos en registros públicos. Ha cursado diferentes estudios en varios departamentos del Perú y en el extranjero. Es autor de abundantes artículos jurídicos publicados en distintos medios, tales como, en revistas jurídicas nacionales y del extranjero, así como en diarios locales y nacionales; así: Físicos.- Revista Jurídica del Perú, Análisis Jurídico, Revista Peruana de Jurisprudencia, Suplemento Hechos y Derechos de la Editora Normas Legales, Suplemento Legal Express de la Editorial Gaceta Jurídica, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario de España, Revista Temas de Derecho Registral de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, Revista Juris & Marcs, Revista de Derecho y Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, Revista Ofired de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, Diálogo con la jurisprudencia, Diario Oficial El Peruano, Diarios Voces, Ahora y Ecos de San Martín y Visión Regional de Huancavelica; y Virtuales.- Derecho y Cambio Social, Elnotariado.com, Hechos de la Justicia, Revista Astrolabio, Revista Juris- Ciencias, Ilustrados.com, Faqmania.com, Elprisma.com, edu.red, Página web del cadri (curso anual de derecho registral iberoamericano), Revista electrónica de derecho comercial, wikipedia, elangelo.com, depaginas.com.ar, educativos, newsletter de monografías.com, abcmanuales.com, apuntesjuridicos.com, 4Gurus.com, Página web de la Universidad Nacional de Huancavelica, articuloz.com, noticias juridicas, rule of law and judicial reform, en videoblogs, enlaces juridicos, tesis monografias apuntes, entre otros. Con artículos aprobados a ser publicados en la Enciclopedia Jurídica Omeba, tales como: Responsabilidad Precontractual y Codificación. Así también, autor de los siguientes libros: Derecho Empresarial, Garantías, Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción al Derecho y Latín Jurídico, Estudios sobre la Nueva Ley de Garantía Mobiliaria Ley 28677 (obra colectiva), Las Garantías en el Derecho Civil Peruano: A propósito de la Ley de la Garantía Mobiliaria N° 28677, Diccionario Enciclopédico de Derecho Registral y Notarial (por publicar), Tratado de Derecho Registral (por publicar), Tratado de Derecho Empresarial (por publicar), Derecho Patrimonial (por publicar), Personas Jurídicas (por publicar), Derecho Procesal Civil (por publicar), Derecho Civil (por publicar), Derecho Comparado (por publicar), Ejecutorias Comentadas (por publicar) y Calificación Registral de Documentos Judiciales (por publicar). Cuenta con mas de setecientas publicaciones. Es investigador y autodidacta.
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