Delitos contra la Libertad Sexual (página 2)

3. Características principales del delito de violación de la libertad sexual

En el delito de violación sexual se presentan dos supuestos:

1. La violencia, es el empleo de la fuerza física que se dirige sobre el cuerpo o la voluntad del sujeto pasivo obligando a mantener relaciones sexuales. La violencia o fuerza física para ser típica debe coactar, restringir o reducir el ámbito de autodeterminación del sujeto pasivo, a consentir contra su voluntar el acto sexual u otro análogo.

   La violencia debe ser directa o inmediata en el sentido de proximidad entre ésta y la realización del acto sexual. La violencia debe dirigirse directamente sobre la persona de la víctima a modo de fuerza física que obligue a practicar las relaciones sexuales. Es decir, tiene que existir resistencia consciente de la víctima y su vencimiento por el autor.

   La grave amenaza, consiste en la conminación de palabra o de obra de causar un daño ilícito, inminente, posible y verosímil a la víctima y que le infunde temor y miedo. La amenaza no requiere ser absoluta ni irresistible, es suficiente que sea idónea y doblegue la voluntad de la víctima. Debe tratarse de una coacción externa y sumamente grave. Se requiere que la amenaza inminente, seria y desprovista de indicios de broma o burla.

2. El empleo de violencia o la grave amenaza.
3. La practica de un acto sexual u otro análogo, se refiere a la penetración por conducto vaginal, anal o bucal, asimismo la introducción de objetos o de instrumentos en la vagina o ano de la mujer. Según Ricardo Núñez, la introducción por vía bucal ahora constituye acceso carnal, aunque carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y al tener contacto con el órgano masculino no cumple una función sexual semejante a la de la vagina. Sobre el acto sexual o coito oral, dice Bramont Arias-Torres, resulta problemático, ya que el primero supone daño físico, manifestado en el coito vaginal, produciéndose la desfloración. Villa Stein, señala que el coito bucal equipara el acceso carnal a la penetración bucal o anal. Flavio García del Río, considera la violación sexual solamente la penetración vía vaginal o vía anal, en tanto el coito bucal, es una forma de masturbación, no constituye violencia carnal, sino un acto libidinoso.

3. Es la libertad sexual, entendida como la capacidad de actuación que le asiste al individuo con el solo imperio de su voluntad de disponer ante sí y frente a los demás integrantes de la comunidad de su propio sexo, con la voluntad de elegir, aceptar o rechazar las pretensiones que produzcan en la esfera de su sexualidad. Cuando se encuentran ausentes de la estructura psíquica del sujeto el intelecto y la voluntad, falta también capacidad para ejercer libre y espontáneamente los sentimientos individuales del sexo; razón por la cual se tutela el pudor sexual.

4. Bien Jurídico Protegido
5. Violencia Sexual en nuestros Códigos

1. Título II. Se regulaba la violación y el estupro en nuestros códigos.

2. Código Penal 1863: Sección Octava: "De los delitos contra la honestidad"
3. Código Penal 1924: Título I, Sección Tercera, del Libro Segundo. "Delitos contra las buenas costumbres". Delitos contra la libertad y honor sexual. Regula la violación, actos contrarios al pudor y seducción. Había pena de muerte para los que violaban a un menores 7 años.
4. Código Penal 1991: Libro segundo. Parte especial "Delitos" .Titulo IV: Delitos contra la libertad. Capitulo IX : "Violación de la libertad sexual"

Delitos contra la libertad sexual

• Violación sexual
• Actos contra el pudor
• Seducción

Veremos brevemente los artículos referidos a la violación sexual, actos contrarios al pudor y seducción.

1. Violación Sexual.- (170º).- El que con violencia o grave amenaza obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 4 ni mayor de 8 años.

Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena no será menor de 8 ni mayor de 15 años.

Con la modificatoria del Código Penal respecto a los delitos sexuales por la Ley 28251, el delito de acceso carnal se configura cuando el agente activo haciendo uso de su violencia o amenaza grave logra el acceso carnal vaginal, anal y bucal o análogo (introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal. Con lo cual se puede apreciar que el momen juris de delito de violación sexual, quedaba corto y no abarcaba todo su contenido, que solo representaba el contacto sexual de la vagina o ano del sujeto pasivo con el órgano sexual natural del sujeto activo.

Sin embargo, al haberse legislado en forma taxativa que el conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal, así como haberse previsto que puede hacerse uso de cualquier otra parte del cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la víctima.

Dificultades: (Art. 170º C.P.)

• EvaIuar la violencia únicamente desde el punto de vista cuantitativo.

• Interpretaciones androcéntricas : el "acto sexual" u "acto análogo"

• La concurrencia de dos situaciones para que el delito de violación sea considerado agravante.

2. Actos contra el pudor.- Es todo tocamiento lúbrico somático que ha de recaer sobre el sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito sexual del sujeto activo. Pueden ser: palpaciones, tocamientos, manoseos de las partes del cuerpo.

Dificultades: (Art. 176 ? 176-A C.P.)

• ¿Qué hechos se consideran actos contra el pudor?

• ¿Que tentativas de Violación Sexual sean tratadas como Actos contra el Pudor?

• ¿Que actos semejantes a la Violación Sexual sean tratados como Actos contra el Pudor?

3.- Seducción.- El que, mediante engaño, practique el acto sexual u otro análogo con una persona de catorce años y menor de dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad ni mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de treinta a setenta y ocho jornadas.

El Engaño:

• Dar a la mentira apariencia de verdad.

• Inducir a otro a creer y tener por cierto lo que no lo es.

• El engaño vicia el consentimiento de la víctima

• Una de las creencias faltas (más comunes) en la víctima: es el matrimonio.

Dificultades: (Art. 175º C.P.)

• El Engaño no existe, siendo "construido" durante el proceso, incluso en situaciones que la práctica sexual fue con violencia o grave amenaza.

• El consentimiento de la víctima a la práctica sexual.

TRATAMIENTO LEGAL A VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL (LEY 27055)

Objetivos

• Atención Integral para la recuperación física y psicológica del menor

• El deber garantizar el respeto de los derechos de la víctima en todos los procedimientos policiales y judiciales.

• Promover programas preventivos, de protección y atención públicas y privadas.

• Intervención del fiscal en policial y judicial en resguardo y protección en los derechos de menor.

• Obligatoriedad de la presencia del fiscal en las declaraciones del menor, ANTE LA POLICIA, bajo sanción de nulidad.

• La presencia de los padres durante la declaración de la víctima, o de alguien quien los represente.

• Ordenar la evaluación clínica y psicológica.

• En la declaración de la víctima, se realizará con la presencia del representante del fiscal de familia.

• La confrontación entre el presunto autor y la víctima, no procede si la víctima menor de 14 años, salvo que la víctima lo solicite.

TRATAMIENTO LEGAL EN DELITOS CONTRA LIBERTAD SEXUAL (LEY 27115)

• El proceso es reservado. Se debe preservar la identidad de la víctima.

• El examen médico legal requiere del consentimiento de la víctima. Examen que será realizado por el médico y una asistente.

• Tanto el Fiscal y el Juez deben considerar el estado emocional de la víctima, para decidir los actos de la investigación.

El año 2004 se produce una modificación respecto del concepto de violación sexual, la cual se amplió debido a las limitaciones existentes para tipificar el delito, como fue el caso de la persona que fue ultrajada sexualmente bajo efecto de droga, se produce una penetración con prótesis y el juzgador se restringía a lo que describía el código calificando como actos contra el pudor.

El 05 de abril del 2006 se producen modificaciones incrementándose las penas y por ende con novedades que suscitado opiniones controvertidas que pasaremos describir cada uno de los tipos penales comprendidos en los delitos contra la Libertad Sexual.

CAPITULO II

ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LOS DELITOS

CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

(Ley Nº 28704, que modifica artículos sobre los delitos contra la libertad sexual)

1.- VIOLACION SEXUAL:

1.1.-Tipo Penal.

Art.170.- Violación Sexual:

El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda:

1.- Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.

2.- Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la victima, o de una relación de parentesco por su ascendiente, cónyuge de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima.

3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

4.- S i el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima.

1.2.- Bien Jurídico.

En el artículo 170 del CP lo que se protege es la libertad sexual de la persona., lo que significa, "El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien, cuando y donde de tener acceso carnal o, si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales".

1.3.-Acción Típica.

El comportamiento típico del delito de violación consiste en realizar el acceso carnal con otra persona por medio de la fuerza física, o la intimidación o de ambos factores; dicho acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También se configura el delito si el agente realizar un acto análogo introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la víctima.

Es necesario explicar ¿Qué se entiende por objetos y partes del cuerpo?

Se entiende por objetos, a todos aquellos elementos materiales, inanimados o inanes (botellas, palos, bastones, fierros, tubérculos, etc Son los elementos materiales que el sujeto activo identifica o considera sustitutivo del órgano genital masculino, para satisfacer sus deseos sexuales.

Se entiende por partes del cuerpo, a todas aquellas partes del cuerpo humano que fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elemento sustitutivo del miembro viril para acceder a la victima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. Partes del cuerpo para efectos del delito en hermenéutica, son todos aquellos miembros órganos que tiene apariencia de pene o miembro viril a los cuales recurre el agente activo para satisfacer su apetencia de tipo sexual.

1.4.-Tipo Objetivo.

* Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la mujer.

* Sujeto Pasivo.- Puede serlo tanto el hombre como la mujer.

1.5.-Tipo Subjetivo.

Para que el acceso carnal sea penalmente relevante, éste tiene que ser concretizado con la intención por parte del agente de involucrar a otra persona en un contexto sexual.

Tratándose de las circunstancias agravantes específicas, el dolo de agente debe abarcar su conocimiento de manera total.

1.6.- Consumación.

El delito queda consumado con la penetración total o parcial del pene, objetos o partes del cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca de la víctima. No importa la eyaculación, la rotura del himen, lesiones o embarazo. En el caso de la violación de una mujer sobre un hombre, si bien ésta no puede penetrar, puede obligar a que le penetren, para lo cual tenemos que tener en cuenta la misma regla respecto a la introducción total o parcial del miembro viril.

1.7.- Tentativa.

Con relación a la tentativa ésta se podría dar siempre y cuando existan actos de ejecución. Es decir, que por lo menos se haya comenzado la realización del delito. El despliegue de actos ejecutivos de la cópula, sin que se alcance la penetración, constituye tentativa.

2.- VIOLACIÓN DE PERSONA INCAPAZ DE RESISTIR O VIOLACIÓN PRESUNTA:

2.1.-Tipo Penal.

Art. 171.- Violación de persona en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir.

El que tiene acceso carnal con la persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años.

2.2. BIEN JURÍDICO.

El bien jurídico penalmente tutelado a través de esta figura es la libertad sexual. La victima ha sido puesta en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir el acceso carnal y, por tal motivo, no puede prestar su consentimiento para tal actividad, la ley presume que la victima se habría negado a prestar el consentimiento.

2.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o bucal, o mediante actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la victima. Para lograr el acceso carnal, el violador ha debido a la victima, previamente en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir.

2.4. TIPO OBJETIVO

El sujeto activo puede ser el hombre o mujer mayor de 18 años, mientras que el sujeto pasivo puede ser el hombre o mujer que esté vivo y colocado en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir.

2.5 TIPO SUBJETIVO.

Este delito es doloso, se requiere el conocimiento y la voluntad preordenada del agente de utilizar cualquier tipo de medios para provocar en la victima un estado de inconsciencia, de desventaja física que le impida resistir el acceso carnal.

3. VIOLACIÓN DE LA PERSONA INCAPAZ:

3.1. TIPO PENAL.

Articulo 172°.- Violación de persona de incapacidad de resistencia.

El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pela privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

3.2. BIEN JURÍDICO.

En este delito se atenta principalmente contra la incolumidad psico-física de la victima. La libertad sexual es atacada de manera tangencial, pues la victima carece de ésta en forma casi total. De allí que mal se podría decir que el violador afecta en este delito, principalmente, la libertad sexual.

3.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o bucal o realizar actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano del sujeto pasivo.

4. VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD:

4.1. TIPO PENAL.

"Articulo 173°.- Violación sexual de menor de edad".

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes de cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad.

1. Si la victima tiene menos de diez años de edad, la pena será cadena perpetua.
2. Si la victima tiene de entre 10 años de edad, y menos de 14 años, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la victima tiene entre 14 de edad y menos de 18, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

4.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

De allí que no es concebible que la libertad sexual sea el bien jurídico tutelado en la violación de persona con enfermedad mental, en la violación de menores y en los actos contra el pudor sexual de menores. En estos delitos lo que en realidad se protege es la indemnidad o intangibilidad sexual de la victima.

En el caso concreto del delito de violación de menores, lo que se protege es la indemnidad sexual del menor ¿qué es la indemnidad sexual? Es la protección del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad física y psíquica del menor ante los ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado debe proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual.

La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales.

La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como es el caso de los menores; asimismo de quienes por anomalías psíquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que significa una relación sexual.

4.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a un menor de edad (menor de 18 años). El acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También, realizando otros actos análogos introduciendo objetos o parte del cuerpo en la vagina o ano del menor.

Al delito de violación de menores también se le conoce con el nombre de violación presunta porque no admite prueba en contrario.

4.4. EN TORNO AL CONSENTIMIENTO.

Hoy se acepta unánimemente que el consentimiento del menor para realizar el acto sexual es nulo y por tanto, irrelevante.

4.5. SUJETOS DEL DELITO.

* Sujeto Activo: Puede ser un hombre o una mujer.

* Sujeto Pasivo: Tiene que ser un menor de dieciocho años de edad.

4.6. TIPO SUBJETIVO

Es la conciencia y voluntad de nacer con un menor. Esto implica el conocimiento de la edad de la victima y la información del carácter delictuoso del hecho.

Para nuestra ley penal, el error esencial e invencible sobre el conocimiento de la edad de la victima excluye la responsabilidad o la agravación.

4.7. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

CONSUMACIÓN

Respecto a la consumación, ésta se realiza con la penetración total o parcial del pene (o cualquier parte del cuerpo o cualquier objeto) en la vagina, ano o boca del menor. Es decir con el acceso carnal u otro acto análogo.

TENTATIVA

Será factible siempre que existan indicios e inicios del ataque al bien jurídico que la ley protege. Por ejemplo, que un sátiro pretenda practicar el acto sexual u otro análogo a una niña o niño o menor de dieciocho años y sea momento que le estuviera desprendiendo de sus ropas intimas y tratando de penetrar y compenetrarse con los órganos genitales de la victima.

Respecto a la sanción que recibirán aquellas personas que violenten sexualmente a personas entre 14 y menos de 18 años de edad, sobre este aspecto es necesario analizar teniendo en cuenta diversas opiniones de especialistas, ya que por un lado se castiga a los delincuentes sexuales que abusan sexualmente del de menores de edad, que en muchas oportunidades han quedado impunes por el simple hecho de que los violadores afirman que hubo consentimiento, sin serlo. Por otro lado, se restringe el derecho a su libertad sexual, ya que esta limitando ese derecho hasta después de cumplir la mayoría de edad. En el caso de que dos menores de edad con consentimiento tienes relaciones sexuales, ambos serán castigados como infractores.

5. VIOLACIÓN DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA:

5.1. TIPO PENAL.

"Articulo 174°".- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia.

El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenido o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al articulo 36, incisos 1,2 y 3".

5.2. SUJETOS EL DELITO.

* Sujeto Activo: El que ejerce autoridad u ostenta un grado de prevalencia sobre la victima

* Sujeto Pasivo: Sólo puede serlo aquel hombre o mujer que está bajo dependencia, autoridad o vigilancia del agente. Puede hallarse en un hospital, asilo o detenido o recluido en un establecimiento penitenciario.

5.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a la victima aprovechando de la situación de ésta. Se halla en situación de dependencia, bajo autoridad o vigilancia.

5.4. TIPO SUBJETIVO.

Nos hallamos ante un delito eminentemente doloso. El agente sabe que viola y quiere violar a la victima. El dolo comprende, en este caso, el conocimiento del agente de la situación de prevalencia que tiene con respecto a la victima. Sabe, por ejemplo, que ésta se halla bajo su custodia o vigilancia (un interno de penal o con detención domiciliaria).

5.5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.

El delito se consuma con el acceso carnal u otro acto análogo.

Hay tentativa cuando el agente poner todas las condiciones para consumar el delito: por ejemplo, pone al paciente del hospital, que se encuentra anestesiado, en una posición que le permitirá introducirle una prótesis en forma de pene en el ano.

6. SEDUCCIÓN:

6.1. TIPO PENAL.

Artículo 175°". Seducción.

El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

6.2. BIEN JURÍDICO.

Se tutela la libertad sexual de la victima. Esto porque quien conciente la relación sexual o el acceso carnal no ha prestado libremente su acuerdo para llevarlo a cabo.

6.3. TIPO OBJETIVO.

– Sujetos del delito

* Sujeto activo: Puede ser tanto un hombre como una mujer.

* Sujeto Pasivo: Debe ser una persona (hombre o mujer) que tenga la edad de 14 a 18 años.

6.4. ACCIÓN TIPICA.

Consiste en acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal o introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Esta acción debe ser llevada a cabo mediante "engaño".

6.5. TIPO SUBJETIVO.

El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con el "engaño".

6.6. CONSUMACIÓN.

El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con el "engaño" ni con la "seducción". Se precisa el acceso carnal.

7. ACTOS CONTRA EL PUDOR:

7.1. TIPO PENAL.

Artículo 176°.- Actos contra el pudor.

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el articulo 170º, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes intimas o actos libidinosos contraídos al pudor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

La pena será no menor de cinco ni mayor de siete.

1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170 incisos 2,3 y 4.

1. Si la victima se hallara en los supuestos de los artículos 171º y 172º.
2. Si el agente tuviera la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la víctima.

8. ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES:

8.1. TIPO PENAL.

Articulo 176° A.- Actos contra el pudor en menores.

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el articulo 170º realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o terceros. Tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. Será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad.

1. Si la victima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años.

2. Si la victima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de nueve años.

3. Si la victima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años.

Si la victima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ultimo párrafo del articulo 173º o el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño en la salud, física o mental de la victima que el agente pudo prever; la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad".

MUERTE COMO FORMA AGRAVADA.

Artículo 177°.- En los casos de los artículo 170º, 171º, 174º, 175º, 176º y 176º-A, si los actos cometidos causan la muerte de la víctima o le produce lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de 20 ni mayor de 25 años, ni menor de 10 ni mayor de 20 años. De presentarse las mencionadas circunstancias agravantes en el caso del artículo 172º, la pena privativa de la libertad será respectivamente no menor de treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años , para el supuesto contemplado en su segundo párrafo.

Comentario.- La norma contempla y reprime 3 situaciones especiales:

a) El homicidio preterintencional, b) las lesiones graves preterintencionales, y c) Los actos de crueldad que acompañan a la relación sexual o libidinosa.

TIPO PENAL.

Artículo 178°.- En los delitos comprendidos en este capitulo, el agente será sentenciado, además, a prestar alimentos a la prole que resulte, conforme a las normas del Código Civil.

HERMENÉUTICA JURÍDICA.

Antes de la modificación del artículo 178º del C.P. producida por ley N°27115 de mayo de 1999, aparte de la manutención de la prole, este numeral disponía imperativamente que el ejercicio de la acción penal será privada.

En efectos, desde el 18 de mayo de 1999, todos los delitos denominados sexuales sin excepción, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio Publico, insista o no con su denuncia primigenia, la victima.

TIPO PENAL.

El articulo 178 ? A, agregado en nuestro catálogo penal por el articulo dos de la ley N°26293 del 14 de febrero de 1994, prescribe: El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este capitulo, previo examen médico o psicológico que determine su aplicación será sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social.

En los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio el juez dispondrá la realización de un examen médico y psicológico al condenado, para los efectos a que se refiere al párrafo anterior. El sostenimiento al tratamiento terapéutico será considerado como regla de conducta.

Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y redención de la pena por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia de indulto y de la conmutación de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución del tratamiento terapéutico.

HERMENÉUTICA JURÍDICA.

Se prevé imperativa y obligatoriamente tres presupuestos que debe tener en cuenta el operador jurídico al momento de emitir sentencia condenatoria, suspender la ejecución de la pena, reservar el fallo condenatorio o aplicar algún beneficio penitenciario al autor de cualquiera de los delitos sexuales ya analizados aun cuando las criticas a este articulo del Código Penal no dejan de esgrimirse, se coincide que al imponerse el tratamiento terapéutico, obligatorio al sujeto activo de un delito sexual, se busca tratar psicológicamente al sentenciado con la finalidad de hacer en lo posible que asuma en el futuro, un comportamiento que respete la sexualidad ajena así mismo, se busca, readaptar aquella la sociedad de la pena que prevé el articulo IX del Titulo Preliminar del Código Penal.

Respecto a los delitos contra la libertad sexual, con las últimas modificaciones ahora en adelante no procederá el indulto, la conmutación de pena y el derecho de gracia, para los sentenciados por los delitos previstos en el artículo 173º y 173º-A.

Por otro lado, la Ley 28704 también publica otras modificaciones como:

Improcedencia del indulto, conmutación de pena y derecho de gracia

No procede el indulto, ni la conmutación de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos previstos en los artículos 173º y 173º – A.

Beneficios Penitenciarios,

Los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional, no procederá para los delitos previstos en los artículos 173º y 173º-A.

Respecto a los delitos previstos en los artículos 170º, 171º, 172º y 174º, los internos redimirán la pena mediante el trabajo y la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. En casos de violación a menor de edad debería existir la pena de muerte a todas las personas que cometan este acto reprochable para la sociedad.
2. La indemnidad o intangibilidad sexual constituye un verdadero bien jurídico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales, y deben tener una especial protección de parte del Estado, ya que las personas por sí solas no puede defender su sexualidad o porque no tienen capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual.
3. Del estudio vertido sobre los delitos contra la libertad sexual tipificados en nuestro ordenamiento penal, si bien es cierto se han incrementado las penas, por una lado es reconocido por la sociedad, pero por otro no se soluciona el problema del delincuente sexual, ya que el sistema carcelario y penitenciario esta colapsado. Además, que no existe la rehabilitación, reeducación y resocialización, debido a las condiciones de hacinamiento y trato infrahumano a los internos de los centros carcelarios del país.
4. Los delitos de violación sexual por la ampliación en forma y contenido debe denominarse como delitos de acceso carnal. En esta parte, algunos autores solo consideran como tal a la violación sexual vaginal y anal, más no al bucal, porque consideran que son actos libidinosos y no corresponde al acceso carnal.
5. Cambiar la terminología que emplea actualmente nuestro Código Penal referida a las conductas sexuales, por no estar enfocadas teleológicamente y no considerar en su verdadero sentido la motivación que determina su realización. Por ello deben ser suprimidas las locuciones "acto sexual" y "acto sexual análogo", por el concepto amplio de acciones sexuales.
6. Tipificar como hecho punible el supuesto que hemos rotulado como Libertinaje Sexual, por ser lesivo a un bien jurídico tutelado por el Estado. Sugerimos una mejor redacción con una mejor técnica legislativa acorde con la política criminal que adopte el Estado en materia de delitos sexuales.
7. Consideramos conveniente dar a la ley una vacatio legis de por lo menos dos años, tiempo suficiente para difundir sus alcances en colegios y universidades, así como también capacitar a los operadores de justicia como: policías, jueces y fiscales para una correcta aplicación.
8. Implementar un programa de difusión de las conductas sexuales tipificadas como delitos, junto con las conductas socialmente más dañosas a cargo de las Fiscalías de Prevención del Delito.
9. Recomendar a la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia tener en cuenta este supuesto para la redacción de la Ley Penal del Adolescente, cuyo proyecto ha sido prepublicado el 26 de julio del 2006.
10. El derecho penal, y por ende el derecho penal sexual, son importantes para todos los desajustes convivenciales en la sociedad, por ello es necesario incidir en la calidad de la educación que se imparte a los niños, niñas y adolescentes, brindándole valores y materias sobre educación sexual, en forma adecuada, lo cual se encuentra en un párrafo de la exposición de motivos del proyecto de ley penal del adolescente: "el eje de la política criminal contemporánea sería el de la prevención primaria, es decir el esfuerzo orientado a aminorar la delincuencia del futuro".
11. A nuestro criterio se debe tomar en cuenta que no solo Estado sino la colectividad, debe intervenir en la formación de las personas, brindándoles valores éticos y morales, y una buena educación.
12. Elevar la pena o aplicar la pena de muerte, no soluciona el problema de la violencia sexual que día a día va en aumento. Debería estudiarse a fondo el por qué de los hechos u actos delictivos, y una vez identificados, encontrar las alternativas de solución, aplicar con reformas, y de esta manera poder informar y explicar, a fin de llegar a una solución integral del problema y para ello requiere de que las políticas públicas claras con apoyo de las organizaciones de civiles, iglesia, municipalidades y comunidad en su conjunto.
13. Respecto a la sanción que recibirán aquellas personas que violenten sexualmente a personas entre 14 y menos de 18 años de edad, modificada por la ley 28704, requiere hacer un análisis profundo, ya que por un lado se castiga a los delincuentes sexuales que abusan sexualmente del de menores de edad, que han quedado impunes al afirmar de que hubo consentimiento, sin serlo. Por otro lado, se restringe el derecho a su libertad sexual, si estos quisieran ejercerlo, se esta imponiendo limites a los adolescentes para mantener una relación de enamorados, hasta después de cumplir la mayoría de edad.
14. El Estado debe brindar mayor protección a la familia, como eje fundamental de la sociedad, con la finalidad de crear personas y una colectividad sin lacras sociales.

Dr. Luis Alfredo Alarcon Flores.

DIRECTOR

Revista "Licenciados en Derecho".

Centro de Altos Estudios Jurídicos y Sociales ? CAEJS.

Estudio Jurídico Contable "Grecoromano".