La posesión en el Derecho civil Venezolano (página 2)

SAVIGNY genera para el Instituto Posesorio el Concepto del ANIMUS distinto del Concepto del CORPUS, que hasta ese momento existía, y refiere que ya en la Epoca Clásica estaba implícita la existencia de este elemento de la Posesión.

Ello obliga, conforme a la técnica de MARIO C. RUSSO MANNO, a acudir a las fuentes, a fin de esclarecer si de las mismas surge ese ANIMUS de que habla SAVIGNY, y así tenemos que:

PAULO señala que: "… Y adquiramos la posesión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el ánimo o con el cuerpo" (Et adipiscimur possessionem corpore et animo, neque por se animo aut per se corpore").

PAULO, igualmente, indica que. "… Los bosques para invierno y para verano los poseemos con el ánimo, aunque los dejamos en ciertas temporadas" ("Satuas hibernos aestivos que animo possidemus, quamviscertis temporibus eos relinquamus").

CELSO, por su parte, señala: "Si mientras yo estoy en una parte del fundo, hubiere entrado clandestinamente otro cualquiera con ánimo de poseerla, si ha de estimar que no dejé de poseerlo inmediatamente, pudiéndole expulsar fácilmente de sus límites tan pronto como yo lo supiere" ("Si dum in aliaparte fundi sum, alius quie clam animo possossoris intraverit non desiisse illico possideri existinandus sum, facile expulsurus finibus, simil sciero").

MARCELO: "Lo que escribió por los antiguos, que nadie puede cambiarse a sí mismo la causa de la posesión, es creíble que se pensó respecto del que estando en posesión con el cuerpo y con el ánimo, solamente determinó poseer la cosa por otra causa; no si alguno, habiendo abandonado la primera posesión, quisiera alcanzar de nuevo por otra causa la posesión de la misma cosa". (Quiod acriptum est apud veteres, nominem sibi causam possessionis mutare potest, credibile est, de eo cogitatum, qui et corpore, et animo possessioni incumbens hoc solo statuit, ut alia ex causa id possideret, nom si quis dimissa possessione prima, eiusdom rei denuo e ex alia causa possessionem nancisci velit").

ULPIANO: "Es sabido que el pupilo puede perder la posesión sin la autoridad del tutor, no de suerte que deje de poseer con el ánimo, sino con el cuerpo, porque puede perder lo que es de hecho. Otra cosa es, si acaso quisiera perder la posesión con el animus, porque esto no lo puede hacer". ("Possessionem pupilum sine tutoría autocritate amitere posse constan, non ut animo, sed ut corpore desinat possideri, quod est enim facti, potest amittere; hoc enim nom potest").

GAYO: "Esto es lo que comúnmente se dice, que se puede retener la posesión por quien quiera que en nuestro nombre esté en posesión. Y también la mayoría piensa que con el ánimo también se retiene la posesión". ("Et hoc est quod vulgo dicitur retineri possessionem posen per quemlibert qui nostro nomine sit in possessione. Quim etiam plerique putant animo quoque retineri possessione/nem/").

Análisis de la época clásica (y de las citas realizadas).

Las transcripciones anteriores permiten evidenciar las siguientes características de la Epoca Clásica:

• 1. El Instituto de la POSESIÓN existió, como ente diferenciado de la propiedad, y como tal la protección también fue distinta.

• 2. Se desarrolló como elemento fundamental de la Posesión el CORPUS, manifestado a través de una simple relación de aprehensión física entre Sujeto y Cosa.

• 3. Se desarrollaron elementos que configuran la existencia de un querer, de una voluntad o de un ánimo, como lo llamó SAVIGNY, que constituía un elemento subjetivo implícito en la consideración de Posesión.

• 4. Existió igualmente la llamada PROTECCIÓN POSESORIA, no sólo desde el punto de vista de los derechos garantizados por las leyes de la época, sino que también por la sola circunstancia de la Posesión material.

• 5. Se empieza a definir la existencia de grados y categorías de Posesión y de representación en la capacidad de poseer; es así como nace el Arrendatario, el Usufructuario, el Representante de Menor y el Entredicho, el Servidor de la Posesión, etc.

Período Post-Clásico.

La característica fundamental de este período sé nuclea alrededor de la obra de JUSTINIANO, y, fundamentalmente, por el desarrollo de dos cuerpos legislativos de gran transcendencia en la vida del Derecho. Por una parte, creó una Comisión de 16 de los mejores juristas de la época, presididos por TRIBIONIANO, para que recopilaran todos los textos, pensamientos y principios de los juristas de la Epoca Clásica, el cual culmina en el año 1533 con el DIGESTO, llamado también las PANDECTAS, que constituye la mejor fuente para el estudio del Derecho Romano en la Epoca Clásica.

Con la experiencia del DIGESTO, y en la idea de expresar en un cuerpo único las normas necesarias para regular la conducta de los ciudadanos en aquella época, hace publicar una obra denominada CORPUS IURIS CIVILE, que comprendía la normativa de ese período, constituyendo en criterio de GUSTAVO ALLENDE el más colosal esfuerzo de la Edad Antigua.

En el año 476 d. C., ODACRO, al frente de los érulos, destrona al último emperador romano ROMULO AUGUSTO, terminando así con el llamado Imperio Romano, e iniciándose la Edad Medía, que, desde el punto de vista del Derecho, significa una nueva etapa de características muy especiales, donde el Concepto Posesorio adquiere una relevancia normativa.

El hecho característico del Derecho en la Edad Medía está determinado por la inmensa influencia de la Iglesia Católica en todos y cada uno de los conceptos que se consagraban en las leyes de la época. Esta influencia, que había comenzado desde antes de la caída del Imperio Romano, en el año 313, con el llamado EDICTO DE MILANO, se consolida hacia el Siglo VIII bajo el Reinado de los Carolingios.

En cuanto a POSESIÓN se refiere, vamos a observar cómo las normas que la contienen y la caracterizan tienden a justificar o a afectar los bienes de la Iglesia, las actitudes de esta Institución y, fundamentalmente, el comportamiento de sus integrantes. Hemos seleccionado cuatro (4) Institutos Posesorios de la época, que son, en nuestro criterio, siguiendo la línea de RUSSO MANNO, las más importantes de la historia; ellas son:

• 1. La Exceptio Spoli.

• 2. La Actio Spoli.

• 3. La Gewere.

• 4. La Possessorium Summarissimma.

La Exceptio Spoli.

El nacimiento de este Instituto Posesorio tiene caracteres anecdóticos, pues se afirma que los principios que ella contiene parten de la geniativa de un Obispo de Sevilla, muerto en el año 636, llamado SAN ISIDORO. Como estos principios adquieren vigencia dos siglos después de su muerte, los autores están contestes en afirmar de que ellos fueron tergiversados o simplemente mal atribuidos, y por ello se le ha dado en llamarlos FALSO ISIDORO o FALSAS DECRÉTALES.

La Exceptio Spoli era una excepción establecida para favorecer a los integrantes de la Iglesia que, por cualquier razón, el enfrentarse al Estado Civil se viese expulsado de su sede y confiscado en sus bienes, pudiendo, a través de esta excepción, detener el curso del proceso como si se tratase de una acción dilatoria, hasta que le fuesen restituidos o garantizados los bienes confiscados.

Como puede observarse, es un Instituto Posesorio consagrado única y exclusivamente en defensa de los bienes poseídos por los integrantes del Poder Temporal de la Iglesia.

La Actio Spoli.

Tiene su origen en Bolognia, ciudad de Italia, conforma parte de la llamada CORPUS IURIS CANONICI, y con él se convierte lo que era excepción en acción; entonces los bienes de los integrantes del Poder Temporal de la Iglesia no tenían que esperar la existencia de un juicio para oponer la excepción correspondiente, sino que ya en forma directa accionaban para amparar y proteger los bienes por ellos poseídos. Al intentarse esta acción, el tutelaje se extiende ya no a las cosas físicas, sino también a los derechos, extendiendo, de esta manera, el ámbito del objeto de la posesión. Con este Instituto surge el principio "Spoliatus ante onmia est restituendus", que justifica, a nuestro entender la protección contra el propietario.

La Gewere.

La Gewere fue, quizás, el más importante Instituto Posesorio de la Edad Medía, y en él la Posesión adquiere perfiles propios, definiéndolo como un poder de hecho sobre las cosas, en las cuales existe una relación directa del sujeto con las cosas poseídas. La forma más común de obtener la protección del GEWERE era a través de la adquisición y transmisión del poder de hecho sobre la cosa a quien solicite el amparo o la protección posesoria. Para que esta Posesión fuese LEGÍTIMA, requería que estuviere exenta de vicios (NEC VIM, NEC CLAM, NEC PRECARIO). La adquisición de esta Posesión se realizaba en una asamblea judicial denominada INVESTIDURA, donde se producía la enajenación del bien. Los que asistían a la asamblea, debían hacer valer su derecho inmediatamente, mientras que los ausentes tenían para hacer su derecho un plazo de un año, a la expiración del cual se encontraban privados de todo derecho sobre el inmueble enajenado. A partir de este momento, los derechos del adquirente eran tutelados a través de la Protección Posesoria, y ya el poseedor no podía ni ser despojado ni perturbado en su derecho de posesión, sino a través de una decisión judicial.

La Gewere tiene un hecho muy significativo, y es que con él se da nacimiento a dos conceptos de gran relevancia en el mundo del Derecho, a saber: La Posesión civilísima y el principio de que la posesión de bienes muebles equivale a título.

La Possessorium Summarissimma.

Este Instituto Posesorio nace como una incidencia destinada a salvaguardar los derechos del poseedor durante la substanciación de un proceso, de forma tal que hasta que no existiera la decisión judicial, el poseedor mantuviese todo el señorío de hecho sobre la cosa. Posteriormente, se transforma en una acción siempre accesoria y siempre cautelar.

El perfeccionamiento de la Doctrina Posesoria se produce con la aparición del "Tratado de la Posesión", de Federico Carlos de Savigny, y se nutre con la aparente polémica y discrepancia, con el autor germano Rudolf Von Ihering, en sus obras "Teoría Simplificada de la Posesión" y "Fundamento de la Protección Posesoria", de la cual hablaremos posteriormente.

Concepto de posesión.

• a) Concepto Etimológico: Posesión deviene del latín, con el sufijo "sedere", que significa sentarse, y el prefijo "pos", que proviene de "posse" que significa "poder". Es decir, posesión significa poder sentarse.

Otros conceptos:

• b) Código Argentino: "Poder de hecho sobre la cosa con intenciones de someterla al ejercicio de un derecho real" (artículo 2.351 del CC argentino).

• c) CAMUS: ("El expediente Posesorio"): "La posesión es un derecho real, que consiste en tener una cosa en nuestro poder con ánimo de conservarla en él; por lo que, aunque tengamos una cosa, si falta en nosotros la intención de tenerla para disfrutar de ella, no podemos decir que la poseemos.

• d) KUMMEROW: "La posesión es un estado de hecho por el cual alguien tiene la cosa en su poder" (en su obra, "Bienes y Derechos Reales", KUMMEROW tiene varias otras definiciones).

• e) CABANELLAS. "El poder de hecho y de derecho sobre una cosa material, constituido por el elemento intencional o animus y el elemento físico o corpus".

• f) PLANIOL y RIPERT: "Es el poder de hecho sobre una cosa que corresponde exteriormente al ejercicio de un derecho".

• g) PUTR y BRUNS: "La posesión es la voluntad en su encarnación real en las cosas o bienes".

Consideraciones sobre estos conceptos.

• 1. Los conceptos tienden a pronunciarse sobre la problemática posesoria, acogiéndose a la tesis romanística del CORPUS o a la tesis de SAVIGNY del ANIMUS.

• 2. Todas las conceptuaciones son temporo – espaciales, pertenecen a una comunidad de características especiales y a una época histórica, pero siendo el Derecho dinámico, rápidamente quedan obsoletas cualquier definición.

• 3. Por el mismo dinamismo del Derecho, existe una tesis que tiende a no conceptuarlos, sino a caracterizarlos.

• 4. Cuando las definiciones, como la de PUTH y BRUNS, son muy generales, se transforman en definiciones subjetivas de ilimitadas interpretaciones.

Concepto venezolano de posesión.

Dos preliminares observaciones, antes de entrar al concepto venezolano. La primera, referido a nuestro criterio de que el concepto de posesión venezolano está indisolublemente combinado entre los artículos 771 y 772 del Código Civil vigente. La segunda, la consideración que nos merece esta circunstancia, es que el legislador venezolano, en el artículo 771 del Código Civil, se limitó a aceptar la tesis del CORPUS, del poder de hecho sobre la cosa, contestando lo que, en su criterio, es objeto de la posesión, y que en la parte in fine del artículo 772, acogió el concepto del Animus expuesto por SAVIGNY, aceptando, de esta manera, el criterio de caracterizar los conceptos, cuando en la primera parte de este artículo 772 ejusdem, crea las determinaciones que califican a la Posesión como posesión legítima o real.

De los artículos 771 y 772, como hemos dicho, se infiere el CONCEPTO POSESORIO del Derecho Venezolano. Tales artículos son del tenor siguiente:

Artículo 771. "La posesión es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre".

Artículo 772. "La posesión es legítima cuando es continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con intención de tener la cosa suya propia".

Análisis de la concepción venezolana.

1. "La posesión es la tenencia…": Con esta afirmación, el legislador venezolano acoge el criterio romanístico de la posesión como poder de hecho, con jerarquía del elemento CORPUS, y donde la fundamental es la relación sujeto – objeto.

2. "… O el goce de un derecho…": Añade al concepto de que sólo las cosas son posibles, la significación de que los derechos son o pueden ser poseíbles, cuando hay el disfrute de hecho de un derecho o como dice KUMMEROW, cuando se tiene el poder incito al derecho de que se trate. Queda evidenciado que, para la legislación venezolana, se acepta, dentro de la concepción de posesión, la circunstancia de que los derechos son poseíbles, y, en consecuencia, tutelado interdictalmente y sujetos a la prescripción adquisitiva o usucapión. Esta tesis es la tangibilización en nuestra legislación de la llamada cuassi possessio romana, por medio del cual se permitía, en el Derecho Romano, la posesión sobre derechos.

3. "…que ejercemos por nosotros mismos…". se le da sentido al principio general de que la relación fundamental, en la posesión, es entre sujeto – cosa, y que debe existir una posesión inmediata fácilmente aprehendible, comprensible y perfectamente determinable. Significa también una prioridad jerárquica en el ejercicio de la posesión de quien lo posee y ejerce su propio derecho.

4. "… o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre". Consagra esta expresión un elemento muy importante dentro del aspecto posesorio, como son: La existencia de mediadores posesorios, y, consiguientemente, la presencia de personas que tienen una posesión precaria sobre la cosa objeto de la posesión. La existencia de tipos, especies y grados de posesión, o lo que es lo mismo, de diversos planos posesorios, y fundamentalmente el que los elementos de la posesión no tienen por qué concurrir necesariamente en una misma persona, ya que el CORPUS puede ser desplazado de la persona que tiene el ANIMUS, y viceversa. Esta concepción de mediador posesorio, con todos los efectos y características que conlleva, será objeto de un capítulo especial.

5. "La posesión es legítima…". De esta manera, el legislador venezolano no ha tratado de configurar un prototipo de la posesión de las demás posesiones, y fundamentalmente de diferenciarla de la llamada Posesión viciosa. Es una calificación que hace el legislador para señalar que la posesión, que reúna las características concurrentes a que se refiere el artículo 772 del Código Civil, es legítima, y. Por lo tanto, tutelada por la Ley con eficacia propia.

6. "…cuando es continua…". Se refiere a actos regulares, sucesivos no interrumpidos, es una perseverancia y una permanencia sobre la cosa objeto de la posesión, supone que ha sido ejercida siempre por la misma persona que trate de obtener el tutelaje correspondiente. Por vía contraria, la discontinuidad es el acto por medio del cual se suspende, en el tiempo, el ejercicio de los actos posesorios, bien por una voluntad manifiesta, o bien por circunstancia que el poseedor tolera.

En criterio de KUMMEROW, la continuidad no requiere que el poseedor ejerza inmediatamente actos de goce sobre la cosa o que éstos sean de una misma clase, lo que significa que la interrupción no se opone a la continuidad o que la perturbación no la descalifica, a menos que ella sea también permanente o reiterada, pues existe un período útil en el cual puede el poseedor reclamar la protección posesoria.

7. "…no interrumpida…". Esta idea complementa la idea de continuidad formando una sola concepción, pretendiendo de esta manera no ofrecer lagunas ni umbrales para la excesiva interpretación subjetiva, y permitiendo de esta manera determinar la fuerza de la interrupción en cuanto a continuidad y regularidad en el ejercicio de actos posesorios obviamente que por sí misma la frase significa que no debe existir causa alguna material o jurídica que hayan impedido al poseedor el ejercicio de los actos que le son inherentes. Es bueno destacar que no constituyen por sí solos actos de interrupción: la demanda judicial, la entrada clandestina de terceros al objeto de la posesión, los desastres naturales o de fuerza mayor el abandono momentáneo del ejercicio de los actos posesorios.

Es condición indispensable para que se considere interrumpida la posesión. Que exista un nuevo poseedor, y que éste haya ejercido actos propios de la posesión durante el periodo útil contra el antiguo poseedor, quien tiene el ejercicio de sus acciones interdictales. Tiene que ser tal la fuerza y capacidad de posesión del nuevo poseedor, que excluya los actos del antiguo poseedor y que impida la recuperación efectiva a través de la vía judicial.

Quedan a salvo las consideraciones sobre la llamada Acción Judicial o Acción Publicitaria que la mayor parte de nuestros autores no aceptan, pero que jurídicamente es indescartable, ya que tiene existencia propia en el Código Civil.

8. "…pacífica…". Este concepto supone una conducta del poseedor no contrariada pública y fehacientemente por vecinos y terceros, y que la misma no presenta, en forma evidente, circunstancias de oposiciones, contradicciones y violencias, que las perturbaciones y pretendidos derechos de terceros no son en producto de su relación primaria entre el poseedor y la cosa, sino el lógico ejercicio del pretendido derecho.

KUMMEROW, citando a GIUSSEPPE PUGLIESSE, de la obra "La Prescripción Adquisitiva", señala lo siguiente:

• a) Si las molestias posesorias son graves y el poseedor se mantiene impasible, la repetición de los actos contradictorios a su posesión, terminarán por integrar una posesión rival, que surge, se consolida y elimina la del precedente poseedor, desapareciendo así no uno de los elementos, sino la posesión completa.

• b) Si el poseedor reprime esas molestias a medida que se producen por propia mano, o si recurre a la vía judicial ejercitando las acciones de defensa normativamente predispuestas contra el perturbador, antes de que se conviertan en un hecho cumplido y generen un estado de cosas contrario al preexistente, y obtiene la tutela de la situación vigente al momento de la producción de la turbación, la posesión no pierde su calidad de pacífica. Por ello, el calificativo, en definitiva, viene a ser letra muerta, incapaz de aplicación en la práctica. Para PUBLIESSE, la mejor y más requerida prueba de la pacificidad se demuestra con la adquisición de la cosa, si ésta ha sido pacífica y fundada en iusta causae.

9. "…pública…". Es un concepto que afirma el comportamiento del poseedor frente a la sociedad o la expresión callada, que con sus actos realiza el poseedor, señalando su cualidad o el título de su posesión. Involucra este concepto que lo está poseyendo en su propio nombre, que no es clandestina su posesión, que no es oculta y que no tiene por qué ocultarla; que hay una voluntad real, efectiva y manifiesta de poseer, y que, en efecto, posee y, fundamentalmente, que esa posesión ha sido a la vista de cualquiera.

10. "…no equívoca…". Este concepto es muy importante, porque produce el elemento necesario que puede determinar el título de la posesión (título entendido como acto). Al decir que no es equívoca, se quiere significar que no existe incertidumbre, duda o suspicacia sobre su capacidad de posesión en nombre propio, es decir, que su relación con la cosa poseída es en su propio nombre y no en nombre de nadie.

11. "… y con la intención de tener la cosa como suya propia". Con este concepto se recoge, en la legislación venezolana, la trajinada tesis del maestro SAVIGNY, que afirma como elemento indispensable en la existencia posesoria el ANIMUS.

Justifica esta frase la preliminar que realizamos al comienzo de este trabajo, de que la concepción de posesión, en la legislación venezolana, resulta de la combinación indisoluble de los artículos 771 y 772 del Código Civil vigente.

El ANIMUS es la intención, y la intención es un aspecto subjetivo que traduce una conducta inequívoca de quien se dice poseedor, esta conducta a la vista de tercero, debe y tiene que asemejarse a la conducta del dueño sobre la cosa de su propiedad.

CAPÍTULO II

Naturaleza jurídica de la Posesión

SUMARIO: Escuela que la considera un derecho. Escuela que la considera un poder de hecho. Esencia que combina el hecho con el derecho. Savigny versus Ihering. Objeto de la Posesión.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

Existen tres escuelas que establecen criterios distintos sobre la naturaleza jurídica de la posesión. Estas escuelas vienen enraizadas dentro de las categorías posesorias que hemos visto. A saber: la tesis germánica, aunque algunos hablan de teorías antes de Savigny y teorías después de Savigny.

En este sentido, las tres escuelas mencionadas son:

• a) Escuela que considera la Posesión como un Derecho.

• b) Escuela que considera la Posesión como un Poder de hecho.

• c) Escuela que combina el hecho con el derecho a los efectos de determinar la naturaleza jurídica. Esta tesis eléctrica, como todas ellas, son meras posturas conciliatorias, normalmente carentes de juridicidad.

Escuela que considera la Posesión de un Derecho.

Los partidarios de esa tesis afirman que el poder que una persona tiene sobre cosas o bienes deviene del derecho que tiene de ejercitar tal poder. Es derecho sobre la cosa. Hay una relación entre el sujeto y objeto. Una relación que nace desde el momento en que el presunto poseedor puede realizar actos de disposición sobre la cosa o cualquier acto calificado de posesorio. Cuando se asume una conducta que implique actuación posesoria, o cuando se permita o se toleren actos de terceros sobre la cosa fundado en un poder de hecho, es porque se tiene el derecho.

No se puede decir que desde el momento en que se tenga una cosa la relación sujeto – objeto exista sólo fácticamente; existe porque existe un derecho con plena capacidad de disponer. Por ser un derecho la posesión, la acción jurídica que se pretenda de él es personal, ejercitable sólo por quien tiene el derecho o por persona autorizada por ella. Sólo a la persona a quien le está atribuido ese derecho puede ejercerlo, por él o por personas interpuestas.

El derecho se tiene con abstracción de la relación inmediatista con la cosa. Existiendo en la posesión, como elemento fundamental, una relación sujeto – objeto, es obvio que para aspirar a obtener de la relación consecuencias jurídicas, lo esencial es el derecho a poseer. Para que la eficacia jurídica consagrada en la norma se exteriorice y se acepte lícitamente, no se puede partir de las situaciones de hechos, de las realidades y de las circunstancias, sino el derecho que lleve implícito; caso contrario, la actuación concreta de la voluntad de la ley está sujeta a nulidad.

Expresado en términos distintos, podríamos afirmar que más que la situación aprehensible por los sentidos, lo importante es la causa de procedencia (causa possessionis). La determinación de cómo ha adquirido ese derecho y cómo ha llegado a formarse esa relación del sujeto con el objeto. Ella es la que va a derivar en capacidad para efectuar actos posesorios y, por tanto, a la protección que por tal circunstancia se consagra.

La situación fáctica, sin carecer de sentido, no tiene la transcendencia expuesta por algunos para derivar de ella los derechos correspondientes; tal es el caso del servidor de la posesión o del poseedor precario que detenta en nombre de otro, el cual presenta una realidad fáctica indiscutible, pero carecen de capacidad para efectuar en su propio nombre a actos posesorios y para pretender de esa relación una tutela interdictal.

Messineo, partidario de esta tesis, expresa: "La vieja disputa sobre si la posesión es un hecho subjetivo, se resuelve observando que la misma nace como relación de hecho; mas apenas nacida se convierte en relación de derecho, en cuanto es súbitamente protectora de efectos jurídicos, toda vez que el poseedor, como tal es admitido a continuar poseyendo y es tutelado aun cuando no esté asistido de un título de adquisición".

Por último, al tener el derecho, tarde o temprano, se puede tener el hecho. Es la conclusión final que dan los que sostienen la teoría que la posesión es un derecho sobre la cosa. Es un derecho y no un poder de hecho, porque de alguna manera el que tenga el derecho va a tener el hecho.

Si el hecho es la especie, el derecho es el género, y si el hecho es la especie, mal puede ser la naturaleza jurídica del concepto posesorio un poder de hecho, sino que tiene que ser un poder de derecho.

Teoría que considera la Posesión como un hecho.

Esta tesis está basada en la más pura teoría romanística, sustentada por casi todos los juristas anteriores a Savigny, por el famoso Pothier y por la Escuela Francesa, dentro de la cual colocamos a Planiol. Según esta escuela, la Posesión es una situación de hecho con efectos jurídicos, sin consideración alguna a que exista o no el derecho.

El poder de hecho lo tiene quien domina la cosa y no la persona a quien la ley da el derecho de tenerla, porque de ser así, la figura que insurge por generación espontánea es la propiedad.

No es necesario que visualmente se aprehenda la relación; es suficiente que la relación entre sujeto y objeto exista, que se ejecute sobre ella actos posesorios, aunque no con la asiduidad que impide el margen de la dura. Es un poder de hecho con eficacia jurídica, porque ese poseedor tiene un señorío actual, con autonomía e independencia, con consideración y protección. Es un poder de hecho independiente del derecho que se tenga y es ese poder de hecho el motivo, la protección posesoria y la consideración de la problemática posesoria los efectos de determinar la eficacia correspondiente.

La prueba de la posesión corresponde a una situación de hecho del sujeto frente al objeto poseído, y no frente a una situación jurídica preconstituida. Esta circunstancia se evidencia en el caso de la posesión de bienes muebles, pues en ellos la eficacia jurídica depende de la situación de hecho y de la buena fe de quien ha adquirido a non domino, independientemente de que el causante hubiere tenido el derecho o la propiedad.

Por último, sostiene esta escuela que en materia posesoria no puede existir un derecho sin que exista un soporte fáctico. Todo derecho a la posesión nace de un hecho posesorio. El derecho existe porque existe el hecho y la eficacia de la misma, o de las normas posesorias, derivan de que realmente exista y subsista la relación del sujeto (presunto poseedor) con el objeto (cosa poseída) que traduce indubitablemente la institución de la posesión y con mayor razón la protección posesoria.

Teoría que combina el hecho con el Derecho.

Afirmamos sin rubor que las teorías eclécticas están, por lo general, carentes de juridicidad, pues son comportamientos conciliatorios que obligan a ceder en los principios. De esta manera, teorías bien acabadas son sustituidas por teorías que ofrecen soluciones salomónicas. Esta preliminar crítica no es peyorativa, sobre todo en esta materia, cuando el autor de esta teoría es Manuel Albaladejo García, quien tiene las mejores consideraciones de los juristas de habla hispana.

Para esta escuela, la posesión es el ejercicio de hecho de un derecho, independientemente de que el derecho corresponda a quien ejercita la acción. Es hecho y derecho porque siendo hecho tiene consecuencias jurídicas.

No es una institución sociológica la que se estudia, ni un hito perdido en la historia. Es un instituto jurídico, consagrado en la Ley, trajinado en el foro y de indudables repercusiones en el mundo del derecho. Esos hechos permiten concluir que estamos en presencia de un hecho con eficacia jurídica, pero no por el solo hecho, sino porque esa relación produce el derecho que se ejerza.

Es inconcebible pensar en un hecho absoluto o en un derecho absoluto. Si de un hecho absoluto se tratara, estaríamos en presencia de un propietario. Mas la posesión no es ocupación ni es propiedad; es un instituto independiente de ellos, con caracteres propios y con eficacia propia. La posesión en criterio de Castán, entra en la esfera del Derecho, no solamente en razón de sus efectos, sino por su propia naturaleza y como causa determinante de aquéllos.

Según Certad, la doble formación "expuesta por Albaladejo, podría inducir a creer que toma el doble carácter savignyano" que, como se ha expuesto, está integrado por dos elementos: el Corpus y el Animus. Visto de esa manera, el corpus representa el poder de hecho, el señorío actual, y el animus, la presenta el poder de hecho, el señorío actual, y el animus, la preexistencia del derecho, porque se tiene animus en la medida que exista la convicción del derecho que se pretenda ejercer.

En nuestro Código Civil vigente, y según lo señalado, se ha tomado esta teoría combinatoria del hecho con el derecho, aun cuando se plasmó en dos artículos distintos, a saber, el 771 y el 772.

Savigny vs. Ihering.

En esta temática de la posesión, es imperativo referenciar dos grandes maestros de derecho, quienes con su polémica sobre la posesión han jerarquizado este instituto y la han investigado hasta sus últimas consecuencias:

1. Federico Carlos de Savigny. Contaba con apenas 24 años, cuando en 1803, revolucionó teorías y principios del derecho, con su "tratado de la posesión" en el Derecho Romano. Era a la sazón profesor adjunto del Derecho Romano en la Universidad de Marbufo. Es tal la dimensión que con su obra alcanza, que Mignet le llamó ante la Academia de Ciencias Morales y Políticas de Francia "eminente por la erudición". Además de aquella grande obra, publicó: "Historia del Derecho Romano actual" y "Derecho de las obligaciones".

Para medular su famosa tesis, partió de una concepción crítica de la teoría de los glosadores, para concluir que la posesión está integrada, sin lugar a dudas, de dos elementos: el Corpus y el Animus.

En criterio de este jurista, "el Corpus supone un acto externo y visible que revela existencia de una dominación de hecho sobre la misma cosa, pero las condiciones de hecho que han de engendrar esta forma de posesión en sentido moral son:

• 1. La disponibilidad de la cosa.

• 2. La posibilidad directa e inmediata de someterla a su poder físico, y

• 3. La de excluir el elemento que le hace producir eficacia jurídica al hecho posesorio con todo y sus elementos. Cuando estos elementos no concurren, sino que marchan separados, se produce una dicotomía en la institución. Para Savigny, el Corpus traduce sólo tenencia, y éste con el animus, produce sólo tenencia, y éste con el animus, produce la existencia de la Posesión.

Es el animus el elemento que le hace producir eficacia jurídica al hecho posesorio con todo y sus elementos. Cuando estos elementos no concurren, sino que marchan separados, se produce una dicotomía en la institución. Para Savigny, el Corpus traduce sólo tenencia, y éste con el animus, produce la existencia de la Posesión.

Ese Animus de Savigny, es calificado, a los efectos de la posesión, pues se trata de un animus possidendi, o ánimo de ejercer la posesión que se transforma por la actuación misma en un animus domini. Mientras que animus possidendi es una hipótesis, una posibilidad, el animus domini es ya una capacidad de disposición. El mismo Savigny señala: "el animus domini no tiene otro fin que determinar la naturaleza de la intención requerida para poseer relacionándolo con lo que el propietario tendría el derecho de hacer". Es decir, que ese animus, no sólo es una voluntad ni una intención, es la convicción de un derecho sobre la cosa.

El animus possidendi, según Savigny, debe conllevar el comportamiento de tener la cosa como dueño y para sí, sin reconocer a ninguna otra persona. Por ello, es animus domini o animus rem sibi habendi lo que existe en la Posesión que hay esa convicción de capacidad absoluta sobre la cosa.

2. Rodolfo von Ihering. Ilustre Romanista de gran calidad jurídica no se sabe por qué razón tomó como centro de sus investigaciones todas las teorías de Savigny para criticarlo y exponer teorías antagónicas. Se ha pesado que solamente en cuanto a instituto posesorio ha fundado Ihering sus diferencias; pero observamos que aún en otros conceptos de neto corte romanístico, Ihering difiere de Savigny. A título de ejemplo, podríamos señalar que dos principios como el de la Nacionalidad y la Universalidad expuestas por Savigny para justificar el Derecho Romano en la Edad Medía, fue duramente combatido por Ihering y le contrapone la "ley de la Comunicación y de Acción Internacional". Sin embargo, la erudición de Ihering es tan profunda como la de Savigny.

En materia posesoria, pública entre otras las siguientes obras: "El Fundamento de la Protección Posesoria", "Teoría Simplificada de la Posesión" y "La Voluntad en la Posesión".

Expresa Ihering que la propia noción del Corpus de Savigny es falsa, ya que "identifica la noción de posesión con la del poseer físico sobre la cosa, sin advertir que esta última no es más que una verdad relativa y limitada". En criterio de Ihering, el Corpus no es algo estático que permita encasillarlo dentro de un molde prefijado por el derecho, sino algo dinámico: el comportamiento del poseedor con la cosa, similar al del propietario.

En cuanto al animus, expresa Ihering: "La simple relación de proximidad material entre una persona y una cosa, no tiene significación jurídica. La significación jurídica se produce cuando la persona establece una relación exterior, reconocible con la cosa convirtiendo la pura relación de lugar en una relación de posesión… La relación posesoria es la afirmación del interés que una persona tiene en una cosa". Más adelante señala que el Corpus y el Animus no son elementos de la posesión, sino aspectos indivisibles de toda tenencia, no se necesita animus especial, sino un comportamiento evidente motivado por el interés.

Resumiendo a Von Ihering sobre su teoría, señalamos:

• a) Al existir el Corpus ella actúa sobre el Animus, de allí que en su criterio resulta ocioso comprobarlo.

• b) Lo subjetivo es difícil de comprobar y se desmejoraría al poseedor de esta manera.

• c) No es un problema de Animus, sino de comportamiento.

• d) El Animus queda reemplazado por la noción interés.

Conclusión de esta polémica:

Sin restarle méritos a la calidad jurídica y a la profundidad de pensamiento, en Ihering, creemos que sus tesis son difusas y sus respuestas a las concepciones de Savigny incomprensibles y rebuscadas. Se supone que la polémica estaba causada en el Derecho Romano, y cuando a estos textos acude Ihering, o los deforma o los soslaya.

Determinar los límites de la posesión y las vertientes sobre las que incide, resulta de una importancia notoria, pues hablar de posesión sin conocer qué se posee, sería como andar a ciegas por la vida. Esta determinación adquiere mayor relieve cuando solicitamos enumeraciones de los conceptos y circunstancias que son posibles, y, por vía a contrario, de los conceptos circunstancias que no son posibles.

Las referencias que hacemos de estas circunstancias en el Derecho Romano no tienen un simple sentido historicista ni un afán en tramontarnos a instituciones que hoy día no tienen vigencia. Se trata de respuestas necesarias a realidades actuales. Si un concepto nació en aquella época y hoy no se acepta dentro de aquel marco referencia, tenemos que encontrar el momento en que se produjo el cambio para justificar y fundamentar la interpretación actual. De no encontrarlo y por razones de fidelidad, debemos aceptar aquellas nociones, a menos que con inquietud cientifista contrapongamos nuevas tesis, las cuales deben usar muy bien fundamentadas.

Sobre esta noción, nada encontramos en el período pre clásico, pero en el Clásico encontramos entre otros textos el de Gayo, según la cual sólo son posibles las cosas corporales. Esa limitación física no pertenecía sólo al instituto posesorio, sino también al derecho de propiedad. Se admite el Derecho de Posesión y el derecho de propiedad sobre las cosas corporales.

En el período postclásico, tan identificado con la figura de Justiniano, se encuentra la noción denominada quassi possessio, que era un concepto que permitía la actuación de la protección posesoria o de los interdictos a los derechos de usufructo, uso, habilitación y servidumbre predial. Al consagrársele protección posesoria se les coloca en el campo de los derechos posibles.

La quassi possessio o possessio juris, era un poder físico sobre las cosas para ejercer sobre ellas un derecho real. Se mantiene de esta forma el concepto original de que sólo son posibles las cosas, pero extendiendo el concepto de cosas a las cosas incorporables.

El objeto de la posesión en el Derecho Venezolano.

Siguiendo los principios del derecho positivo venezolano, señalamos enfáticamente que el objeto de la posesión cubre todos los bienes, sean muebles o inmuebles, así como algunos derechos. Ello significa que los derechos son posibles.

La posesión de un derecho es el disfrute de hecho de un derecho. Con abstracción de la titularidad que pueda tener el sujeto que la ejerce.

Para Gert Kummerow, poseer un derecho es "tener de hecho el poder ínsito al derecho de que se trate", significando una identidad entre el ejercicio de los actos posesorios y la manifestación y existencia de titularidad.

Particularizando los principios expuestos, podemos señalar que posibles los siguientes derechos:

• a) Los derechos reales, como los de propiedad, servidumbre, usufructo y otros.

• b) Los derechos de crédito como el arrendamiento, el comodato, el mutuo. En este sentido existen ciertas discrepancias doctrinales. Pietro Castro, uno de los más reputados juristas españoles, niega la posibilidad de los derechos de rédito, y en tal sentido afirma que la posesión es posible en el título que los contenga.

• c) Los derechos privados de carácter patrimonial, siempre que su ejercicio puede ser reiterado, permanentemente y no agotable en un acto único. Esta configuración es la que permite negarle posibilidad e instituciones tan conocidas como la hipoteca y el retracto

Particularizados los derechos poseíbles, podemos inferir algunos principios contenidos en la enumeración o condicionantes de la consideración que realicemos sobre los derechos poseíbles.

A tales efectos, determinamos:

1. Deben concurrir dos condiciones en los derechos poseíbles para que puedan considerarse como tal a) que puedan usucapirse y que puedan tutelarse interdictalmente. Al no poder adquirirse por el transcurso del tiempo en el supuesto que se tuviese la posesión, debe descartarse a que derecho como poseíble y al no poder obtener el amparo posesorio para impedir la perturbación y el desalojo, también debe estimarse como no poseíble.

2. Además de las condiciones señaladas, deben concurrir elementos identificatorios de los actos posesorios, como son la continuidad, la estabilidad, la permanencia, la reiteración, la aptitud para el ejercicio y el ánimo evidenciado. Son los mismos elementos que diferencian a la tendencia y a la posesión viciosa con la posesión real y que están consagrados en el art. 772 del Código Civil vigente, ya explicado en el capítulo anterior.

3. Existe un principio que generaliza condiciones y elementos, el cual concluye afirmando que son poseíbles los derechos que puedan estar sujetos a la voluntad del hombre. Como todas las expresiones general, crean un vicio, motiva la apertura del subjetivismo e invita a la confusión.

Por vía a contrario, particularizamos también los derechos que no son poseíbles y que, por lo tanto, no pueden usucapirse ni titularse interdictalmente:

• a) Los derechos de la personalidad.

• b) Los derechos políticos.

• c) Los derechos sobre cosas futuras.

• d) Los derechos de familia.

• e) Los derechos reales que se agotan al ejercicio por una vez, como son la hipoteca y el retracto.

• f) Las cosas que están fuera del comercio (extra comercium por su naturaleza).

• g) Las cosas que son del dominio público y del uso común (se nos habló de una tesis que las cosas del dominio público podían usucapirse, mas no la inferimos de los principios de nuestro Código Civil vigente).

• h) Las cosas sagradas de veneración pública.

• i) Las partes no separadas del todo.

No tiene discusión en nuestro derecho la posibilidad de los derechos, pues en el art. 771 se expresa que posesión es "la tenencia de una cosa o el goce de un derecho", lo que implica una aceptación absoluta de la quassi possesio romana, que franqueaba a la posesión, los derechos.

Hay algunas figuras del Derecho que presentan grandes polémicas sobre su posibilidad, como es la prenda, sobre el cual se han embozado varias teorías. Como este punto está tratado en temas posteriores, sólo adelantado a fines didácticos que en nuestro criterio la prenda no es posible por dos razones fundamentales:

• a) Por no poder usucapirse.

• b) Porque el acreedor prendario posee en nombre ajeno.

CAPÍTULO III

Adquisición, transmisión y pérdida de la Posesión

SUMARIO: Adquisición originaria y adquisición dirigida. Adquisición por causa de muerte. Adquisición derivativa mediante representante. La Posesión civilísima. Principios de la continuidad, de la accesión de posesiones. Pérdida de la Posesión.

ADQUISICIÓN, TRANSMISIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

Adquisición originaria y adquisición derivada. Adquisición entre vivos y adquisición por causa de muerte. Adquisición derivativa mediante representante. La posesión civilísima. Principio de la continuidad. Accesión de posesiones. Pérdida de la posesión.

Adquisición, transmisión y pérdida de la posesión.

Esta materia nos va a servir para explicar gran parte de la problemática interdictal, y las incidencias que se presentan en el mundo personal procesal partiendo del mundo civil.

Hablamos de derechos que pueden ser poseídos, como el usufructo, el uso, el derecho de habitación, etc. Ahora vamos a ver, ¿qué vamos a transmitir?; es decir, ¿cuáles son las formas de adquirir, transmitir y de perder la posesión?

Adquisición de la Posesión.

La adquisición es el momento en que empieza la relación sujeto – objeto o sujeto- cosa, capaz de producir efectos jurídicos. Es el momento en que una persona entra en contacto directo, inminente, tangible, sin lugar a dudas e incuestionable, con el objeto que piensa poseer. Existe el sujeto en abstracto y desde el momento en que entra en una relación de hecho, en una relación fáctica, con el objeto, se produce la adquisición de posesión.

Esto, traduce unas interrogaste ¿Existe sólo Posesión Originaria, de generación espontanea, o existe también una Posesión Derivativa o Derivada? En este sentido, afirmamos que la posesión puede ser de dos clases: originaria y derivada, según como esa relación entre sujeto y objeto se vaya produciendo. No existe en nuestro Código Civil las condiciones de existencia, mediante las cuales vamos a determinar cuando se ha producido una adquisición de posesión. Me explico: Para adquirir una propiedad en determinadas condiciones, ¿qué establece el Código?:

• Que la persona sea titular de los derechos que va a transmitir.

• Que la cosa tenga existencia real.

• Que haya cumplido con los elementos o requisitos regístrales, etc.

Pero cuando vamos al proceso de la posesión, a la adquisición de la posesión, no existen en nuestro Código ni en la mayoría de los Códigos, condiciones de existencia para determinar que se ha producido un hecho posesorio.

La posesión, en consecuencia, dentro de este concepto de adquisición originaria de la posesión, es una generación espontánea, que se transmite en el mismo momento en que se produce una relación del Sujeto con el Objeto. Claro está que todas las cosas que nosotros palpamos, tocamos con las cuales estamos en una relación permanente por razón de nuestro trabajo, por razón de nuestro que hacer cotidiano, se van producir contactos, en las cuales entramos en una relación sujeto – objeto, sin que haya, realmente, una posesión, y es aquí cuando decimos de que no basta solamente, de acuerdo con aquella teoría, la existencia fáctica de la cosa, sino la intención realmente de entrar en posesión de la cosa.

En Venezuela, en consecuencia, la Posesión no es un acto jurídico negocial. La Posesión no se contrata, la Posesión Originaria no se determina por causas imperativas de la Ley ni por la voluntad de parte contratante. En Venezuela, la posesión es un comportamiento. Un compartimiento que deriva, que se infiere de los dos elementos que contienen la posesión: el Corpus y el Animus.

¿Cuáles son los efectos normales de una relación entre sujetos en el mundo jurídico? ¿Cuáles son las consecuencias que producen esa relación entre personas que violan un convenio o un acuerdo de voluntades en un mundo jurídico?

Eso, desde el punto de vista negocial, desde el punto de vista petitorio, está plenamente establecido. Sin embargo, en los artículos 771 al 795 del Código Civil, ambos inclusive, no vamos a encontrar, por ninguna parte, condiciones que nos determinen la eficacia de ese acuerdo de voluntades cuando se trata de posesión originaria. Y llegamos a la conclusión, sin objeción alguna, de que aquella doctrina romana que concebía la Adquisición de la Posesión de la cosa, desde el momento en que sentimos la voluntad de tomarla como propia, y de ejercer en ella todos aquellos actos que se derivan de la posesión, existe en nuestro Instituto Posesorio.

Originariamente se adquiere la posesión por un comportamiento de hecho, sin otra voluntad distinta en un poseedor anterior, lo que significa que ocupación y posesión puedan llagar a confundirse. Sin embargo, en la ocupación hay una característica especial que la distingue de la posesión: La ocupación se ocupa sobre cosas "res nullius", es decir, sobre cosas que no pertenecen al mundo negocial, por la eficacia jurídica del Código Civil.

Adquisición derivada o derivativa de la Posesión.

Derivativamente la posesión se adquiere desde tres (3) puntos de vista:

1. Por la llamada traditio

2. Por la traditio brevi manu.

3. Por la traditio instrumental o documental.

La traditio o tradición de la Posesión, ocurre cuando un poseedor anterior pone todos los poderes derivados de su posesión en manos del adquirente. El causante pone temporalmente la cosa en manos del nuevo poseedor, y requiere en ese momento de la posesión derivada el concurso de voluntades entre el que enajena y el que recibe la cosa objeto de la posesión. Ello significa que, a pesar de negar en la posesión las supuestas condiciones de existencia; sin embargo, aquella se vienen acaeciendo en el Derecho, vienen sucediéndose dentro de la Sociedad Venezolana, pero es condición indispensable, para que un poseedor enajene la cosa objeto de su posesión, la llamada iusta causae, es decir, el llamado justo título o buena fe. Una persona que posee precariamente, que no tienen en sus manos el animus disponendi de la cosa, que no pueden ejercer sobre ella los hechos posesorios con animo de dueño, obviamente que no pueden enajenar con derecho la cosa que posee; en consecuencia, es requisito indispensable que ese poseedor tenga iusta causae, justo título.

Esta Institución de la Posesión Derivativa nos conduce a un campo sumamente interesante, que es el del artículo 794 del Código Civil vigente, que es el principio aquel, mediante el cual la posesión de buena fe sobre bienes muebles equivale a título. Debemos tener presente que cada uno de los elementos, que vamos a estudiar a continuación, van a repercutir en los temas posteriores en Instituciones tan importante como ésta, tan debatida en los interpretes del Código Civil vigente.

La traditio brevi manu, supone una transmisión automática, una traslación de posesión, coincidente con el acto mismo de la enajenación, bien porque la poseía a otro título, o bien porque se le invirtió el título que tenía.

Explicamos: Dijimos que en una posesión existían diversos grados de posesión. Partiendo del poseedor, que entendemos que es legítimo, obtenemos: poseedores precarios, usufructuarios, usuarios, derechos de habitación, etc., y que estas personas se llamaban Mediadores Posesorios.

La traditio brevi manu se realiza cuando la persona que va a recibir la posesión desde el punto de vista del ius disponendi, de la capacidad de realizar hechos posesorios, ya poseía la cosa por otro título (cualquiera de estos títulos que componen el Mediador Posesorio). Como es el caso del arrendatario que compra la cosa, la adquiere desde el punto de vista de la posesión; era usufructuario y la cosa se le enajena, sigue manteniendo la posesión de la cosa. Es decir, se produce instantáneamente. Por eso se dice traditio brevi manu.

La intervención del título, se produce cuando el título se interviene dentro de las posibilidades en que el adquirente, por razones distintas a las del acuerdo de voluntades, va a adquirir con distinto título al que tenía.

La adquisición o traditio instrumental o documental, se verifica cuando se entregan los títulos que contienen la cosa o cosas a ser poseídas, como por ejemplo: los certificados de deposito. Hay cosas que están contenidas en títulos, en papeles o en documentos. Hay personas que a través de un título están poseyendo, porque el título es suficiente: los documentos de depósito (cuando uno deposita un dinero en una cuenta bancaria y tiene el documento de deposito). En estos casos, cuando se tiene certificados de depósitos, las cosas se poseen a través de la posesión instrumental o documental.

Sistematizando las consideraciones anteriores, afirmamos que la adquisición derivativa implica necesariamente una sucesión jurídica de posesión que supone una pre – existencia de un derecho por parte del pretenso causante que la transmite al adquirente derivativo.

Esta adquisición derivativa puede realizarse bien por acto entre vivos o bien en consecuencias de mortis causa. La primera de ellas constituye el principio, en tanto que la segunda es la excepción.

La adquisición derivativa por acto entre vivos implica la existencia de ese enajenante a que nos hemos referido y un adquirente quien es que recibe la cosa materialmente, aun cuando en circunstancias excepcionales la aprehensión material queda diferida.

La adquisición derivativa por causa de muerte es una circunstancia de excepción mediante la cual el causante de la transmisión ha muerto y el adquirente le sustituye por existencia de un derecho en la posesión. A pesar de la consideración excepcional, es un principio simple que impide la desaparición del concepto posesorio con la muerte de su poseedor, pues el heredero lo adquiere por adquisición derivativa por causa de su muerte.

La ignorancia del sucesor de la existencia de esta institución en su causante no menos caba sus derechos legítimos. De este asunto nos ocuparemos con más detenimiento cuando estudiemos la llamada posesión civilísima.

Adquisición derivativa mediante representante.

Es un fenómeno innegable que la adquisición de la posesión se puede realizar a través de una tercera persona que representa al verdadero adquirente y que lo representa, actuando en su nombre e interés. Al adquirir la cosa en nombre de otro, los derechos y el señorío implícito en ellos no pasan al representante, sino al representado.

Si la representación se realiza con la ignorancia del representado, ella surte sus efectos legales desde el momento en que el representado entra en conocimiento de la situación y manifiesta expresa o tácitamente su aceptación. En todo caso, la posesión se retrotrae al momento en que el representante adquirió la cosa fácticamente.

Cuando la representación es directa y el representante actúa por mandato, la entrada en posesión del representado es coetánea al momento mismo en que la cosa, materialmente entendida, entra en contacto con el representante, porque desde ese mismo momento aquel mandante puede ejecutar los actos posesorios a que tienen derecho.

La transmisión de la Posesión. (Posesión Civilísima).

La transmisión de la Posesión está consagrada en el Artículo 781 del Código Civil vigente, que dice: "La posesión continua de derecho en la persona del sucesor a título universal…… El sucesor a título particular puede unir a su propia posesión la de su causante, para invocar sus efectos y gozar de ellos".

Este artículo 781 del Código Civil vigente, está íntimamente vinculado al artículo 995 CC., que dice: "La posesión de los bienes del de cujus, pasa de derecho a la persona del hereditario, sin necesidad de toma de posesión material… Si alguno que no fuere heredero tomare posesión de los bienes hereditarios, los herederos se tendrán por despojados de hecho y podrán todas las acciones que les competan".

De estos dos artículos, hablando en la Transmisión de la Posesión, surge la llamada posesión civilísima, que es una de las instituciones discutidas en el Derecho Civil, porque está referida, fundamentalmente, al heredero. Los supuestos creados por las normas transcritas son, entre otras, las siguientes:

• El heredero nunca ha poseído la cosa que va a recibir por herencia.

• En consecuencia de lo anterior, se discuten si él, sin que hubiese una enajenación voluntaria del de cujus, puede, realmente, pasar a poseer inmediatamente la cosa.

La mayoría de las legislaciones, como la Argentina y la Española, han instrumentado esta situación del heredero a través de un interdicto, que se llama interdicto de adquirir. Entre nosotros, el Interdicto de Adquirir desapareció con el Código de Procedimiento Civil de 1916, y se discuten las razone que tuvo el legislador para suprimir de su articulado el interdicto, por medio del cual el heredero reclamaba en pleno título la posesión de los derechos del de cujus.

La mayoría de los autores venezolanos están de acuerdo de que fue LUIS SANOJO, en una obra publicada en "EL FORO", en agosto de 1864, quien promovió la tesis en Venezuela de que el interdicto de adquirir debía de suprimirse en nuestro país, porque aquí el heredero pasa a tomar inmediatamente posesión de los bienes del de cujus, sin que se produzcan ningún hecho voluntario de la persona o del heredero. Sin embargo, ARMINIO BORJAS ha insistido mucho de su obra "Comentario al Código de Procedimiento Civil" (y creo que ARMINIO BORJAS es el último de los glosadores que tenemos en nuestro país en materia de Derecho Procesal Civil) de que no fue LUIS SANOJO, sino EMILIO CONSTANTINO GUERRERO quien, a través de un trabajo que publicó en 1913, produjo en el ánimo del legislador los elementos de juicio necesarios para que se eliminase el Interdicto de Adquirir.

Al eliminar el Interdicto de Adquirir, quedó en vigencia una problemática que se venía discutiendo a través de las revistas jurídicas especializadas, sobre si el sucesor a título universal entraba o no en posesión de los bienes heredados.

El supuesto de hecho que refiere el artículo 995 CC., es que el heredero universal no requiere la aprehensión material, y allí es donde el problema. Dicho que la tesis venezolana en materia de posesión es fundamentalmente que la Posesión es un poder de hecho, una relación fáctica sobre la cosa. Y entonces, si es un poder de hecho, ¿cómo el heredero va a entrar en posesión, desde el punto de vista del instituto posesorio, de aquella cosa, sin lograr la aprehensión material? No se concibe que, aceptando el legislador (legislador civilista) que la posesión es una circunstancia fáctica, consagra principios de concepción radicalmente diferente.

La consecuencia inferida del artículo 995, concordado con el artículo 781, que sin existir la aprehensión material, la relación fáctica entre Sujeto y Objeto, vaya el heredero a poseer los bienes, supone que aquellos elementos conformadores de la posesión (Corpus y Animus), en esta llamada Posesión Civilísima, están ausentes. Hay una inexistencia del Corpus y una existencia del Animus. Entonces, si no existen los dos elementos que integran la posesión, ¿cómo puede el heredero poseer?

La tesis excepcional es sostenida en Venezuela por la llamada Escuela Zuliana de RAMIRO ANTONIO PARRA, y la cual señala que se ha creado como en toda regla (toda regla tiene su excepción que la confirma) una posesión especial (la posesión del heredero) en razón de un derecho. LEONARDO CERTAD, en su libro "La Protección Posesoria", afirma que no se trata de una vista de su contenido, posesiones que no contengan los elementos Corpus y Animus. Se trata de una posesión por mandato de la Ley. Se acoge al criterio de VALDAS – CASAS, por medio del cual sí la ley consagra un supuesto de hecho, el legislador y el jurista tienen que aceptarlo; y que como nadie puede negar su existencia, hay que acogernos a ella. Nosotros no estamos en el plano de limitarnos a determinar si lo que dice la ley es correcto o incorrecto; estamos meditando sobre si lo que dice la ley esta o no ajustado a los principios generales que vienen programando la legislación en nuestro país.

Desde el punto de vista de los tratadistas nuestros, el sucesor a título universal entra en posesión de los bienes, porque le ha sobrevenido un derecho, y ese poder sobrevenido viene inferido dentro del mismo poder de hecho.

Es obvio que la Transmisión de la Posesión, dice Leonardo Certad, "opera ipso jure creando una continuidad entre el derecho adquirido por el heredero y el hecho posesorio del de cujus". O sea, de que aun cuando esa posesión se produce por mandato expreso de la ley. Los que defiende la tesis de que se produce la relación fáctica, llegan al extremo de considerar que hay continuidad. Me explico: Tenemos un de cujus que fallece y un heredero que recibe la sucesión a título universal, porque existe un patrimonio que se hereda, Según la tesis de Certad, con la muerte del de cujus se produce ipso jure la transmisión y adquisición. El heredero tiene una solución, una situación de continuidad, pues no hay momento de espacio en que se pueda decir que la posesión se ha perdido. Certad dice que el heredero posee en los mismos términos que tenían el poseedor anterior, entra en su posesión y consecuencialmente, hay una relación de continuidad.

Los que sostienen la tesis contraria a Certad, los de la tesis romanística, oponen lo siguiente: El heredero puede optar, en un momento dado, por renunciar o repudiar o por aceptar la herencia a beneficio de inventario; pero en todo caso, los institutos o las opciones que tiene el heredero de aceptar la herencia, de renunciarla o de repudiar, están sujetas a una aceptación, que significa, por parte del heredero, una voluntad de entrar en la posesión de los bienes heredados. Implica una voluntad tácita o manifiesta, pero al fin y al cabo voluntad del heredero. Si no se puede decir que el heredero ha entrado en posesión del patrimonio que hereda, sino desde el momento en que él acepta, es porque tiene el derecho de renunciarla, de repudiar o de aceptarla a beneficio de inventario. Se crea, entre el momento en que el cujus fallece y el heredero acepta, un lapso de tiempo que no está normado por el Código Civil Venezolano. Esta tesis no ha sido aceptada por la Jurisprudencia Venezolana, y se han acogido a la tesis contraria. Acepta la existencia de una situación de continuidad entre el heredero y el de cujus. Afirma que, independientemente de lo que el heredero vaya a hacer después, y a los fines de salvaguardar el patrimonio del de cujus, la apertura de la sucesión se produce en el instante mismo en que el cujus fallece. Produciéndose en ese momento la apertura de la sucesión, es aceptar la situación de continuidad de los bienes del el cujus a los bienes del heredero, y éste ha poseído en las mismas condiciones y con las mismas características en que poseía su causante.

Existe otra tesis que llamamos tesis germánica, sustentada por RUDOLF VON IHERING, y esta tesis tiene sus raíces primigenias en aquella institución que nosotros estudiamos y que existían en la Edad Medía: La GEWERE. Recordemos que ella requería a través de una asamblea especia, una especie de aceptación de las personas que estaban presentes que le reconocían a una persona su posesión, y desde ese momento poseía. Pues bien, a través del Instituto de la GEWERE, fue que se le dio, en aquel entonces, a los herederos la posibilidad de poseer sin acudir a aquella asamblea, a aquella Instituta, la tesis de Von Ihering es que la razón fundamental es que el de cujus no fallece en su patrimonio, sino que fallece su persona física, y el patrimonio sigue subsistiendo en la persona del heredero.

¿Cuál es el ámbito de ese principio de continuidad, que ha aceptado la legislación venezolana, de la Posesión Civilísima de la herencia o de la posesión que pasa del de cujus al heredero?

El ámbito se limita a determinar, si este patrimonio pasa integralmente a mano del heredero o si pasa parcialmente a manos del heredero. Sabemos que en Venezuela existe el Instituto de la Legítima, pero que, independientemente de la Legítima, el patrimonio del de cujus es la prenda común de todo los acreedores y configura una universalidad de bienes que es trasmitida ipso jure el momento en que el cujus fallece; y la transmisión que se produce es de todo el patrimonio. De tal manera que la extensión que tiene la Posesión Civilísima es para todo el patrimonio del de cujus. Termina Certad haciendo unas aclaraciones sobre los elementos de la aceptación, continuidad y el momento de la transmisión. En nuestro derecho, se requiere aceptación, a pesar que, posteriormente, puede el heredero renunciar, repudiar o aceptar la herencia a beneficio de inventario.

La otra parte que trae el artículo (CC) 781, esta referida al sucesor a título particular. Dice el artículo: "… El sucesor a título particular puede unir a su propia posesión la de su causante, para invocar sus efectos y gozar de ellos". Ya no se trata de heredero a título universal, sino del heredero a título particular (cuando hay sucesión de bienes determinables, no de una universalidad de bienes). Entre el cedente y el cesionario se produce una relación de enajenación, de donación, de cesión, de transmisión, de sus hechos posesorios; pero la posesión en el heredero a título particular, está supeditada, en este caso y según este artículo, a la voluntad del sucesor a título particular, y él puede, a su libre arbitrio, escoger entre poseer independientemente aquel bien que ha recibido, que ha recibido, que le ha sido transmitido, en relación a los otros bienes que posee o en unir a su posesión la de su causante para invocar los efectos que esta posesión pueda tener y gozar de ellos (vg. El término útil de la prescripción adquisitiva).

Por último, en relación a la Posesión Civilísima, dice el artículo (CC) 995, segunda parte: "… Si alguno que no fuere heredero tomare posesión de los bienes hereditarios, los herederos se tendrán por despojados de hecho, y podrán ejercer todas las acciones que les competan".

Esta expresión ha conducido a que muchos tribunales determinen de que, cuando se trata de la Posesión Civilísima, y alguna persona que no fuere heredero entrare en posesión de bienes hereditarios, puede, en un momento dado, el heredero ejerce sólo el Interdicto Restitutorio, porque dice "se tendrán por despojados de hecho…". Esta tesis (que hacen algunos tribunales cuando hay una herencia y ella es perturbada por un tercero que entra en posesión de todo o de parte de algunos bienes, puede sólo ejercerse el Interdicto de Restitución) ha sido criticada por Kummerow, quien dice que al final del artículo señalan que podrán ejercerse todas las acciones que les competan y, en consecuencia, debe entenderse que se trata de todas las acciones interdictales, no solamente el Interdicto Restitutorio, sino el Interdicto de Amparo también.

Esta es la última parte de la Posesión Civilísima, que no aclara el contenido de los artículos 781 y 995 del C.C. Dice el artículo 781 que el causahabiente a título particular, unirá a su posesión la de su causante, y esto, desde el punto de vista del Derecho, se llama accesión de posesión o unión o unión de posesión. Se puede realizar la accesión sobre bienes determinados, o sea, la accesión de posesión no puede producirse indiscriminadamente, solamente sobre tres tipos de posesión: a) Posesión sobre objeto igual, b) Posesión en un mismo plano o grado, y c) Posesión sobre bienes no incompatibles. Me explico: En la "T" Posesoria que nos da los grados y tipos de posesiones, tenemos que en el llamado plano horizontal, existen los poseedores legítimos, de buena fe, a justo título, etc., y que en la posesión vertical se van a dar los poseedores precarios (usufructuarios, usuarios, etc.), servidores de la posesión. En la "T" de la posesión, vamos a encontrar, entonces, que en un mismo plano horizontal se encuentran posesiones legítimas o de buena fe, pero posesiones en el sentido reconocido por la ley y en la posesión vertical vamos a encontrar los mediadores posesorios. Cuando se dice que la accesión de posesiones tienen que producirse en las de un mismo plano, entendemos que quienes están en un mismo plano horizontal no pueden entrar a realizar una accesión de posesiones con los que están en el plano vertical; si se va a unir una posesión precaria con una posesión titular, no se puede invocar los efectos que ella produce, pues no se produce la accesión de posesiones. Es necesario igualmente que no sean incompatibles, si se confunden en una sola, hay cierta incompatibilidad entre el sujeto y la cosa que va a ser poseída. Tiene que ser en un mismo grado, en un mismo plano y que no sean incompatibles.

Pérdida de la Posesión.

Para hablar de la pérdida de la posesión, hemos acogido la tesis de Gert Kummerow, que dan en su manual "Bienes y Derechos Reales". Dice Kummerow que la posesión se pierde por tres circunstancias:

1. Por la pérdida o desaparición simultanea del Corpus y el

Animus.

2. Por la sola pérdida de Corpus.

3. Por la sola pérdida del Animus.

Pérdida de la posesión por la pérdida del Corpus y el Animus:

Se da en los siguiente casos:

1.1 Por la renuncia de la cosa.

1.2 Por la enajenación de la cosa.

1.3 Por la desaparición del objeto de la posesión.

Pérdida de la Posesión por la pérdida del Corpus:

Se da en los siguientes casos:

2.1 Por el despojo de la cosa.

2.2 Por la venta de la cosa.

2.3 Por el extravío de la cosa.

Pérdida de la Posesión por la pérdida del Animus:

Se da en el siguiente caso:

3.1 Inversión o Intervención del título de posesión.

Otra tesis sostiene que la pérdida de la posesión debe estudiarse desde el punto de vista de la pérdida absoluta y desde el punto de vista de la pérdida relativa, es decir, tomando en consideración las circunstancias en las cuales el poseedor cesa definitivamente de poseer la cosa y nadie le sucede en la realización de los actos posesorios, como son los casos en que las cosa perece material o jurídicamente; o tomando en consideración las situaciones en que pérdida la posesión por un poseedor, a éste le sucede otro que realiza y ejercita sobre la cosa los actos posesorios correspondientes.

Una tercera y última tesis estudian la pérdida de la posesión desde el punto de vista de la voluntad y en tal sentido existe:

a) Pérdida voluntaria.

b) Pérdida involuntaria.

La pérdida voluntaria supone una racional y consciente voluntad de desprenderse de la posesión, de no ejercitarse sobre el objeto poseído nuevos actos posesorios, bien porque entrega a otro el objeto, la sucesión jurídica, en tanto que en el segundo, ella no tiene existencia. El objeto posesorio en el caso de abandono voluntario queda a la suerte y a las circunstancias.

La pérdida involuntaria implica una ausencia de voluntad por parte del poseedor en perder la posesión, sin embargo no pudo evitar tal pérdida. Es el caso de las cosas sustraídas y apropiadas por terceros. Esta situación en el plano de los bienes muebles producirá consecuencias importantísimas que estudiaremos en tesis distinta.

En el caso que el objeto posesorio perdido sea recuperado por su legítimo poseedor, deberá entenderse que la ha poseído durante el tiempo intermedio.

CAPITULO IV

La coposesión, concepto y análisis

SUMARIO: Naturaleza jurídica. Generalidades. Transmisión del bien coposeído. La representación tácita. Protección entre coposeedores.

LA COPOSESIÓN

Concepto. La coposesión es la concurrencia de actos posesorios de una pluralidad de sujetos, sobre bienes o derechos poseíbles.

Análisis del concepto.

• a)  Concurrencia de Actos Posesorios.

Refiérese a que sobre bienes pueden concurrir diversos actos posesorios aun cuando estén en un mismo plano y en un mismo concepto. Sobre un bien inciden diversidad de actos posesorios con igual o distintas características y con iguales o distintos efectos.

La concurrencia de actos posesorios en una opción y en manera alguna una condición; de allí que es posible que en una coposesión pueda ocurrir un solo acto posesorio repetido, sin que por ello se altere la naturaleza de la figura que estudiemos.

Debe entenderse por actos posesorios los comportamientos que por relación con el objeto coposeído realizan los sujetos. En su más alto grado, podríamos decir que el acto posesorio presenta el "ius disponendi", y en su más baja escala la simple aprehensión física (en el ánimo de ser dueño).

• b)  Pluralidad de sujetos.

Los varios actos posesorios que concurren son realizados por varios sujetos, es decir, por más de una persona físicamente identificable. En esta circunstancia empieza a operar la verdadera naturaleza de la posesión, en el sentido de no ser indispensable que todo realicen ese señorío de hecho, sino que es suficiente que tengan el derecho a realizarlo.

A diferencia de la comunidad, la coposesión no implica afectación parcial del bien sobre la presunta cuota ideal, donde se puede realizar actos en la medida de sus derechos, en la coposesión la pluralidad de sujetos que caracteriza su existencia tienen una titularidad (si se quiere decir así) común y todos ejercitan el derecho con la misma magnitud.

• c)  Sobre bienes y derechos poseíbles.

Se afirma de esta manera una generalidad extensiva en los mismo términos que hemos entendido y determinado el objeto de la posesión. Todo bien susceptible de ser poseído individualmente es susceptible del ser poseído conjuntamente dentro de la figura de la coposesión. No quedan excluidos los derechos, antes por el contrario están afectados como cualquier otro bien corporal.

Tipos de coposesión.

Hemos establecido los diversos grados y tipos de posesión, señalamos que existe una "T" posesoria que determina esos planos posesorios; por ello, partiendo de los elementos que integran esa "T" posesoria, se señala en teoría que hay dos tipos de coposesión, a saber:

• a)  Coposesión vertical.

Ella existe sólo en el plano teórico, pues es difícil concebir en la realidad Coposesión Vertical. En todo caso, existe concurrencia de posesiones de diversos grados y conceptos en una misma línea vertical. Es el caso de un bien donde concurren arrendador, arrendatario, usufructuario, usuario, etc. Allí no existe Coposesión, existen diversos conceptos concurriendo sobre un mismo bien.

• b)  Coposesión horizontal.

Sea cual fuere el nivel de la coposesión, ella por antonomasia es horizontal. Existe cuando una pluralidad de sujetos concurren con un mismo grado de posesión sobre el bien, teniendo todos el mismo concepto y, por ende, los mismo derechos y obligaciones por parte de los coposesores.

Cuando varios disfrutan de un derecho como si les perteneciera, cuando existe un bien proindiviso y cuando todos están en un mismo plano, es cuando, con certeza, existe la figura de la coposesión.

Naturaleza Jurídica de la Coposesión.

Hablando en el mundo posesorio donde no existe una titularidad real y por lo tanto el ejercicio de los actos posesorios, para tener la eficacia que le señala la Ley, está predeterminado, es obvio señalar que la Naturaleza Jurídica es el de un derecho compartido por varias personas sobre un bien indiviso. Este señalamiento adquiere jerarquía cuando confrontamos esa característica con la comunidad, donde por razones elementales pueden existir la divisibilidad del bien, constituyendo el derecho de los comuneros cuotas ideales, cuantificables matemáticamente.

Sobre esa indivisibilidad del bien coposeído existen algunas teorías dentro de las cuales destacamos:

a) Similitud de la Comunidad con la Coposesión en cuanto existe una cuota ideal de coposesión, es decir, una parcela ideal, cuantificable y divisible. Esta tesis se atribuye al maestro Savigny, y en Venezuela cuenta con muchos adherentes. De acuerdo a esa tesis, la diferencia entre Comunidad y Coposesión es solamente la titulación que produce defensas y eficacias distintas.

La representación más gráfica que se obtendría es la de un bien coposeído, donde cada coposeedor puede alegar su mayor identidad con una parcela o cuota que resulta de una simple operación de división matemática.

El cómo determinar esa cuota en la Coposesión es menos que imposible, como resulta tarea ardua graduar los derechos de los coposesores. Aceptarlo traería como consecuencia complicar las caracterizaciones de esta institución. Explicando esta situación y defendiendo la tesis de Savigny, Martín Pérez expone que esas cuotas "no son las medidas de la posesión que se entiende para cada poseedor, pero si de la limitación y concurrencia que los demás poseedores oponen a su ejercicio", más adelante agrega: "Las cuotas de coposesión serán criterio distributivo (igual que en la comunidad) en todo efecto o manifestación posesoria mensurable. Regirán la proporcionalidad de beneficios y cargas y la atribución en general de los efectos posesorios…".