Hemos dicho que todo ordenamiento jurídico constituye una totalidad textual compuesta por textos parciales: la constitución, las leyes, los reglamentos, las sentencias de los jueces, etc. Todos estos textos son resultado de procesos de decisión comunicacional de diverso género: así a la constitución le precede el proceso constituyente, a la ley el proceso legislativo, a la sentencia el proceso judicial, etc. Independientemente de las peculiaridades de cada uno, todos ellos se caracterizan por ser procesos de comunicación entre los agentes que intervienen en ellos: partidos políticos y demás grupos sociales en el primer caso, facciones de la cámara parlamentaria, en el segundo, abogados, fiscales y jueces en el tercero… Todos estos procesos de comunicación se caracterizan por que desembocan en la creación de nuevos textos normativos, cuyo conjunto, como digo, conforma el todo textual que es un ordenamiento. Se trata, obviamente, de un todo textual dinámico que se genera cada día a golpe de decisión, y respecto del cual es posible su investigación estática (o sincrónica) y asimismo dinámica (o diacrónica).
Parece fuera de duda que cualquiera de esos textos mencionados (constitución, leyes, sentencias) y otros que supongan la creación textual normativa forman, tomados en su conjunto, la totalidad textual que es el ordenamiento. La constitución, por tanto, es ordenamiento jurídico, y asimismo las leyes, las sentencias, los reglamentos, los convenios colectivos e incluso los contratos (ya que, como dice el Código civil español[18]los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, esto es, son ley para estas últimas)[19].
La realidad textual del ordenamiento jurídico es, pues, la realidad comunicacional primaria. Quiero decir con ello que sin ordenamiento jurídico no es posible pensar nada que tenga sentido jurídico. El ordenamiento es, pues, el necesario punto de partida de cualquier análisis en el campo del derecho. Ahora bien, afirmar que el derecho se agota en el ordenamiento o en la pluralidad de los ordenamientos, es desenfocar el verdadero alcance de "lo jurídico".
Todo ordenamiento jurídico, por muy primitivo y elemental que sea, implica la existencia de un ámbito jurídico, esto es, de un "espacio virtual" (que puede coincidir con un espacio geográfico o no; lo más frecuente es que el espacio geográfico constituya un elemento básico para determinar el "espacio virtual", si bien casi nunca es el único criterio).
Todos aquellos procesos de comunicación y todas aquellas acciones que tienen lugar en relación con el ordenamiento, pero que no pueden ser calificados de textos ordinamentales, forman parte de ese "espacio virtual" que es el ámbito, pero no forman parte del ordenamiento jurídico. Ejemplos: los debates que se producen en un proceso constituyente, los debates parlamentarios, las controversias entre las partes dentro del proceso, los dictámenes periciales, los informes realizados por juristas sobre cualquier asunto que se les plantee, los escritos de los abogados relativos a los procesos como: las demandas, las contestaciones a las demandas etc., los escritos de los jueces que no sean las sentencias, las negociaciones entre los representantes de dos empresas para cerrar un acuerdo, las conversaciones entre particulares para convenir las cláusulas de un contrato, etc. Además de estos actos comunicativos entre diversos agentes, también forman parte del ámbito aquellos actos que no son genuinamente comunicativos, pero que tienen carácter de jurídicos, como pueden ser la ocupación de una res nullius o la comisión de un delito. Obviamente, no se puede afirmar que ocupar una res nullius o cometer un delito formen parte del ordenamiento, pero sí que pertenecen a un ámbito jurídico determinado. En términos comunicacionales, tanto los actos comunicativos con sentido jurídico como los actos y omisiones que no son clasificables como genuinamente comunicativos pero que también tienen significado jurídico, adquieren ese sentido porque se los "lee" desde la perspectiva textual de un ordenamiento jurídico determinado; y en consecuencia puede afirmarse que pertenecen al ámbito jurídico propio de aquel ordenamiento.
Cada ordenamiento conlleva un ámbito, que es su propio "espacio virtual", dentro del cual tienen lugar todos los procesos comunicativos (incluidas las acciones de todo género) que tienen que ver con el ordenamiento en cuestión. Esta distinción entre ordenamiento y ámbito es aplicable tanto al derecho primitivo como al propio de las sociedades dotadas de un alto nivel de civilización. No es posible pensar un ordenamiento jurídico sin considerar asimismo el ámbito que le acompaña como una consecuencia natural de su propia existencia. Si hay ordenamiento, hay necesariamente ámbito. Éste constituye una expresión necesaria y consustancial del ordenamiento en su relación con el mundo humano que le rodea y se concreta en todos aquellos actos y procesos comunicativos que tienen lugar en relación con el ordenamiento jurídico de que se trate. Por tanto, el principio de relatividad de lo jurídico también se aplica a la relación entre ordenamiento y ámbito. No existe un ámbito jurídico universal, aunque en el futuro sí pueda existir: es posible que eso suceda si en el mundo se llega a consolidar un solo ordenamiento jurídico.
Las cosas son algo diferentes en el caso del sistema jurídico. Producto de la labor de los juristas teóricos, y más en concreto de los juristas dogmáticos o "científicos del derecho" –llamados en otros tiempos "jurisprudentes"-, el sistema jurídico requiere un elevado nivel cultural. No todas las sociedades que han existido en la historia han conocido el desarrollo de sistemas jurídicos, aunque todas ellas hayan tenido su propio ordenamiento y su propio ámbito. El sistema supone la existencia de una clase profesional, los juristas, dedicada no sólo a aplicar el derecho sino también a conocerlo con criterios científicos, lo que conlleva su presentación en una totalidad textual que refleje la propia del ordenamiento pero al mismo tiempo la complete y la perfeccione. Un sistema jurídico constituye, en definitiva, la mejor versión de un ordenamiento jurídico.
Si el ordenamiento jurídico está formado por los textos constitucionales, los textos legales como los de los códigos y las leyes especiales, los textos en los que se recogen los convenios colectivos, los textos de las sentencias de los jueces, etc., el sistema jurídico está compuesto por los textos doctrinales: tratados de las diversas ramas (de derecho constitucional, de derecho civil, de derecho administrativo, de derecho penal, de derecho laboral, de derecho procesal, etc.), esto es, por textos que organizan, explican, depuran, conceptualizan y completan los textos que componen el ordenamiento.
En el derecho moderno el eje comunicacional básico viene dado por la dualidad "ordenamiento / sistema" (ORD / SIS). Entre ambos se establece una relación compleja de comunicación que puede sintetizarse en que, por una parte, el sistema completa el ordenamiento y lo perfecciona, y por otra, en que el ordenamiento incorpora en fases sucesivas los hallazgos y correcciones del sistema. Se trata de una relación de comunicación que puede ser descrita simbólicamente como una "espiral hermenéutica" que avanza dinámicamente al compás de los tiempos. No obstante, de los dos elementos el punto de partida absolutamente necesario es el ordenamiento: sin éste no hay sistema, aunque es posible (y la historia así lo demuestra) que sin sistema sí puede haber ordenamiento; tal es el caso de los derechos primitivos. Esto es una verdad en términos generales; pero deja de serlo si nos referimos al derecho moderno, es decir, al derecho propio de sociedades con un alto nivel cultural. En este tipo de sociedades es impensable que su ordenamiento no vaya acompañado de un sistema doctrinal sofisticado; tanto más sofisticado cuanto mayor sea el grado de civilización.
Ahora bien, la idea de sistema implica una cierta simplificación de la realidad de las cosas. Si el ordenamiento lo encontramos inequívocamente en determinados textos, no planteando problemas especiales la identificación de los mismos, en lo relativo al sistema la situación es diferente. Los distintos autores suelen mantener posiciones diferentes en el seno de la dogmática jurídica, lo que a unos les parece de una forma se les antoja a otros de otra. En la ciencia de los juristas las opiniones son divergentes (no sólo en ella, pasa lo mismo en todas las ciencias sociales). Es éste un hecho que salta a la vista y que no necesita de otra demostración que darse un recorrido por los tratados de las distintas materias jurídicas. ¿Tenemos entonces derecho a hablar, por ejemplo, de un sistema jurídico español, reflejo del ordenamiento jurídico vigente? Hay, como digo, cierta simplificación. Consiste en afirmar la idea de un sistema aun a pesar de las divergencias doctrinales entre los autores. Sin embargo, no todas las opiniones tienen el mismo peso. Unas tienen mayor influencia que otras en el desarrollo de la jurisprudencia de los tribunales, gracias a lo cual podemos averiguar si efectivamente ante un problema interpretativo concreto estamos ante una opinión unánime de los autores o ante una opinión dominante o si, por el contrario, aún no existe en ese punto concreto una opinión suficientemente consolidada que merezca la denominación de unánime o de dominante. La idea de un sistema tiene, pues, algo de ficticia[20]y constituye una aproximación pragmática a la realidad, pues sirve para explicarnos cómo funcionan los mecanismos comunicacionales en el derecho. Por lo demás, todas las ciencias utilizan ficciones constructivas para entender la complejidad de lo real. El carácter ficticio de la idea de un sistema no impide que se reconozca su absoluta necesidad y su evidente presencia en el funcionamiento real del derecho moderno. En efecto, cuando se razona jurídicamente se parte de la idea de que tal sistema jurídico, producto de la labor dogmática, tiene auténtica existencia.
Conclusión
A tenor de lo expuesto, debemos añadir ahora que el principio de relatividad del que hemos hablado se extiende al sistema y al ámbito. Esta verdad se desprende por sí misma de modo natural si se tienen en cuenta las relaciones entre los componentes de esa tríada conceptual. El sistema es relativo al ordenamiento jurídico que refleja y perfecciona, es la emanación doctrinal de éste. En el derecho moderno el texto sistémico se erige en la perspectiva jurídica por excelencia; dicha perspectiva es la propia del ordenamiento pero más perfilada en cuanto que en ella se recogen todos los aspectos del derecho vigente en un ámbito, y no sólo los expresamente formulados por los textos jurídicos ordinamentales. Cuando queremos saber la solución de un problema jurídico concreto acudimos al sistema, porque es en éste donde hallaremos la perspectiva del ordenamiento expuesta de modo explícito y con mayor amplitud e información. Por esta razón, es más apropiado hablar de relatividad sistémica que de relatividad ordinamental.
En torno al eje comunicacional "ordenamiento / sistema" (ORD/SIS) y en relación con él se producen todos los procesos comunicativos y todas las acciones con sentido jurídico que se dan dentro de un ámbito determinado. Dichos procesos y dichas acciones son relativos al eje dual ORD/SIS, ya que sólo son inteligibles si se los contempla (se los "lee", se los interpreta, se los comprende) desde esa perspectiva, que en definitiva es la perspectiva sistémica.[21]
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Respuestas a las cuestiones planteadas por los señores académicos en la sesión ordinaria de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas el día 15 de noviembre de 2011[22]
1. Sobre los textos jurídicos y la función del legislador.
D. Helio Carpintero llama la atención sobre la función del legislador como creador del texto legal.
Por mi parte, creo conveniente destacar la amplitud del concepto de texto en relación con el derecho. El texto legal es sólo una parte –aunque la más importante, junto con el texto constitucional- de los llamados textos jurídicos generadores de material normativo.
Hay que distinguir tres tipos de textos en todo ámbito jurídico: los textos ordinamentales, los textos sistémicos y aquellos otros textos que no forman parte ni del ordenamiento ni del sistema, pero sí del ámbito.
Todo ordenamiento jurídico constituye una totalidad textual compuesta por textos parciales. Estos textos parciales que componen el ordenamiento jurídico son: la constitución, las leyes y los tratados internacionales, las normas generadas por la administración pública, los convenios colectivos, las condiciones generales de contratación, la jurisprudencia de los tribunales, y otros quizás, a los que habría que añadir la costumbre como complemento eventual de cada una de aquellas fuentes. La función del legislador se inserta justamente en este marco. Puede afirmarse que, al menos en el derecho continental europeo, el legislador es el principal creador de texto jurídico generador de material normativo, aunque desde luego no el único. El texto creado por el legislador (el texto legal en sentido estricto) no agota, sin embargo, el concepto de texto jurídico generador de material normativo, y mucho menos el concepto general de texto jurídico.
Junto a los textos ordinamentales, ya aludidos, tenemos los textos que forman el sistema jurídico, esto es, los textos doctrinales. Un tratado de derecho civil o de derecho procesal forma parte del derecho –del ámbito jurídico de que se trate-. Esos tratados doctrinales son también textos jurídicos, aunque en un sentido diferente al que tienen los textos que componen el ordenamiento. Determinar cuáles de las opiniones doctrinales forman en definitiva el sistema jurídico que refleja el ordenamiento es una tarea que puede ser compleja pero no imposible, sobre todo en la mayoría de las cuestiones que se suscitan en la práctica cotidiana del derecho.
Por último, tenemos aquellos textos jurídicos que no pertenecen ni al ordenamiento ni al sistema. Por ejemplo, el dictamen de un jurista aconsejando a una empresa en una operación mercantil, la demanda redactada por un abofado y presentada en el juzgado, los informes de los juristas del Congreso de los Diputados y del Senado (o Letrados de las Cortes) relativos a un proyecto de ley, etc. Todos estos textos pertenecen al ámbito jurídico, pero no al ordenamiento ni al sistema.
El ámbito jurídico comprende el conjunto de todos los textos jurídicos mencionados: los del ordenamiento, los del sistema y aquellos adquieren su sentido al ponerlos en relación los con anteriores.
AUTOR: DR. D. GREGORIO ROBLES MORCHÓN
PERSPECTIVISMO TEXTUAL Y PRINCIPIO DE RELATIVIDAD SISTÉMICA EN LA TEORIA COMUNICACIONAL DEL DERECHO, DEL DR. D. GREGORIO ROBLES MORCHÓN
Por el Academia de Número, Excmo. Sesión del día 15 de noviembre de 2011
Enviado por:
Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.
"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"®
Santiago de los Caballeros,
República Dominicana,
2015.
"DIOS, JUAN PABLO DUARTE Y JUAN BOSCH – POR SIEMPRE"®
[1] Kenneth E. Boulding, Análisis económico, 8ª edición, traducción de Juan A. Bramtot, revisión y nota preliminar de Miguel Paredes, Editorial Revista de Occidente, Madrid 1963, pp. 9-10.
[2] En los últimos decenios, por el contrario, los economistas han dedicado una atención especial a los aspectos institucionales y organizativos de la economía. Véanse, como una muestra de esta tendencia, los libros de Thráinn Eggertsson, El comportamiento económico y las instituciones, traducción al español de Consuelo Varela Ortega, Alianza Editorial, Madrid, 1995; de R.H. Coase, The Firm, the Market and the Law, The University of Chicago Press, Chicago and London, 1988; así como las numerosas obras dedicadas al análisis económico del derecho.
[3] José Ortega y Gasset, El hombre y la gente, en Obras Completas 7, Alianza Editorial, Madrid, 1983, pp. 117 s.
[4] Luis Martín-Santos, Tiempo de silencio, Editorial Seix Barral, Barcelona, 1961, p. 133.
[5] El concepto de “pre-comprensión” (Vorverständnis”) es uno de los conceptos que han recibido mayor atención por parte de la filosofía hermenéutica. Véase, como más representativa, la obra de Hans-Georg Gadamer, Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1990. En las páginas 272-273, este autor se refiere a las “opiniones previas con las que leemos los textos y que constituyen nuestra pre-comprensión” (“Vormeinungen, mit denen wir Texten lesen und die unser Vorverständnis ausmachen”). El concepto de “pre-comprensión” está íntimamente ligado al de “prejuicio” (Vorurteil), esto es, al “juicio previo” con el que, queramos o no, nos acercamos a las cosas. Para Gadamer, es preciso una rehabilitación del concepto de “prejuicios”, ya que constituyen “condiciones del comprender” (“Vorurteile als Bedingungen des Verstehens”). Cfr. op.cit., pp. 281 y ss.
[6] Toda estrategia implica, en efecto, la adopción de una perspectiva. Interesante a este respecto es el libro de Thomas C. Schelling, The Strategy of Conflict, Harvard University, Cambridge (Mass.), London (England), 1960; 2ª edición (“With a new Preface by the author”), 1980. Aunque esta obra se centra en los conflictos propios de las relaciones internacionales, contiene relevantes aspectos de una teoría general de la estrategia y de la negociación (“Bargaining”) en situaciones de tensión o conflicto.
[7] Federico de Castro y Bravo, Compendio de Derecho Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, p. 13. La cita completa es así: “La pregunta ¿qué es el derecho? se dice que ha hecho correr ríos de tinta y que, a pesar de ello, todavía se espera la respuesta que a todos satisfaga.” No obstante, De Castro proporciona su propia definición, aunque la limita al “derecho positivo”: “la reglamentación organizadora de una comunidad, legitimada por su armonía con el derecho natural.” (Federico de Castro y Bravo, Derecho Civil de España. Parte General I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1955, p. 32). Definición claramente incompleta pues remite al derecho natural, que a su vez precisaría de otra definición.
[8] “Noch suchen die Juristen eine Definition zu ihrem Begriffe vom Recht”, en Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft 2, Werkausgabe, Band IV, hrsg. von Wilhelm Weischedel, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, Frankfurt am Main, 3ª edición, 1977, p. 625, en nota a pie de página. Sin embargo, Kant también contribuye al acervo de las definiciones del derecho. La suya se encuentra en su Die Methaphysik der Sitten, Werkausgabe cit., Band VIII: “El derecho es, por tanto, el conjunto de condiciones bajo las cuales se pueden conciliar conjuntamente el arbitrio de cada uno con el arbitrio de los demás, según una ley general de libertad” (“Das Recht ist also der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür der andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann”). Obsérvese que esta definición se adapta sólo a un tipo de sociedad en la que dominen los valores liberales, por lo que no puede ser considerada una definición universal del derecho.
[9] Este autor declara expresamente que el propósito de su libro “no es proporcionar una definición del derecho”, sino “hacer progresar a la teoría del derecho suministrando un análisis mejor de la estructura característica de un sistema jurídico estatal así como una compresión más perfilada de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la moral, considerados como tipos de fenómenos sociales” (“its purpose is not to provide a definition of law (…); it is to advance legal theory by providing an improved analysis of the distinctive structure of a municipal legal system and a better understanding of the resemblances and differences between law, coercion, and morality, as types of social phenomena.” (H.L.A. Hart, The Concept of Law, 2ª edición, Oxford University Press, 1994, p. 17.
[10] Para la crítica del ontologismo jurídico y la justificación de un nuevo programa de investigación superador de los esquemas de la teoría del derecho natural y del positivismo jurídico, véase mi Introducción a la teoría del derecho (Nueva edición revisada y actualizada por el autor), Editorial Debate, Barcelona, 2003.
[11] Ludwig Wittgenstein, Philosophische Gramatik, hrgs. von Rush Rhees, Suhrkamp Taschenbuch Verlag, 2ª edición, 1978, p. 27: “ `Sprache´, das sind die Sprachen.- Die Sprachen sind Systeme”.
[12] Estas tesis las defiende Kelsen a partir de su obra Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer reinen Rechtslehre, 1ª edición, 1920, 2ª edición, 1928; Scientia Verlag Aalen, 1981.
[13] Robles, Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas. Ensayo de teoría comunicacional del derecho, Editorial Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007.
[14] Heinrich Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, Verlag von C.L. Hirschfeld, Leipzig, 1899; reimpresión, Scientia Antiquariat, Aalen, 1958.
[15] Dionisio Anzilotti, Il diritto internazionale nei giudici interni, Zanichelli, Bolonia, 1905.
[16] Santi Romano, L´ordinamento giuridico (1918), El ordenamiento jurídico, traducción al español de Sebastián Martín-Retortillo y Lorenzo Martín-Retortillo, estudio preliminar de Sebastián Martín-Retortillo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963.
[17] Mi critica a la tesis de Romano (y a la de Eugen Ehrlich, similar a la de Romano, aunque no atribuye carácter jurídico a las organizaciones delictivas) puede verse en Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas, citado.
[18] Artículo 1.091 del Código civil español: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.
[19] Esta enumeración es enunciativa y tiene carácter de ejemplo, de ninguna manera se la puede considerar exhaustiva.
[20] Recuérdese el libro de Hans Vaihinger sobre las ficciones en el pensamiento: Die Philosophie des Als Ob. System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschen auf Grund eines idealistischen Positivismus, Felix Meiner, Hamburg, 1922. Hay traducción italiana de Franco Voltaggio, Ubaldini Editore, Roma, 1967. Esta obra es una versión divulgativa de una edición mayor titulada Die Philosophie des Als Ob, publicada por el editor Félix Meiner, Leipzig, 1911.
[21] Para mayor amplitud sobre la relación entre ordenamiento jurídico, sistema jurídico y ámbito jurídico, me permito remitir al lector a mis libros Comunicación, lenguaje y derecho. Algunos aspectos de la teoría comunicacional del derecho, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid, 2010, passim; y Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, volumen I, tercera edición, Cizur Menor (Navarra), 2010, en especial los epígrafes V a IX, XV a XVII, LXVI, y XCII a XCVI.
[22] A causa de otros asuntos de los que se trató en los primeros 45 minutos de la sesión ordinaria de la Academia, el tiempo previsto por mí para la ponencia fue media hora, por lo que no leí el último punto de aquella. En este apartado se recogen, de manera concisa, las observaciones que los asistentes tuvieron a bien hacer a lo expuesto -lo cual agradezco muy sinceramente-, así como las respuestas que a continuación tuve ocasión de dar.
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